Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2005, 06.10.2005 N 09АП-11069/05-ГК по делу N А40-470/05-135-4 Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании задолженности по договору строительного подряда и пени оставлено без изменения, т.к. подрядчик по собственной инициативе без согласования с заказчиком произвел дополнительные работы природоохранного характера, не предусмотренные проектно-сметной документацией.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

13 октября 2005 г. Дело N 09АП-11069/05-ГК6 октября 2005 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2005.

Мотивированное постановление изготовлено 13.10.2005.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи С.С., судей Ж. и О., при ведении протокола судебного заседания секретарем Н., с участием: истца, представленного по дов. б/н от 26.04.2005 Д., конкурсного управляющего П.Н.; 1-го ответчика, представленного по дов. N ОБ-5228-ис от 27.09.05 Л., по дов. N ОБ-15/4340-ис от 17.08.05 С.А.; 2-го ответчика, представленного по дов. б/н от 15.12.04 П.С., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - ОАО “ПМК-113“
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2005 г. по делу N А40-470/05-135-4, принятое судьей С.Л., по иску ОАО “ПМК-113“ к Федеральному дорожному агентству, ГУ - ДСД “Дальний Восток“ о взыскании 54438305 руб. 72 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “ПМК-113“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Федеральному дорожному агентству о взыскании задолженности в размере 54438305 руб. 72 коп., состоящей из 52852724 руб. долга за выполненные работы по рекультивации земель по государственному контракту N 0-17 от 28.02.2000 и дополнительному соглашению к нему, а также 1585581 руб. 72 коп. пени на основании п. 10.1 указанного контракта.

08.02.05 согласно отметке канцелярии Арбитражного суда г. Москвы истцом было подано ходатайство о привлечении к участию в деле другого ответчика - ГУ - ДСД “Дальний Восток“.

14.03.05 Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение по делу N А40-470/05-135-4 об оставлении искового заявления ОАО “ПМК-113“ к Федеральному дорожному агентству о взыскании 54438305,72 руб. без рассмотрения. Определение было мотивировано несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.05 по делу N 09АП-4568/05-ГК указанное определение было отменено, вопрос был направлен на новое рассмотрение, поскольку в материалах дела имелось письменное обращение истца N 127 от 07.08.03 к Министерству транспорта РФ с просьбой об оплате выполненных работ по дополнительному соглашению N 2/2 от 24.04.02 к государственному контракту N 0-17 от 28.02.2000 (л. д. 33).

Определением суда от 27.05.05 исковое заявление ОАО “ПМК-113“ принято к производству, к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено ГУ - ДСД “Дальний Восток“ - правопреемник стороны по государственному контракту N 0-17 от
28.02.2000.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2005 года по делу N А40-470/05-135-4 в иске ОАО “ПМК-113“ к Федеральному дорожному агентству - лицу, несущему субсидиарную ответственность по государственному контракту N 0-17 от 28.02.2000, заключенному между ОАО “ПМК-113“ и ГУ - ДСД “Дальний Восток“, о взыскании 54438305 руб. 72 коп., составляющих 52852724 руб. долга и пени в размере 1585581 руб. 72 коп., и к ГУ - ДСД “Дальний Восток“ было отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец - ОАО “ПМК-113“ - подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении исковых требований ОАО “ПМК-113“.

Как указано в апелляционной жалобе, судом первой инстанции не разграничены основания исковых требований, и, как следствие, судом не исследовались и не получили правовой оценки дополнительные работы по устройству объездной дороги для провоза турбины, укреплению откосов камнем, изоляции зем. полотна пеноплексом. Кроме того, судом неправильно применена норма, подлежащая применению - п. 3 ст. 743 ГК РФ, в соответствии с которой, по мнению истца, бремя доказывания отсутствия необходимости в проведении дополнительных работ возлагается на заказчика. Истец заявляет, что данные доказательства приведены не были, но суд посчитал их установленными.

По мнению истца, работы по рекультивации были проделаны на общую сумму 37093671 руб., при этом одним из видов недоделок по указанным работам являются рекультивация кавальеров, карьеров и подъездных дорог к ним, проведение дополнительных работ по укреплению откосов камнем. Истец считает, что необходимость и обязательность выполнения рекультивационных работ подтверждается письмами ГУ - ДСД “Дальний Восток“ N ДВ-131 от 24.06.03, N ДВ-9/1643ф от 23.11.02, N АФ-493 от
06.11.03, N ДВ-9/1834ф от 06.02.03. В своем отзыве истец приходит к выходу о том, что фактически данные работы по строительству объездной дороги были выполнены, турбина доставлена к приезду Президента РФ к запуску энергоблока Бурейской ГЭС. Заявитель жалобы также считает, что судом первой инстанции необоснованно был отклонен отчет аудитора, который не рассматривался и не оценивался. Таким образом, истец заявляет о том, что решением суда неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, полагает, что им не доказаны имеющие для дела обстоятельства, которые суд счел установленным, нарушены нормы материального и процессуального права.

В своем письменном отзыве от 30.09.05 на данную апелляционную жалобу ГУ - ДСД “Дальний Восток“ - с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения. В отзыве ответчик указывает на то, что, поскольку в исковом заявлении отсутствует требование о взыскании стоимости дополнительных работ по устройству объездной дороги для провоза турбины, укреплению откосов камнем и изоляции земляного полотна пеноплексом, он считает обоснованным вывод суда о непринятии и нерассмотрении данных исковых требований. Также ГУ - ДСД “Дальний Восток“ указывает на то, что работы по рекультивации строительной площадки выполнялись исключительно по заданию Главного управления природных ресурсов и охраны окружающей среды МПР России по Амурской области, а принимались администрацией Завитинского и Бурейского районов, в то время как ответчик не поручал выполнение указанных работ и никакого отношения к ним не имеет. Кроме того, ссылаясь на письма Управления Росприроднадзора по Амурской области о наличии вины ОАО “ПМК-113“, ответчик заявляет о том, что дополнительные работы по рекультивации представляют собой затраты по устранению негативных последствий в окружающей среде.

В
отношении ведомостей недоделок ГУ - ДСД “Дальний Восток“ поясняет, что работы по их устранению не относятся к числу дополнительных, поскольку включены в смету, а работы, подлежащие выполнению по проектно-сметной документации, были выплачены в полном объеме.

Ответчик считает, что суд правильно применил нормы ст. ст. 743, 744 ГК РФ, поскольку дополнительная смета и дополнительное соглашение к государственному контракту стороны не оформляли. Не подписывалось сторонами и дополнительное соглашение на выполнение работ по строительству объездной дороги и доставке турбины, поэтому ответчик не согласен с требованиями истца по оплате указанных работ.

ГУ - ДСД “Дальний Восток“ заявляет, что суд обоснованно отклонил отчет аудитора, поскольку он не является допустимым доказательством. По вопросу требования неустойки ответчик обращает внимание суда на то, что п. 10.1 контракта, регулирующий размер пени, исключен дополнительным соглашением от 21.02.05, и надлежащего расчета указанной суммы истцом представлено не было.

В своих письменных объяснениях Федеральное дорожное агентство также не согласилось с требованиями истца, заявило о том, что на суд первой инстанции не возложена обязанность по разграничению требований истца, а также о том, суд, рассмотрев дело, пришел к правильным выводам и дал оценку только обстоятельствам, заявленным истцом в иске. По доводу истца о неправильном применении п. 3 ст. 743 ГК РФ ответчик указал на нарушение со стороны истца природоохранного законодательства. Ответчик также согласился с выводами суда об отклонении отчета аудитора, а также о невзыскании договорной неустойки.

В заседании суда апелляционной инстанции истец доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить, заявил о том, что были разработаны конкретные схемы рекультивации карьеров и кавальеров, заявил, что государственным
контрактом предусмотрено возмещение расходов для устранения дефектов сметной документации. Истец согласился с тем, что им были проведены дополнительные работы, которые не были предусмотрены договором, указав при этом, что они производились с ведома и согласия Росприроднадзора. Указанные работы были приняты, о чем в материалах дела имеются соответствующие акты. Ответчики поддержали свои правовые позиции, изложенные в отзыве и письменных пояснениях.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы жалобы, апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных доказательств, которые с достаточной полнотой изложены в решении, и им дана надлежащая оценка. Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены принятого Арбитражным судом г. Москвы решения от 27 июля 2005 года по делу N А40-470/05-135-4.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что 28.02.2000 между сторонами был подписан государственный контракт N 0-17 на выполнение дорожных работ, согласно которому в целях развития сети автомобильных дорог общего пользования РФ подрядчик (ООО “ПМК-113“) принимает на себя обязательства по выполнению дорожно-строительных работ на строительство автомобильной дороги Чита - Хабаровск (“Амур“) по утвержденным проектам в полном соответствии с планом-графиком, приложенным к контракту, а заказчик (ГУ “Хабаровская дирекция строящихся автомобильных дорог Федеральной службы России“) в свою очередь берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (п. п. 2.1 и 2.2 настоящего контракта).

Разделом 4 настоящего контракта предусмотрено финансирование заказчиком в 2000 году общим объемом 62000 руб., объем финансирования на последующие годы подлежит ежегодному уточнению путем заключения дополнительных соглашений. Обращаясь с иском в суд первой инстанции, истец взыскивает стоимость дополнительных работ в
сумме 52852724 руб.

Согласно дополнительному соглашению N 2/2 от 24.04.02 к государственному контракту N 0-17 от 28.02.2000 предусмотрено финансирование работ в соответствии с планом-графиком.

Планом-графиком, являющимся приложением к дополнительному соглашению, предусмотрено финансирование выполненных в 2002 году работ, в т.ч. на участке дороги 1647 - 1657 км в объеме 89694,053 тыс. руб., не вошедших в смету, по рекультивации земель в районе расположения кавальеров, подъездных дорог к нему, планировке грунта, укреплению выемок и других работ на участках 1640 - 1645 км, 1645 - 1657 км.

Из материалов дела суд усматривает, что доводы истца о том, что доказательством согласования дополнительных работ являются акт сезонных недоделок к акту Госкомиссии от 22.11.02, в п. 9 которого указана рекультивация кавальеров, грунта, и ведомость устранения недоделок по вводному участку в эксплуатацию 1645 - 1657 км (п. 5 - рекультивация карьеров и подъездных дорог к ним, п. 6 - укрепление выемов и откосов каменной набережной), противоречат содержанию указанных документов. В связи с этим апелляционная инстанция находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что эти работы являются именно сезонными недоделками уже выполненных, а не согласованных дополнительных работ, при этом в акте сезонных недоделок указана общая сметная стоимость незавершенных работ в размере 540,2 тыс. руб., в т.ч. и недоделок по рекультивации земель.

В п. 4.2 подписанного контракта установлено, что финансирование работ осуществляется исключительно при выполнении подрядчиком условий и сроков, установленных проектно-сметной документацией и планом-графиком выполнения работ. В соответствии с п. 4.5 контракта изменение стоимости выполненных работ либо ее уточнение производится на основании расчетов, согласованных сторонами, и оформляется дополнительным соглашением. Из содержания п. п.
7.1, 7.5.2, 7.5.3 контракта следует, что объемы работ, подлежащие выполнению, устанавливаются планом-графиком выполнения работ; что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в контракте работ; что внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы, это полностью соответствует нормам, содержащимся в статьях 743, 744 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В связи с изложенным, оценив представленные доказательства и разрешая возникший между сторонами спор, судебная коллегия находит состоятельным вывод суда первой инстанции о том, что не являются надлежащими доказательствами изменения указанных выше условий государственного контракта и выполнения дополнительных работ, в соответствии с которыми была утверждена сметная стоимость строительства 1645 - 1657 км автомобильной дороги, предписание, данное истцу в акте от 03.09.2002 (т. 1, л. д. 35 - 38) Главного управления природных ресурсов и охраны окружающей среды МПР Амурской области, и постановление
глав администраций Завитинского и Бурейского районов Амурской области (т. 1, л. д. 42, 43).

Изучив представленный истцом акт инвентаризации выполненных работ от 05.12.2002, апелляционный суд пришел к выводу о том, что он является доказательством перераспределения лимита финансирования в пределах сметной стоимости, учитывая тот факт, что сметная стоимость строительства по участку 1645 - 1657 км, в которую входят природоохранные мероприятия, составляет 217520,578 тыс. руб., фактические затраты - 170488,175 тыс. руб.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что истцом не было представлено доказательств правомерности заявленных требований о взыскании стоимости дополнительных природоохранных работ, не согласованных с заказчиком согласно условиям заключенного контракта, сверх принятых и оплаченных ГУ - ДСД “Дальний Восток“ работ, как со стороны по контракту, так и с Федерального дорожного агентства, указанного истцом в качестве лица, несущего субсидиарную ответственность. В этой связи отчет аудиторской проверки, как правомерно полагает суд первой инстанции, не мог рассматриваться и оцениваться как надлежащее доказательство по делу.

Судебная коллегия находит необоснованным довод истца о том, что судом первой инстанции не разграничены основания исковых требований, поскольку изначально ОАО “ПМК-113“ не было заявлено о взыскании стоимости дополнительных работ по устройству объездной дороги для провоза турбины, укреплению откосов камнем и изоляции земляного полотна пеноплексом.

Довод истца о том, что судом неправильно применена норма, подлежащая применению - п. 3 ст. 743 ГК РФ, апелляционная инстанция не принимает во внимание, поскольку дополнительная смета и дополнительное соглашение к государственному контракту сторонами не заключались.

Учитывая тот факт, что истцу во взыскании было обоснованно отказано, принимая во внимание, что п. 10.1 контракта, регулирующий размер пени,
исключен дополнительным соглашением от 21.02.05, а также то, что надлежащего расчета указанной суммы истцом представлено не было, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения указанного требования.

Таким образом, не находя оснований для отмены или изменения законного и обоснованного решения, апелляционный суд, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2005 года по делу N А40-470/05-135-4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО “ПМК-113“ в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей за подачу апелляционной жалобы.