Решения и определения судов

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.10.2006 по делу N А43-43771/2005-38-825 Дело о признании незаконным решения антимонопольного органа о признании истца нарушителем антимонопольного законодательства на розничном и мелкооптовом рынках нефтепродуктов направлено на новое рассмотрение ввиду неполного исследования судом обстоятельств дела.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

от 30 октября 2006 года Дело N А43-43771/2005-38-825“

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе: председательствующего Забурдаевой И.Л., судей Базилевой Т.В., Бердникова О.Е., при участии представителей от заявителя: Лебедева А.В. (доверенность от 16.08.2006 N 99), Берковцевой Н.В. (доверенность от 19.09.2006 N 105), Созинова М.П. (доверенность от 19.09.2006 N 107), Кувшиновой И.Е. (доверенность от 16.08.2006 N 97), от заинтересованного лица: Гребнева Ю.Н. (удостоверение N 1793), Девятайкина И.А. (доверенность от 18.04.2006 N 02/1346), Алешниковой Е.М. (доверенность от 21.09.2006 N 02/3642), рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя - общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на решение Арбитражного суда
Нижегородской области от 27.03.2006 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2006 по делу N А43-43771/2005-38-825 Арбитражного суда Нижегородской области, принятые судьями Яшковой Е.Л., Протасовым Ю.В., Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н., по заявлению общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.10.2005 по делу N АМЗ-19 и предписаний от 20.10.2005 N АМЗ-19/1 и АМЗ-19/2 и

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ (далее ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“, Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее Управление, УФАС по Нижегородской области) от 20.10.2005 по делу N АМЗ-19 и предписаний от 20.10.2005 N АМЗ-19/1 и АМЗ-19/2.

Решением от 27.03.2006 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2006 решение суда оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить данные судебные акты.

По мнению заявителя, суды неправильно применили пункт 1 статьи 5, пункт 2 статьи 12 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, Указ Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“, постановление Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“, приказ Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 27.10.2003 N 373.

Общество считает, что антимонопольный орган не доказал его доминирующего положения на мелкооптовом рынке нефтепродуктов в силу следующего: антимонопольный орган рассчитывал долю ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на данном рынке
на основании сведений о другом субъекте - ОАО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ и за 2004 год, а не за период с 01.01.2005 по 15.05.2005, когда, по мнению Управления, имело место нарушение антимонопольного законодательства; УФАС по Нижегородской области незаконно включило при определении объема реализации Обществом нефтепродуктов на мелкооптовом рынке объем нефтепродуктов, переданных ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на свои автозаправочные станции (далее АЗС); Управление при определении объема товарных ресурсов рынка использовало только данные статистических органов и не учло сведения о ввозе на территорию Нижегородской области нефтепродуктов из иных регионов, в частности по железной дороге, данных о реализации топлива из госрезерва; суд и Управление необоснованно определили географические границы мелкооптового рынка нефтепродуктов, исходя из возможности продавцов продать товар, а не из возможности покупателей приобрести этот товар; УФАС по Нижегородской области неправомерно определило продуктовые границы товарного рынка, так как бензины с разным октановым числом и, соответственно, дизельное топливо не являются взаимозаменяемыми товарами, а доля Общества в общем объеме реализации названных отдельных видов нефтепродуктов на Ф.И.О. Управление не доказало, что повышение Обществом мелкооптовой цены и одновременное удержание им розничной цены привело к ограничению конкуренции, так как расчеты торговой надбавки в силу приведенных оснований не соответствуют закону, а в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ряд АЗС Нижегородской области в рассматриваемый период торговали в убыток либо вообще не работали. Кроме того, данные последствия могли иметь место только на розничном рынке нефтепродуктов, который антимонопольным органом не исследовался. Возможность наступления названных последствий на мелкооптовом рынке нефтепродуктов Управлением не исследовалась и не установлена. Вывод Управления о возможности наступления негативных последствий для конкуренции вследствие приведенных
действий ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на розничном рынке нефтепродуктов не может быть сделан без исследования всех розничных рынков нефтепродуктов Нижегородской области, так как, согласно приказу УФАС по Нижегородской области от 23.08.2005 N 119, на территории Нижегородской области нет единого розничного рынка нефтепродуктов, границы локальных рынков совпадают с административными границами районов области, в семи из которых у ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ отсутствуют АЗС. Предписание Управления о необходимости применения Обществом установленного антимонопольным органом принципа ценообразования цен на нефтепродукты на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов противоречит Указу Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 “О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)“ и статье 12 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, поскольку выходит за пределы полномочий антимонопольного органа. Выводы судов первой и апелляционной инстанций о правомерности предписания Управления о перечислении Обществом в бюджет 7053605 рублей 36 копеек незаконно полученного дохода не соответствуют приведенным нормам и обстоятельствам дела, поскольку данный доход, по крайней мере, должен рассчитываться исходя из цен на отдельные виды нефтепродуктов. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

УФАС по Нижегородской области возразило в отзыве на кассационную жалобу и дополнении к нему против доводов Общества, считает вынесенные судебные акты законными и обоснованными.

Представители ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ и Управления в судебном заседании подтвердили позиции по делу, изложенные в кассационной жалобе, отзыве на нее и дополнении к отзыву.

Судебное заседание откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 9 часов 00 минут 30.10.2006.

Законность судебных актов Арбитражного суда Нижегородской области и Первого арбитражного апелляционного суда проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в
статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.05.2005 в УФАС по Нижегородской области поступило обращение предпринимателей, работающих на рынке реализации бензинов и дизельного топлива через АЗС общего пользования, с просьбой защиты их интересов от неправомерных действий хозяйствующих субъектов группы лиц, контролируемой ОАО “ЛУКОЙЛ“, связанных со значительным повышением оптовых цен и одновременным удержанием цен на АЗС общего пользования.

На основании данного обращения, а также поручения Федеральной антимонопольной службы Управление возбудило 19.05.2005 дело по признакам нарушения пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ в отношении группы лиц в составе ОАО “ЛУКОЙЛ“, ОАО “ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез“, ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“.

В ходе рассмотрения названного дела Управление установило, что названные хозяйствующие субъекты в соответствии со статьей 4 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ образуют группу лиц, поэтому положение ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на определенном рынке в данный момент следует рассматривать как положение другого субъекта, входящего в приведенную группу, занимаемое в предыдущий период времени.

Товаром применительно к рассматриваемому делу УФАС по Нижегородской области определило нефтепродукты, используемые в качестве моторного топлива для автотранспортных средств, специальной и сельскохозяйственной техники (автобензины и дизельное топливо).

Управление установило, что сфера обращения нефтепродуктов представляет собой совокупность неразрывно связанных между собой и взаимозависимых товарных рынков: оптового, мелкооптового и розничного.

Мелкооптовый рынок, по мнению антимонопольного органа, представляет собой деятельность по продаже нефтепродуктов, приобретенных на крупнооптовом рынке лицами, владеющими нефтебазами, покупателям, которые в последующем реализуют нефтепродукты через АЗС общего пользования, перепродают иным мелкооптовым покупателям, а также используют для своих нужд (промышленные, автотранспортные, сельскохозяйственные предприятия и
т.п.). Одним из важнейших факторов, влияющих на выбор продавцов на этом рынке, УФАС по Нижегородской области определило расстояние от покупателя до нефтебаз, которое с учетом специфики транспортировки автомобильным транспортом может составлять не более 150 километров. Данное расстояние определено исходя из максимальных транспортных расходов ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ по доставке нефтепродуктов от своих нефтебаз до АЗС, расположенных на территории Нижегородской области. В силу данного обстоятельства географические границы мелкооптового рынка нефтепродуктов определены как территория Нижегородской области.

Рынок продажи нефтепродуктов через АЗС общего пользования, как полагает Управление, представляет собой деятельность по продаже нефтепродуктов, приобретенных на мелкооптовом рынке лицами, владеющими АЗС, покупателям с целью использования этих нефтепродуктов в качестве моторного топлива транспортных средств. На территории Нижегородской области имеется 52 локальных рынка розничной реализации нефтепродуктов, географические границы которых соответствуют административным границам районов и крупных городов Нижегородской области.

Особенностями функционирования названных рынков на территории Нижегородской области Управление определило: покупатели на розничном рынке в любом случае возмещают продавцам (мелкооптовым покупателям) расходы по оплате услуг нефтебаз; ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ находится в более выгодном положении на мелкооптовом и розничном рынках реализации нефтепродуктов по сравнению с его конкурентами ввиду наличия собственных нефтебаз и АЗС.

Объем мелкооптового рынка нефтепродуктов определен УФАС по Нижегородской области исходя из объема реализации товара всеми продавцами на территории Нижегородской области, владеющими нефтебазами. Иные источники поступлений товара, по мнению Управления, отсутствуют. Данный объем рассчитан антимонопольным органом на основании сведений о поставленных товарах с Кстовского нефтеперерабатывающего завода (группа ОАО “ЛУКОЙЛ“) в ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ (ОАО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“) и данных Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Нижегородской области (далее Нижегородстат) об объемах ввоза нефтепродуктов на территорию
Нижегородской области. На основании названных сведений доля Общества на мелкооптовом рынке составила 53,6 процента (в том числе по автобензинам - 65,3 процента, по дизельному топливу - 33,9 процента) в 2003 году и 64,3 процента (в том числе по автобензинам - 70,3 процента, по дизельному топливу - 51,6 процента) в 2004 году. Управление с учетом того, что Общество владеет самыми большими сетями нефтебаз и АЗС на территории Нижегородской области, имеет возможность приобретать нефтепродукты с Кстовского НПЗ, наиболее крупный конкурент занимает долю 10 процентов, пришло к выводу о доминирующем положении ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ на мелкооптовом рынке нефтепродуктов Нижегородской области.

Управление при исследовании конкурентной среды на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов установило, что возможности покупателей на мелкооптовом рынке по выбору оптовых поставщиков существенно ограничены ввиду доминирующего положения ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“, поэтому ценовая конкуренция между ними и Обществом на розничном рынке продажи нефтепродуктов через АЗС общего пользования может осуществляться лишь в случае, когда торговая надбавка в виде транспортных расходов по доставке нефтепродуктов от нефтебаз к АЗС, исходя из единых для Общества и иных покупателей цен на нефтепродукты на мелкооптовом рынке, будет сопоставима с такой же надбавкой Общества.

Торговая надбавка ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ определена Управлением на основании показателей строк 112 и 212 отчета Общества о прибылях и убытках, а именно суммы выручки от продажи товаров, приобретенных для перепродажи, и себестоимости проданных товаров, приобретенных для перепродажи. Максимальная мелкооптовая цена соответственно установлена на основании минимальной розничной цены на АЗС Общества и указанной торговой надбавки.

На основании данной формулы УФАС по Нижегородской области установило, что приведенная торговая надбавка была меньше разницы между максимальной мелкооптовой
ценой и минимальной мелкооптовой ценой Общества в период с 01.03.2005 по 30.06.2005.

Оценив данные обстоятельства, УФАС по Нижегородской области сделало вывод о совершении Обществом нарушения пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, поскольку в результате указанных действий ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ его конкуренты на розничном рынке нефтепродуктов будут вынуждены торговать в убыток либо устанавливать цены более высокие, чем у Общества, а конкуренты на мелкооптовом рынке не смогут продавать нефтепродукты, так как покупатели (владельцы частных АЗС) перестанут его приобретать.

Рассмотрев материалы данного дела, Управление вынесло решение от 20.10.2005: прекратить производство в отношении ОАО “ЛУКОЙЛ“ и ОАО “ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез“; признать Общество нарушившим пункт 1 статьи 5 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ в части совершения действий, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции на розничном и мелкооптовом рынках нефтепродуктов в Нижегородской области; выдать ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ предписания о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, и о перечислении в бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В тот же день Обществу выданы предписания N АМЗ-19/1 и АМЗ-19/2 обеспечить с 21.11.2005 установление мелкооптовых цен на автобензины и дизельное топливо, реализуемое через нефтебазы его нижегородского филиала, не выше уровня допустимых мелкооптовых цен, определяемых для конкретного нефтепродукта в соответствии с принципом, изложенным в решении Управления, перечислить 7053605 рублей 36 копеек дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, в срок до 15.12.2005.

ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ обжаловало данные ненормативные акты УФАС по Нижегородской области в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Нижегородской области руководствовался статьей 4, пунктом 1 статьи 5, статьей
12 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 N 169 (далее Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды). При этом суд исходил из того, что ОАО “ЛУКОЙЛ“, ОАО “ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез“, ОАО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ и ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ применительно к статье 4 названного Закона образуют группу лиц; Управление доказало в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды, что Общество занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке нефтепродуктов; установление Обществом мелкооптовой цены в размере, превышающем розничную цену с учетом торговой надбавки, рассчитанной Управлением, могло привести к ограничению конкуренции на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов; предписания выданы антимонопольном органом в рамках предоставленных ему полномочий; размер незаконно полученного дохода рассчитан Управлением правильно.

Первый арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.

Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа счел, что судебные акты подлежат отмене.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или граждан.

Доминирующее положение - исключительное положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), дающее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение
хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим. Доминирующим также признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов (статья 4 Закона).

Действительно, доминирующее положение хозяйствующего субъекта на мелкооптовом рынке по общему правилу позволяет данному хозяйствующему субъекту оказывать влияние на розничном рынке того же товара (в рассматриваемой ситуации нефтепродукты). Вместе с тем для оценки данного влияния и, в частности, для установления наличия прямой зависимости между действиями субъекта на мелкооптовом рынке и наступлением негативных последствий на розничном рынке следует установить абсолютное совпадение данных рынков в географических границах.

В противном случае повышение мелкооптовой цены на нефтепродукты может, в частности, привести к тому, что иные хозяйствующие субъекты, выступающие в роли продавцов на конкретном локальном рынке розничной реализации нефтепродуктов, на котором отсутствуют АЗС ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“, смогут свободно продавать товар и по высоким ценам.

Одновременно с этим из материалов дела видно, что в рассматриваемом случае негативные последствия на розничном рынке выразились в невозможности конкурировать с АЗС Общества ввиду повышения последним мелкооптовых цен и удержанием розничной цены, то есть вследствие действий организации на двух рынках - мелкооптовом и розничном. При этом, по мнению Управления, конкуренция на розничном рынке возможна лишь за счет надбавки к цене сверх сумм, уплаченных в составе мелкооптовой цены и транспортных расходов, которые для всех продавцов на розничном рынке едины.

Вместе с тем данное условие применимо в ситуации, когда, например, есть один мелкооптовый и один розничный рынок, совпадающие в географических границах. В ином случае, в частности, когда на территории мелкооптового рынка находится несколько розничных рынков и мелкооптовых продавцов, допустима ситуация, при которой на конкретном розничном рынке условия, указанные Управлением, не будут соблюдаться, а именно соотношение долей в мелкооптовой торговле будет не в пользу Общества, а отпускные цены у мелкооптовых продавцов будут ниже, чем у Общества.

Из решения УФАС по Нижегородской области (том 1, листы дела 38, 45) усматривается, что на территории Нижегородской области, границы которой определены Управлением в качестве границ мелкооптового рынка нефтепродуктов, находится 52 локальных рынка розничной продажи нефтепродуктов и на ряде этих рынков отсутствуют АЗС ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“. Более того, согласно представленным Обществом в материалы дела справкам (том 2, листы дела 14 - 19), количество АЗС, принадлежащих ему, постоянно сокращается.

Ни суд первой, ни суд апелляционной инстанций не дали оценки приведенным фактическим обстоятельствам на предмет их влияния на установление факта злоупотребления доминирующим положением, которое могло привести к ограничению конкуренции на конкретном розничном рынке, а также на предмет правильности расчета незаконно полученного Обществом дохода исходя из наличия вмененного Обществу правонарушения применительно ко всей выручке, полученной ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ от реализации нефтепродуктов, приобретенных для перепродажи, и, соответственно, на предмет адекватности предписания Управления руководствоваться названным принципом в отношении всего объема нефтепродуктов, реализуемых Обществом через свои нефтебазы.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, должен производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных приказом Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур (далее ГАК РФ) от 03.06.1994 N 67, и Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденном приказом ГАК РФ от 20.12.1996 N 169.

В соответствии с пунктами 1.4 и 1.5 данного Порядка для оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках проводится расчетно-аналитическая работа по определению: продуктовых границ товарного рынка; субъектов товарного рынка (количества и состава продавцов и покупателей); географических границ товарного рынка; объема товарного ресурса рынка; доли хозяйствующего субъекта на рынке; количественных показателей структуры товарного рынка; качественных показателей структуры товарного рынка (барьеры входа); рыночного потенциала хозяйствующего субъекта.

Процедура оценки состояния конкурентной среды осуществляется в указанной последовательности. В каждом конкретном случае она может изменяться. Так, если товарная группа определена однозначно, следует, пропустив соответствующий этап, переходить к определению состава покупателей и продавцов. Возможен также пропуск нескольких этапов. При установлении указанных параметров, после прохождения каждого из этапов необходима корректировка показателей, определенных на предыдущем этапе.

Арбитражный суд Нижегородской области сделал вывод о том, что Управление при исследовании мелкооптового рынка нефтепродуктов в Нижегородской области выполнило требования названных норм с учетом региональных особенностей этого рынка.

Согласно пункту 2.4 Порядка в процессе анализа следует учитывать наличие барьеров взаимозаменяемости. Например, товар имеет преимущества перед заменителями в условиях продажи (предоставление скидок с цены) и эксплуатации (обеспечение послепродажным обслуживанием).

Из материалов дела видно, что часть нефтепродуктов реализуется ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ с нефтебаз со скидками, в частности шесть процентов при закупке более 300 тонн в месяц, которые в том числе обусловлены объемом приобретаемых покупателями.

Суд в нарушение названной нормы не дал оценки данным сведениям применительно к правильности определения УФАС по Нижегородской области продуктовых границ и, соответственно, круга продавцов и покупателей.

В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 Порядка географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможности участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Из положений приведенных норм следует, что географические границы товарного рынка определяются исходя из возможности покупателя приобрести товар, а не из возможностей продавцов этого товара. Материалы дела свидетельствуют о том, что суд согласился с выводом Управления о невозможности определения географических границ рынка исходя из возможностей покупателей приобрести названный товар, ввиду невозможности определения точного количества покупателей. Вместе с тем УФАС по Нижегородской области, установив нарушение антимонопольного законодательств исходя из негативных последствий на розничном рынке реализации нефтепродуктов АЗС общего пользования, располагало сведениями об этих АЗС, следовательно, имело возможность выполнить требования названных норм по оценке географических границ товарного рынка.

Кроме того, расстояние в 150 километров как максимальный радиус экономической эффективности доставки нефтепродуктов от мелкооптового продавца до покупателя (владельца АЗС), рассчитано на основании максимальных транспортных расходов Общества, в то время как данный показатель может быть принят в качестве определяющего лишь при условии несопоставимости с этим показателем цены моторного топлива (с учетом скидок и иных потребительских свойств), ввозимого из соседних с Нижегородской областью регионов на конкретные локальные розничные рынки, в противном случае применение данного показателя и, как следствие, установленного Управлением механизма расчета торговой надбавки может привести к тому, что ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ будет поставлено в невыгодные условия по отношению к своим конкурентам на розничном рынке в пограничных районах Нижегородской области.

Таким образом, суду следует оценить приведенные в решении УФАС по Нижегородской области сведения об общем количестве АЗС общего пользования, расположенных на территории Нижегородской области, а также указанные основания для расчета обоснованности максимального радиуса доставки топлива применительно к правильности установления географических границ мелкооптового рынка нефтепродуктов и, соответственно, доли Общества на этом рынке.

Арбитражный суд Нижегородской области поддержал позицию Управления о достаточности сведений Нижегородстата для проведения анализа возможностей и выявления объемов поставки в область аналогичных товаров из других регионов, а также в части определения количественных показателей мелкооптового рынка нефтепродуктов.

Вместе с тем в материалы дела представлены сведения Горьковской железной дороги об объемах ввоза нефтепродуктов, в частности моторного топлива, на территорию Нижегородской области.

Действительно, доказательства использования данного топлива в качестве товара на мелкооптовом рынке имеют непосредственное значение для учета указанных сведений в целях установления объема реализации топлива на мелкооптовом рынке.

В то же время, исходя из сведений Нижегородстата, УФАС по Нижегородской области, письма Вице-губернатора от 24.11.2005 N 01/4706, обобщенных в справке ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ (том 2, лист дела 75), объем ввезенных нефтепродуктов с учетом объема произведенных на территории Нижегородской области нефтепродуктов в любом случае не достигает объема нефтепродуктов, реализованных на территории Нижегородской области.

Указанные обстоятельства свидетельствуют либо о правильности позиции Общества о наличии иных источников приобретения нефтепродуктов владельцами АЗС, либо о наличии у них запаса, что в свою очередь не соответствует позиции Управления об отсутствии у конкурентов ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ свободных денежных средств для приобретения крупных партий нефтепродуктов и материально-технической базы для хранения запаса нефтепродуктов.

Применительно к данной ситуации суд также не оценил довод Общества о возможности использования в качестве моторного топлива продукта, произведенного с соблюдением норм Технических условий по технологии компаундирования с применением присадок, со ссылкой на экспортное заключение Института прикладной химии ННГУ им. Лобачевского и на сведения Горьковской железной дороги о ввозе на территорию области исходных компонентов. При этом наличие в розничной торговле моторного топлива, произведенного по указанной технологии, в том числе озвучено Губернатором Нижегородской области (газета “Ведомости“ от 11.04.2006 N 63).

Одновременно с этим из материалов дела следует, что размер торговой надбавки определен на основании показателей строк 112 и 212 отчета Общества о прибылях и убытках, а именно суммы выручки от продажи товаров, приобретенных для перепродажи, и себестоимости проданных товаров, приобретенных для перепродажи. Максимальная мелкооптовая цена соответственно установлена на основании минимальной розничной цены на АЗС Общества и указанной торговой надбавки.

Вместе с тем в материалы дела представлена справка Общества, из которой следует, что показатели названных строк бухгалтерской отчетности определены на основании сведений о пяти регионах деятельности Общества (том 2, лист дела 58) (Нижегородской области, Владимирской области, Вологодской области, Республики Марий Эл, Чувашской Республики).

От оценки приведенных обстоятельств и доводов напрямую зависит разрешение вопросов о количественных показателях товарного рынка и о правильности расчета антимонопольным органом незаконно полученного Обществом дохода.

Согласно мотивировочной части решения Управления Общество занимает доминирующее положение на мелкооптовом рынке нефтепродуктов (моторного топлива, реализуемого нефтебазами с учетом своих услуг) Нижегородской области и имеет обширную сеть своих АЗС на территории области, поэтому установление ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ разницы между максимальной мелкооптовой ценой и минимальной розничной ценой на своих АЗС меньше средней суммы транспортных расходов по доставке этого топлива от нефтебазы до своих АЗС может привести к тому, что иные АЗС будут вынуждены торговать в убыток либо не продавать топливо, а мелкооптовые продавцы не смогут продавать свое топливо иным АЗС.

Вместе с тем вывод антимонопольного органа о том, что установление указанной разницы ниже допустимого предела может привести к невозможности продажи конкурентами Общества на мелкооптовом рынке нефтепродуктов частным АЗС, судом первой инстанции не проверен с точки зрения наличия какой-либо связи между названными действиями Общества и приведенными последствиями. Суд не установил возможность ограничения состязательности между Обществом и его конкурентами на мелкооптовом рынке, так как не выяснил, какие именно барьеры могут возникнуть в результате названных действий, в результате которых частные АЗС не смогут приобретать нефтепродукты у конкурентов ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“.

В пункте 2 статьи 5 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ предусмотрено, что в исключительных случаях действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные в пункте 1 настоящей статьи, могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Суд не дал оценки доводам Общества и представленным в их подтверждение доказательствам о том, что повышение мелкооптовой цены в период рассматриваемых отношений было обусловлено повышением мировых цен на нефть и изменением конъюнктуры рынка, а удержание розничных цен - необходимостью сдержать инфляцию и обеспечить реализацию бензина по приемлемой для потребителей цене в весенний период.
В то же время суд не дал оценки доводам ООО “ЛУКОЙЛ-Волганефтепродукт“ о том, что приведенный принцип расчета максимальной мелкооптовой цены не учитывает постоянно изменяющуюся ситуацию на мелкооптовом и розничных рынках нефтепродуктов как в части субъектного состава, так и в части продуктовых и географических границ, а также распространяется на все розничные рынки, в том числе выходящие за пределы Нижегородской области, на всех покупателей нефтебаз, в том числе приобретающих топливо крупным оптом и для собственных нужд.

Оценка всех приведенных доводов и обстоятельств имеет непосредственное значение для правильного разрешения дела по существу, поэтому решение Арбитражного суда Нижегородской области и постановление Первого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 3 части 1), 288 (частью 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 27.03.2006 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2006 по делу N А43-43771/2005-38-825 Арбитражного суда Нижегородской области отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

ЗАБУРДАЕВА И.Л.

Судьи

БАЗИЛЕВА Т.В.

БЕРДНИКОВ О.Е.