Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.04.2004, 06.04.2004 по делу N А40-47388/03-126-465 Налогом на добавленную стоимость не облагается реализация продукции средств массовой информации, если реклама составляет не более 40% объема одного номера периодического печатного издания.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

1 апреля 2004 г. Дело N А40-47388/03-126-4656 апреля 2004 г. - изготовлено “

(извлечение)

Арбитражный суд при участии в заседании представителей заявителя и заинтересованного лица: К., Р., М., рассмотрев в судебном заседании суда первой инстанции дело по заявлению ОАО “Стоматология“ к Инспекции МНС России N 4 по ЦАО г. Москвы о признании недействительными акта проверки, решения и требования,

УСТАНОВИЛ:

после уточнения предмета требования (т. 3, л. д. 12 - 13) заявитель просит признать недействительными акт налоговой проверки, решение о привлечении заявителя к налоговой ответственности и требование об уплате налога (за исключением НДС в сумме 140251 руб. по п. 1.7.1.1
решения и НДС в сумме 17937 руб. по п. 1.7.2.1 решения).

Производство по делу в части требования о признании недействительным акта проверки суд прекратил на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК Российской Федерации, о чем принял определение в виде отдельного судебного акта.

Заявление мотивировано тем, что решение частично (в части доначисления НДС по п. 1.7.1.1 решения (за исключением 140251 руб.) и п. 1.7.2.2 решения (за исключением 17937 руб.)) не соответствует Закону Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ и НК Российской Федерации, так как доля рекламы в 4-х номерах периодического печатного издания “Вестник стоматологии“ за 1999 год составила не более 40%.

В остальной части решение не соответствует ст. 89 НК Российской Федерации, так как принято по результатам повторной налоговой проверки, запрет на проведение которой прямо установлен законом.

Инспекция против требования возразила, сослалась на то, что во всех 8-ми номерах издания “Вестник стоматологии“ за 1999 год доля объявлений рекламного характера составила более 40%, поэтому заявителю следовало исчислять и уплачивать НДС по ставке 20%.

Исследовав доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, суд установил, что в период с 14.10.2002 по 11.12.2002 проведена налоговая проверка заявителя, по итогам проверки составлен акт от 15.01.2003 N 115дсп (т. 1, л. д. 12 - 31), по результатам рассмотрения акта проверки принято решение от 25.02.2003 N 115дсп (т. 1, л. д. 32 - 54).

Письмом от 05.06.2003 N 11-11н/29857 (т. 1, л. д. 113 - 122) Управление МНС России по г. Москве отменило решение Инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности за неуплату налогов за 1999 год, прекратив производство по делу в
указанной части. В части доначисления НДС и пени за февраль - сентябрь 1999 года (п. 1.7.1.1 решения), доначисления НДС, пени и штрафа за февраль 2000 года (п. 1 решения) и доначисления НДС, пени и штрафа за апрель - июнь 2002 года (п. 2 решения) Управление МНС России по г. Москве отменило решение Инспекции от 15.01.2003 N 115дсп и назначило дополнительную проверку.

Вместо проведения дополнительной проверки, предусмотренной пп. 2 п. 2 ст. 140 НК Российской Федерации, Инспекция решением от 17.06.2003 N 115 (т. 3, л. д. 14) назначила проведение дополнительных мероприятий налогового контроля, что не соответствует закону, так как в соответствии с п. 2 ст. 101 Кодекса такие мероприятия проводятся по результатам рассмотрения материалов проверки, в том числе акта проверки, и не заменяют собой дополнительную проверку.

Однако фактически Инспекция провела не дополнительную проверку и не дополнительные мероприятия налогового контроля, а выездную налоговую проверку, о чем свидетельствует акт выездной налоговой проверки от 23.07.2003 N 115/1дсп (т. 1, л. д. 124 - 143). По результатам рассмотрения акта принято решение от 22.08.2003 N 115/1дсп (т. 1, л. д. 57 - 74), заявителю направлено требование об уплате налога от 25.08.2003 N ТУ07/10 (т. 1, л. д. 75).

Как следует из текста акта проверки от 23.07.2003, последняя проводилась по налогам и периодам, подвергшимся налоговой проверке, проведенной в период с 14.10.2002 по 11.12.2002, в том числе по тем налогам, решение о доначислении которых не отменено.

Ст. ст. 87 и 89 НК Российской Федерации устанавливают запрет на проведение повторной выездной налоговой проверки по налогам за проверенный налоговый период за исключением случаев, когда
такая проверка проводится: 1) в связи с ликвидацией или реорганизацией организации или 2) вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью нижестоящего налогового органа.

Таким образом, проведение Инспекцией проверки по всем налогам и периодам, подвергшимся налоговой проверке, проведенной в период с 14.10.2002 по 11.12.2002 (за исключением проверки правильности исчисления НДС за февраль - сентябрь 1999 года, за февраль 2000 года и за апрель - июнь 2002 года в связи с отменой в этой части решения) не соответствует ст. ст. 87 и 89 Кодекса, в связи с чем решение от 22.08.2003 N 115/1дсп в указанной части не соответствует закону.

Что касается п. 1.7.1.1 и п. 1.7.2.1 решения, суд считает, что доначисление НДС соответствует налоговому законодательству только с оборотов по реализации 4-х номеров издания “Вестник стоматологии“ (N 7, 8, 9 и 10 за 1999 год), что не оспаривается заявителем.

Как следует из п. п. 1.7.1.1 и 1.7.2.1 решения, заявитель воспользовался льготой, предусмотренной п. “э“ ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“, согласно которой налогом не облагается реализация продукции средств массовой информации, если реклама составляет не более 40% объема одного номера периодического печатного издания.

Инспекция самостоятельно оценила долю объявлений рекламного характера в 8-ми номерах издания “Вестник стоматологии“ за 1999 год (N 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9 и 10) и установила, что их доля составила более 40%, в связи с чем исчислила НДС по ставке 20% с оборотов по реализации этих номеров издания. Методика определения Инспекцией доли объявлений рекламного характера приведена в расчетах (т. 2, л. д. 22 - 31).

По ходатайству заявителя судом
назначалась экспертиза по вопросу определения доли объявлений рекламного характера. Из заключения эксперта (т. 3, л. д. 1 - 6) следует, что доля объявлений рекламного характера составила более 40% в 4-х номерах из 8-ми (N 7, 8, 9, 10); в других 4-х номерах (N 1, 3, 4 и 5) доля объявлений рекламного характера составила менее 40%.

При этом экспертом рекламой не рассматривалась информация о конгрессах, семинарах, научных и специальных изданиях, юбилейные статьи, авторские статьи о научных методиках, результатах и т.п., в которых упоминались конкретные стоматологические материалы, инструменты, объявления о найме сотрудников и информация о деятельности учредителя издания - Стоматологической Ассоциации России (СтАР).

Так, в газете за N 3 (70) за 1999 год (т. 2, л. д. 132 - 147) эксперт отнес к рекламе объявления “Gnatus“, “Kraftway“, “Бличинг“, “Прометей“, “Arabesk Top“, “Цедент“, “СТС договор“, “Выставка“, “Dentsply“, “Кеер“, “Кодак“.

Инспекция рассмотрела в данном номере рекламой (помимо перечисленных объявлений) информацию о симпозиуме по стоматологии и челюстно-лицевой хирургии, симпозиуме по проблемам организации частной стоматологии, статью М.И. и Ж. на стр. 14 в рубрике “Новые материалы“, статью М.А. и А. на стр. 16 в рубрике “Актуальные вопросы по рентгенологии“, объявление о монографии С. “Стоматология в четыре руки“ на стр. 4.

Одновременно Инспекция не рассматривала рекламой объявления ЗАО “СТС“ на стр. 10 - 11, в то время как эксперт эти объявления рассматривал рекламой.

В соответствии с п. “э“ ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге не добавленную стоимость“ налогом не облагаются обороты по реализации продукции средств массовой информации, книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, редакционная, издательская и полиграфическая деятельность по
производству книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой газетной и журнальной продукции. Данная льгота не распространяется на продукцию средств массовой информации рекламного характера.

Из ст. 12 Федерального закона от 18.07.95 N 108-ФЗ “О рекламе“, следует, что к изданиям рекламного характера относятся издания, в которых реклама составляет более 40% объема одного номера периодического печатного издания.

Поскольку доля объявлений рекламного характера в 4-х номерах периодического печатного издания “Вестник стоматологии“ (N 1, 3, 4 и 5 за 1999 год) составила менее 40%, доначисление НДС с оборотов по реализации этих номеров, пени и штрафа за неуплату налога, направление требования об уплате налога, пени и штрафа не соответствуют ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“ и ст. ст. 69, 70 НК Российской Федерации.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 69, 70, 89, 101, 140 НК Российской Федерации, ст. 5 Закона Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“, ст. 12 Федерального закона “О рекламе“, ст. ст. 110 - 112, 167 - 170, 201 АПК Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

признать недействительными, как не соответствующие НК Российской Федерации и Закону Российской Федерации “О налоге на добавленную стоимость“, решение Инспекции МНС России N 4 по ЦАО г. Москвы от 22.08.2003 N 115/1дсп и требование об уплате налога от 25.08.2003 N ТУ07/10 (за исключением НДС в сумме 140251 руб. по п. 1.7.1.1 решения, НДС в сумме 17937 руб. по п. 1.7.2.1 решения, пени и штрафов).

Возвратить заявителю из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб.

Перечислить эксперту Б. с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы сумму 5000 руб., уплаченную заявителем по
поручению от 16.01.2004 N 3.

Решение можно обжаловать в течение 1 месяца со дня принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции и в течение 2-х месяцев со дня вступления в законную силу - в арбитражный суд кассационной инстанции.