Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.07.2005 по делу N А40-15236/05-114-111 При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом за комитента, принципала или иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента в соответствии с условиями заключенных договоров.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 6 июля 2005 г. Дело N А40-15236/05-114-111“

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 24.05.2005.

Решение в полном объеме изготовлено 06.07.2005.

Арбитражный суд в составе: судьи С., при ведении протокола судебного заседания судьей, с участием представителей от заявителя: А. - дов. N 804 от 07.12.04, адвокат, Н. - дов. N 165 от 08.02.05, И. - дов. N 166 от 08.02.05; от налогового органа: Д. - дов. N 26 от 20.04.05, С. - дов. N 31 от 11.05.05, К.Е. - дов. N 32 от 11.05.05, В. - дов. N 8 от 20.05.05, Б. - дов. N 5 от 17.05.05, К.А. - дов.
N 6 от 17.05.05, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО “Вымпел-Коммуникации“ к Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве о признании незаконным решения N 05/03 от 07.02.05 в части,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции ФНС России N 48 по г. Москве о признании незаконным решения налогового органа N 05/03 от 07.02.2005 в части доначисления недоимки, пени и штрафов по вопросам, связанным с включением в расходы процентов по кредитному договору от 23.04.02 с ДЖ.П. Морган АГ, предъявлением к вычету НДС по основным средствам, уплаченному на таможне, с использованием льготы по налогу на имущество по объектам линий связи, неполным удержанием налога на доходы с выплаченного В. вознаграждения, а также отказом учесть переплату по налогу на прибыль в связи с неучетом (несвоевременным учетом) в составе затрат расходов на приобретение питьевой воды для сотрудников, расходы на маркетинг и управление организацией, приобретение неисключительных прав использования программы “Новый билинг“, расходов по оформлению приглашений для иностранных специалистов, расходов на рекламу.

Заявитель считает, что в оспариваемой части решение налогового органа не соответствует ст. ст. 11, 171, 172, 207, 252, 264, 265 НК РФ и п. “г“ ст. 5 Закона “О налоге на имущество предприятий“.

Налоговый орган заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве и оспариваемом решении.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные доказательства, дав им оценку в совокупности с доводами, суд пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению в части.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО “Вымпел-Коммуникации“ по вопросам правомерности исчисления, полноты и своевременности
уплаты в бюджет налогов и сборов за 2002 г., акт N 33/03 от 24.12.04.

По результатам выездной налоговой проверки было вынесено решение N 05/03 от 07.02.2005, в соответствии с которым ОАО “Вымпел-Коммуникации“ было привлечено к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в виде взыскания штрафа в размере 38248717,18 руб.; налога на имущество в виде взыскания штрафа; ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы налога на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа в размере 357168 руб.; п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок сведений, предусмотренных п. 2 ст. 230 НК РФ, в количестве 1 документа в виде взыскания штрафа в размере 50 руб.

Этим же решением налогоплательщику было предложено уплатить суммы доначисленных НДС в размере 251294550,06 руб., налога на прибыль в размере 56127808,35 руб., налога на имущество в размере 37458040,34 руб. и пени по НДС в размере 76431128,98 руб., по налогу на имущество в размере 9180010,32 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 871753,39 руб., а также уменьшены суммы налогов, заявленных к уменьшению в уточненной декларации по налогу на прибыль и по налогу на имущество.

По пункту 1.1 решения.

Между ОАО “Вымпел-Коммуникации“ (заемщик) и ДЖ.П. Морган АГ, Банком, учрежденным в соответствии с законодательством ФРГ (кредитор), был заключен кредитный договор, денежные средства по которому были получены 26.04.2005.

Налоговый орган считает, что заявитель необоснованно включил в затраты проценты по данному кредитному договору в части средств, направленных на выдачу беспроцентных и “необеспеченных“ займов дочерним компаниям.

Свою позицию Налоговая инспекция основывает на
п. п. 11.1, 11.2 кредитного договора от 23.04.02.

Согласно п. 11 “Заявления и заверения заемщика“ вышеназванного договора ОАО “Вымпел-Коммуникации“ наделено всеми корпоративными полномочиями по заключению данного договора от имени его существенных дочерних компаний.

Налоговый орган считает, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ заявило и заверило кредитора в том, что организация выступает заемщиком от имени группы организаций. Кроме того, в последующих пунктах договора понятие “заемщик“ включает в себя ОАО “ВымпелКом“ и его дочерние компании. Текстом договора закреплены такие понятия, как “консолидированная задолженность“, “скорректированная общая чистая прибыль“, “существенная лицензия на оказание услуг мобильной связи“, “аудированная консолидированная финансовая отчетность“ (п. 11 кредитного договора), определение которых предусмотрено п. 1 “Определения и толкование“ кредитного договора.

Получив денежные средства, заявитель направляет их на выдачу займов дочерним компаниям.

ОАО “ВымпелКом“, являясь заемщиком, наделенным корпоративными правами, являясь получателем кредита, выдает займы дочерним компаниям, тем самым выступает в роли распорядителя кредита. Деятельность ОАО “ВымпелКом“ в качестве распорядителя кредита не предусматривает получение дохода.

В силу ст. 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Кроме того, налоговый орган указал, что у заявителя не было достаточных собственных денежных средств для выдачи кредитов дочерним организациям.

Заявитель считает, что он правомерно включал в затраты проценты по кредитному договору от 23.04.02, заключенному с ДЖ.П. Морган АГ.

Суд согласен с позицией заявителя в связи со следующим. Позиция налогового органа сводится к тому, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ выступает в роли посредника (агента) - действует от имени дочерних организаций.

В соответствии с п. 11 кредитного договора “Заявления и заверения заемщика“ заявитель ставит кредитора в известность о своих дочерних организациях,
взаимоотношения с которыми могут существенно повлиять на его финансовое положение и, как следствие, на его платежеспособность. При этом ни в этом пункте кредитного договора, ни в каком другом нет условий о том, что заем взят от имени дочерних организаций (том 2, л. д. 11 - 108).

Представитель заявителя пояснил, что кредиты дочерним организациям выдавались за счет собственных денежных средств.

Полученный по договору кредит ОАО “Вымпел-Коммуникации“ использовало на собственные нужды, а проценты по кредиту были включены во внереализационные расходы.

В соответствии с п. 9 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного в соответствии с условиями заключенных договоров.

Налоговый орган в подтверждение своих доводов не представил доказательства заключения заявителем (заемщиком) с дочерними организациями посреднических договоров, согласно которым последние поручают заявителю заключить от их имени договоры на выдачу кредита и обязуются возместить заявителю расходы на выплату процентов (полностью или частично). Следовательно, такими полномочиями дочерние компании заявителя не наделяли, а следовательно, выводы налогового органа являются необоснованными.

В обоснование своих доводов на недостаточность у заявителя собственных денежных средств налоговый орган ссылается на то, что нераспределенная прибыль заявителя за 2002 г. составила 801090000 руб.

Однако налоговым органом были учтены только суммы собственных
средств, отраженных по стр. 470 формы 1 баланса заявителя за 2002 г. “Нераспределенная прибыль/непокрытый убыток“. Налоговый орган не учел, что показателем наличия у организации собственных средств являются не только данные о нераспределенной прибыли, и не принял во внимание показатели величины собственных средств организации, отраженные в других строках раздела III баланса “Капиталы и резервы“. Основным источником для выдачи займов послужил эмиссионный доход, полученный заявителем при размещении собственных акций в процессе увеличения уставного капитала. В бухгалтерском учете получение эмиссионного дохода отражено по счету 87 “Добавочный капитал“ (стр. 420 баланса за 2002 г.) в сумме 12938213642,53 руб. Порядок использования этих средств на выдачу займов и приобретения акций указан в таблице “Источники расчетов за акции и выдачи займов в 2002 г. (счет 87)“ (том 2, л. д. 1 - 10).

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Представитель заявителя пояснил, что кредитные средства были направлены на получение дохода: были оплачены договоры по приобретению оборудования, ТМЦ и т.п. Причем процентная ставка не превышает ставку рефинансирования ЦБР.

Обратного налоговый орган суду не доказал.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с
учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 настоящего Кодекса (для банков особенности определения расходов в виде процентов определяются в соответствии со статьями 269 и 291 настоящего Кодекса).

В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст. 269 НК РФ расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале (месяце - для налогоплательщиков, перешедших на исчисление ежемесячных авансовых платежей исходя из фактически полученной прибыли) на сопоставимых условиях. Под долговыми обязательствами, выданными на сопоставимых условиях, понимаются долговые обязательства, выданные в той же валюте на те же сроки в сопоставимых объемах, под аналогичные обеспечения. При отсутствии долговых обязательств, выданных в том же квартале на сопоставимых условиях, а также по выбору налогоплательщика предельная величина процентов, признаваемых расходом, принимается равной ставке рефинансирования ЦБР, увеличенной в 1,1 раза, при оформлении долгового обязательства в рублях и равной 15 процентам - по долговым обязательствам в иностранной валюте.

Исходя из вышеизложенного ОАО “Вымпел-Коммуникации“ выполнило все условия включения процентов по кредитному договору в расходы, учитываемые в целях налогообложения, поэтому налоговый орган необоснованно доначислил заявителю налог на прибыль, соответствующие пени и привлек к ответственности с учетом данного эпизода, заявленные требования подлежат удовлетворению.

По пункту 1.3 решения.

При проведении проверки налоговый орган установил, что результатом интеллектуальной деятельности компаний, принимавших участие в программе изменений в компании ОАО “Вымпел-Коммуникации“ в рамках замены действующей системы выставления счетов абонентам, явился новый программный продукт “Новый биллинг“ - нематериальный актив, созданный самим ОАО “Вымпел-Коммуникации“.

Расходы, сложившиеся из расходов по оплате
услуг компаний, являются расходами ОАО “ВымпелКом“ по созданию нового объекта нематериального актива по следующим основаниям.

В соответствии с п. 3 ст. 257 НК РФ нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев).

Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

Перечень нематериальных активов исходя из содержания ст. 257 НК РФ не является исчерпывающим, таким образом, для признания нематериальным активом необходимо соблюдение указанных в абз. 1 - 2 условий.

Программный продукт “Новый биллинг“ был приобретен (создан) заявителем, используется им при оказании услуг по составлению счетов и исходя из текста соглашения будет использоваться 10 или более лет. Заявителем документально подтверждено наличие данного нематериального актива, экономическая выгода заявителя в приобретении (создании) программного продукта состоит в получении возможности привлекать большее количество новых клиентов, что являлось затруднительным при использовании ранее действующей программы, в результате увеличения числа клиентов увеличивается и доход заявителя.

Таким образом налоговый орган обоснованно отнес указанный программный продукт к нематериальным активам заявителя, поскольку соблюдены все условия, необходимые для признания объекта нематериальным активом, предусмотренные ст. 257 НК РФ.

Заявитель не представил в Налоговую инспекцию документы, позволяющие определить срок полезного использования объекта нематериального актива.

В соответствии с п. 2 ст.
258 НК РФ при невозможности определения срока полезного использования объекта нематериального актива нормы амортизации устанавливаются в расчете на 10 лет.

Следовательно, у ОАО “Вымпел-Коммуникации“ нет основания для единовременного списания на расходы для исчисления налога на прибыль, в рамках гл. 25 НК РФ, расходов по созданию нового программного продукта “Новый биллинг“ и, соответственно, нет оснований для отнесения данных расходов в уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Суд не может согласиться с позицией налогового органа в связи со следующим.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ заключило соглашение о лицензировании и обслуживании с Компанией AMDOCS DEVELOPMENT LTD от 16.04.01 (далее - соглашение о лицензировании).

В соответствии с условиями соглашения AMDOCS предоставляет заявителю бессрочную неисключительную и непередаваемую лицензию на использование программных модулей Ensemble (“Энсамбл“) для биллинга (составления счетов для клиентов), а также услуги по кастомизации (модификации, дополнении, настройке и доводке, необходимые для эксплуатации лицензированной программы) и вспомогательные услуги (дополнительные по отношению к услугам по кастомизации, выполняемые по заказам заявителя) и услуги по техническому обслуживанию и постоянной поддержке модулей.

В соответствии с п. 8.4 соглашения о лицензировании право собственности на лицензированные продукты и все усовершенствования (в том числе кастомизированные программы) остаются и принадлежат AMDOCS и не переходят к заявителю. Все остальные права на объекты интеллектуальной собственности также принадлежат AMDOCS (том 3, л. д. 1 - 84).

В соответствии с пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, связанные с приобретением права на использование программ для ЭВМ и баз данных по договорам с правообладателем (по лицензионным соглашениям). К указанным расходам также относятся расходы на приобретение исключительных прав на
программы для ЭВМ стоимостью менее 10000 руб. и обновление программ для ЭВМ и баз данных.

В соответствии с пп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности) являются прочими расходами, связанными с производством и реализацией.

В соответствии с пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено ст. ст. 261, 262, 266 и 267 НК РФ, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последний день отчетного (налогового) периода - для расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги).

Судом не принимается ссылка налогового органа на ст. 258 НК РФ, как несостоятельная, так как расходы, понесенные заявителем в связи с реализацией программы “Новый билинг“, нельзя отнести к расходам на приобретение амортизируемого имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 257 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль нематериальными активами признаются приобретенные и (или) созданные налогоплательщиком результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на них), используемые в производстве продукции (выполнении работ, оказании услуг) или для управленческих нужд организации в течение длительного времени (продолжительностью свыше 12 месяцев). Для признания нематериального актива необходимо наличие способности приносить налогоплательщику экономические выгоды (доход), а также наличие надлежаще оформленных документов, подтверждающих существование самого нематериального актива и (или) исключительного права у налогоплательщика на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе патенты, свидетельства, другие охранные документы, договор уступки (приобретения) патента, товарного знака).

К нематериальным активам, в частности, относятся: исключительное право автора и иного правообладателя на использование программы для ЭВМ, базы данных; исключительное право автора или иного правообладателя на использование топологии интегральных микросхем.

Так как ОАО “Вымпел-Коммуникации“ не обладает исключительными правами на программный продукт “Новый билинг“, то рассматриваемые расходы не могут быть расценены как расходы на приобретение амортизируемого имущества.

Не принимается судом довод налогового органа, что в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок.

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 272 НК РФ в случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Соглашением о лицензировании не предусмотрено получение дохода, непосредственно связанного с расходами на получение неисключительного права пользования лицензией, и налоговый орган не указал на конкретный доход, по отношению к которому заявитель должен равномерно распределить свой расход.

При этом нормами 25 главы НК РФ не предусмотрено такого понятия, как “расходы будущих периодов“. В общем случае все расходы учитываются в целях налогообложения единовременно, за исключением расходов на приобретение амортизируемого имущества и расходов, для учета которых установлен специальный порядок.

В связи с изложенным ОАО “Вымпел-Коммуникации“ обоснованно учло расходы по соглашению о лицензировании в целях налогообложения единовременно, в связи с чем налоговый орган необоснованно доначислил налог на прибыль, соответствующие пени и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности с учетом данного эпизода, в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

По пункту 1.6 решения.

В ходе проверки было установлено, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ заявило в уменьшение налогооблагаемой прибыли за 2002 г. затраты, связанные с обеспечением сотрудников питьевой водой глубокой очистки, подаваемой через арендуемый кулер. Затраты возникли с июля 2002 г. на основании договора от 01.07.02 N 68199ЮС, заключенного с ЗАО “Чистая вода“.

Налоговый орган считает, что заявитель не вправе включать в затраты расходы по данному договору, поскольку налогоплательщик не представил налоговому органу доказательств, что качество питьевой воды в централизованной системе водоснабжения не соответствует требованиям ГОСТа.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ считает доводы налогового органа необоснованными.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 20 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 20 пункта 1 статьи 266.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ организация может уменьшить свою налогооблагаемую прибыль на любые расходы, которые необходимы для получения дохода и подтверждены документами. Исключение составляют лишь те затраты, которые перечислены в ст. 270 НК РФ. В соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, включаются любые расходы, связанные с производством и реализацией. Также согласно пп. 20 п. 1 ст. 266 НК РФ в состав внереализационных расходов включены другие обоснованные расходы. Следовательно, перечень расходов налогоплательщика является открытым.

В соответствии со ст. 21 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечивать бытовые нужды работников, связанные с исполнением ими трудовых обязанностей.

Согласно ст. 14 Федерального закона от 17.07.1999 N 181-ФЗ работодатель должен заботиться о санитарно-бытовом обслуживании своих сотрудников. В Постановлении Минтруда России от 27.02.1995 N 11 предусматривается обязанность работодателя по приобретению и монтажу установок (автоматов) для приготовления газированной воды, устройство централизованной подачи к рабочим местам питьевой и газированной воды, чая и других тонизирующих напитков.

Таким образом, расходы заявителя на обеспечение сотрудников питьевой водой глубокой очистки обусловлены обеспечением нужд сотрудников на рабочем месте.

Суд не может согласиться с доводами заявителя и согласен с позицией налогового органа.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

Расходы по обеспечению сотрудников ОАО “Вымпел-Коммуникации“ питьевой водой глубокой очистки, подаваемой через кулер, непосредственно не связаны с оказанием услуг по обеспечению и предоставлению услуг связи, следовательно, необходимо подтвердить экономическую обоснованность указанных расходов, связь их с производством.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ получает, оплачивает и использует водопроводную воду, при этом также уменьшая налогооблагаемую прибыль на произведенные расходы, при этом Общество не представило ни в Инспекцию, ни в материалы дела доказательств несоответствия водопроводной воды требованиям ГОСТ Р 51232-98 “Вода питьевая“ и невозможности сотрудникам организации ее употреблять.

Несостоятельна ссылка заявителя на Постановление Минтруда РФ от 27.02.95 N 11, так как, во-первых, данным Постановлением Минтруда РФ утверждены Рекомендации по планированию мероприятий по охране труда, которые не имеют обязательной силы и разработаны для повышения качества разрабатываемых коллективных договоров и соглашений.

В соответствии со ст. ст. 21 - 22 Трудового кодекса РФ определены обязанности работника и работодателя, согласно которым не предусмотрена обязанность работодателя обеспечивать работников, в том числе, газированной водой или питьевой водой, кроме соответствующей всем требованиям водопроводной воды, однако предусмотрена обязанность обеспечить санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание работников в соответствии с требованиями охраны труда. Аналогичные обязанности содержит Федеральный закон от 17.07.1999 N 181-ФЗ “Об основах охраны труда в РФ“.

Статьей 223 Трудового кодекса РФ “Санитарно-бытовое и лечебно-профилактическое обслуживание работников“ предусмотрена обязанность работодателя устанавливать аппараты (устройства) для обеспечения работников горячих цехов и участков газированной водой.

Иных обязанностей в данном вопросе Трудовой кодекс РФ на работодателя не возлагает.

Согласно ст. 163 Трудового кодекса РФ к нормальным условиям труда относятся исправное состояние помещений, сооружений, машин, технологической оснастки и оборудования; своевременное обеспечение технической и иной необходимой для работы документацией; надлежащее качество материалов, инструментов, иных средств и предметов, необходимых для выполнения работы, их своевременное предоставление работнику; условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

Следовательно, у заявителя не было законных оснований отнести расходы на приобретение питьевой воды на затраты при исчислении налога на прибыль, поэтому налоговый орган обоснованно доначислил налогоплательщику налог на прибыль, начислил соответствующие пени и привлек к налоговой ответственности с учетом данного эпизода, в этой части заявленные требования удовлетворению не подлежат.

По пункту 1.7 решения.

В решении налогового органа указано, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ заявило в уменьшение налогооблагаемой прибыли за период 2002 г. расходы на рекламу в размере 7250437,24 руб. по пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, в том числе на изготовление поздравительных открыток для абонентов “Супер GSM“ с днем рождения (367309,92 руб.); на изготовление сувенирной продукции - шоколад с логотипом “БиЛайн“ (9142,14 руб.); на изготовление мужских и женских офисных костюмов для службы продаж (35605,47 руб.); на проведение концертов по маршруту Тверь - Липецк - Ярославль (4917157,86 руб.).

Инспекция не согласна с доводами заявителя по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ “О рекламе“ от 18.07.1995 N 108-ФЗ (в редакции от 30.12.01) реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Исходя из указанного определения можно выделить существенные признаки рекламы, один из которых - рекламная информация предназначена неопределенному кругу лиц.

Заявитель направлял поздравительные открытки конкретным абонентам “БиЛайн“, следовательно, круг лиц был определен.

Кроме того, поздравление с днем рождения нельзя признать рекламной информацией, как это понятие определено в Законе.

Обусловленность данных расходов маркетинговой политикой и деловой практикой не может влиять на налогообложение, которое осуществляется исключительно в соответствии с налоговым законодательством РФ.

Пунктом 5 ст. 255 НК РФ стоимость бесплатно выдаваемой работникам в соответствии с законодательством РФ форменной одежды включается в состав расходов на оплату труда.

Законодательными актами РФ и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами, специальными отраслевыми требованиями предусмотрена (обусловлена) необходимость ношения форменной одежды определенным категориям работников определенных предприятий и организаций (список является закрытым).

Необходимость изготовления мужских и женских офисных костюмов для службы продаж ОАО “Вымпел-Коммуникации“ законодательством РФ не предусмотрена.

В соответствии со ст. 2 ФЗ “О рекламе“ предоставление сотрудникам форменной одежды не может быть признано рекламой деятельностью заявителя, поскольку не распространяет рекламную информацию.

Заявитель настаивает, что затраты на проведение концерта по маршруту Тверь-Липецк-Ярославль обоснованы и подтверждены документально.

Налоговый орган считает, что подобные расходы нельзя рассматривать как документально подтвержденные и учитывать для целей налогообложения прибыли (ст. 252 НК РФ).

Из представленных ОАО “ВымпелКом“ документов не следует, что Компания фактически провела рекламную акцию - проведение концертов по маршруту Тверь - Липецк - Ярославль, целью которой являлась реклама ОАО “ВымпелКом“ как оператора услуг сотовой радиотелефонной связи в рамках единой сотовой сети под товарным знаком “БиЛайн“.

Налогоплательщиком в Налоговую инспекцию не были представлены: распоряжение на проведение рекламной акции с указанием срока и маршрута ее проведения, состав рекламных мероприятий согласно смете; документы, подтверждающие факт участия в концерте рок-групп и расходы, связанные с их участием.

Имущество, как результат создания сценических конструкций, декораций, видеосъемки и фейерверков, на счетах бухгалтерского учета для списания в расходы в соответствии с ПБУ 6/2001 отражено не было.

Таким образом, у ОАО “Вымпел-Коммуникации“ нет документального подтверждения произведенных расходов, принимаемых для целей исчисления налога на прибыль в рамках 25 главы НК РФ.

Также налоговый орган считает, что нельзя признать обоснованными расходы, связанные с оказанием консультационных услуг, так как акты сдачи-приемки услуг не содержат конкретизированную информацию, распространенную исполнителем в СМИ, позволяющую установить рекламную направленность произведенных работ и список СМИ, в которые она была направлена.

Суд не может согласиться с позицией налогового органа в связи со следующим.

Представитель заявителя пояснил суду, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ приобрело поздравительные открытки у ООО “Издательский дом “Соколик“ и ПБОЮЛ Т. для поздравления абонентов с днем рождения.

Приобретенные открытки были заявителем полностью оплачены, что налоговым органом не оспаривается и подтверждается представленными в дело доказательствами (служебные записки, счета, товарные накладные, счета-фактуры, банковские выписки) - (том 5, л. д. 1 - 65).

Представитель заявителя пояснил, что поздравление абонентов с днем рождения в условиях жесткой конкурентной среды на рынке мобильной связи является широко распространенной деловой практикой. Она обусловлена необходимостью создания положительного имиджа оператора сотовой связи и направлена на удержание клиента. Поздравление абонентов “Супер GSM“ с днем рождения предусмотрено маркетинговой политикой заявителя.

Изготовление служебной униформы для сотрудников отдела продаж связано с реализацией услуг заявителя, поскольку также обусловлено маркетинговой политикой заявителя. Соответствующие расходы подтверждаются актами, счетами-фактурами, платежными поручениями с банковскими выписками и налоговым органом не оспариваются (том 5, л. д. 71 - 75).

Между ОАО “Вымпел-Коммуникации“ (заказчик) и ООО “Техник-Интер“ (исполнитель) был заключен договор N 10-1 от 03.10.02 на оказание услуг.

В соответствии с данным договором исполнитель должен был оказать заказчику услуги по проведению рекламного мероприятия по маршруту Тверь - Липецк - Ярославль в соответствии со спецификацией (приложением 1 к договору). Под рекламным мероприятием стороны понимают Roadshow, проводимое с 18.10.02 по 16.11.02, подразумевающее проведение рекламных концертов (том 5, л. д. 93 - 99).

Исполнитель обязан оказать заказчику услуги на основании спецификации, являющейся неотъемлемой частью дан“ого договора.

В спецификации указано, какие именно группы принимают участие в рекламном концерте, продолжительность каждого концерта. Также спецификацией предусмотрено при проведении рекламного мероприятия оказание светотехнических, звукотехнических услуг, съемки концертных программ, фейерверк по окончании каждого концерта и т.д. Также были предусмотрены затраты, связанные с использованием декораций.

Между сторонами был подписан акт сдачи-приемки выполненных работ от 18.11.02 на общую сумму оказанных услуг в размере 5900589,43 руб. (том 5, л. д. 90), и на основании выставленных счетов и счетов-фактур заявитель произвел оплату, что подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 настоящей статьи.

При этом условиями абзаца 5 п. 4 ст. 264 НК РФ предусмотрено, что расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Расходы на рекламу в размере 7250437,24 руб. по пп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, в том числе на изготовление поздравительных открыток для абонентов “Супер GSM“ с днем рождения (367309,92 руб.); на изготовление сувенирной продукции - шоколад с логотипом “БиЛайн“ (9142,14 руб.); на изготовление мужских и женских офисных костюмов для службы продаж (35605,47 руб.); на проведение концертов по маршруту Тверь - Липецк - Ярославль (4917157,86 руб.), не превысили 1 процента выручки от реализации услуг связи за 2002 г. Доказательств обратному налоговый орган суду не представил.

Кроме того, налоговый орган не учел того, что к вышеуказанным расходам налогоплательщик мог применить пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, исходя из которого перечень расходов является открытым.

Расходы на информационные и рекламные услуги в отношении деятельности заявителя были осуществлены в рамках договора от 01.06.02 N 8, заключенного с ООО “МСА маркетинг“ (том 6, л. д. 52 - 56). Согласно условиям договора ООО “МСА маркетинг“ принимает на себя обязательства по оказанию заявителю информационно-консультационного обслуживания, в том числе подготовку и распространение материалов о заказчике в СМИ, услуги со СМИ в интересах заказчика; организацию и проведение пресс-мероприятий по заданиям заказчика; мониторинг СМИ по заданной заказчиком тематике; консультирование заказчика в области информационных услуг и т.д.

Условиями договора предусмотрено предоставление заказчику ежемесячного отчета о проделанной работе.

В соответствии с п. 5.1 договора сдача-приемка результатов услуг, выполненных ежемесячно исполнителем, оформляется актом сдачи-приемки, который подписывается сторонами.

В связи с условиями договора результат выполненных работ, оказанных ООО “МСА маркетинг“ услуг был оформлен двусторонними актами, подписанными двумя сторонами, копии актов представлены заявителем в материалы дела (том 6, л. д. 60, 65, 69, 73, 78, 83, 87).

Оплата за оказанные услуги подтверждается представленными счетами, счетами-фактурами и платежными документами.

Из существа оказанных услуг согласно актам сдачи-приемки усматривается их связь с рекламной деятельностью заявителя, а также сбором информации о нем в прессе, что также необходимо для оценки эффективности его коммерческой деятельности. Следовательно, соответствующие расходы могут быть приняты при исчислении налога на прибыль.

Общей претензией ответчика по указанным эпизодам является неучет заявителем материалов, указанных в приемопередаточных документах исполнителей, на счетах учета товарно-материальных ценностей. Однако это нарушение не привело к искажению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, поскольку использование этих материалов происходило единовременно и совпадало с моментом принятия услуг по договорам об оказании услуг.

Затраты по оформлению в МИД РФ приглашений иностранных специалистов также могут быть учтены для целей налогообложения, поскольку они непосредственно связаны с исполнением договоров с участием иностранных компаний с привлечением персонала. Такие расходы могут быть учтены в целях налогообложения на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Внереализационные расходы списываются на затраты в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ как убытки прошлых лет, выявленные в отчетном периоде. Порядок признания данных расходов регламентируется пп. 3 п. 7 ст. 272 НК РФ, который определяет, что датой осуществления данных расходов признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов.

Заявитель расходы 2000 г. имел право отразить в 2002 г., так как выявил их только в данном периоде.

В связи с этим налоговый орган необоснованно доначислил заявителю налог на прибыль, соответствующие пени и привлек его налоговой ответственности с учетом вышеизложенных эпизодов, в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

Пункт 3.1 решения.

При проведении проверки проверяющими указано на неправомерность принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, по причине несоблюдения условий, необходимых для предъявления к вычету сумм налога.

По мнению налогового органа, при несоблюдении хотя бы одного из условий, предусмотренных ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ, налогоплательщик не имеет права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, закрепленного пунктом 1 статьи 171 НК РФ.

В 2002 г. ОАО “Вымпел-Коммуникации“ осуществляло закупку импортного оборудования и других товарно-материальных ценностей у иностранных фирм с последующим ввозом указанных товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения.

В налоговых декларациях по НДС за проверяемый период по строке 8 “Сумма налога, уплаченная налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, в том числе: таможенным органам при ввозе из государств дальнего зарубежья“ (код строки 380 и 390) отражены суммы налоговых вычетов в следующих размерах: за январь - 25571308 руб., за февраль - 5587374 руб., за март - 13501702 руб., за апрель - 70741213 руб., за май - 19256401 руб., за июнь - 64836169 руб., за июль - 70019480 руб., за август - 38709064 руб., за сентябрь - 73475918 руб.. за октябрь - 51857354 руб., за ноябрь - 294963 руб., за декабрь - 23720877 руб.

Всего за 2002 год - 457571823 руб., из них: за проверяемый период - 283285377 руб.

Общая сумма НДС, уплаченная ОАО “Вымпел-Коммуникации“ на таможне при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения (код 34) и фактически подтвержденная вышеперечисленными платежными поручениями, составляет 246825457,38 руб.

Согласно налоговым декларациям по НДС за проверяемый период (кроме апреля, июня и августа 2002 г.) ОАО “Вымпел-Коммуникации“ заявлено к вычету НДС в размере 283285377 руб. Расхождение в размере 36459919,62 руб. не имело документального подтверждения об уплате НДС на таможне на момент проведения проверки.

При подаче возражений налогоплательщик дополнительно представил в Налоговую инспекцию копии платежных поручений, подтверждающих уплату НДС на таможне в размере 18121658,00 руб. Расхождение в размере 18338261,62 руб. (36459919,62 - 18121658,00) не имеет фактического подтверждения первичными документами, а именно отсутствуют платежные поручения, подтверждающие фактическую уплату НДС на таможне.

Кроме того, капитальные и финансовые вложения, учитываемые на счете 08, отражают лишь фактические затраты на приобретение основных средств и не являются основными средствами, что также подтверждается п. п. 1 и 3 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 30.03.01 N 26н. В момент же постановки оборудования на учет в качестве основных средств в бухгалтерском учете организации делается проводка дебет 01 и кредит 08.

В соответствии с вышеуказанными нормативными актами моментом принятия на учет основных средств и моментом признания основных средств в бухгалтерском учете является момент отнесения стоимости основных средств на счет 01 “Основные средства“.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Приказ Минфина РФ от 31.10.2000 “Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению“ имеет N 94н, а не N 94ц.

В соответствии с Инструкцией по применению Плана счетов, утвержденной Приказом Министерства финансов РФ от 31.10.2000 N 94ц, приобретение оборудования, требующего монтажа за плату у других организаций и лиц, отражается в бухгалтерском учете по дебету счета 07 “Оборудование к установке“ и кредиту счета 60 “Расчеты с поставщиками и подрядчиками“. Стоимость оборудования, сданного в монтаж, списывается со счета 07 “Оборудование к установке“ в дебет счета 08 “Вложения во внеоборотные активы“. При принятии объекта основных средств к бухгалтерскому учету фактические затраты, учтенные на счете учета капитальных вложений (счет 08), отражаются по дебету счета учета основных средств (счет 01). В соответствии с пунктом 4 ПБУ 6/01 при принятии к бухгалтерскому учету активов в качестве основных средств необходимо единовременное выполнение ряда условий, в том числе использование оборудования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации, т.е. основными средствами являются лишь те средства, которые можно эксплуатировать. Поскольку ПБУ 6/01 не применяется к оборудованию, которое еще не собрано (не смонтировано), то оборудование к установке, учитываемое на счете 07, не является основными средствами. Вычет же по “будущим“ основным средствам Налоговым кодексом РФ не предусмотрен, и, следовательно, вычеты НДС по таким средствам не могут быть произведены.

Вычеты сумм НДС, уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, как требующих, так и не требующих монтажа, производятся только после постановки их на учет в качестве основных средств, то есть после оприходования их на счете 01 с момента, указанного в абзаце 2 п. 2 ст. 259 НК РФ, то есть с момента начисления амортизации по данным основным средствам в налоговом учете, что предусмотрено п. 5 ст. 172 НК РФ.

Сумма НДС, необоснованно предъявленная к возмещению из бюджета, составляет 251294550,06 руб., том числе: за январь - 23192246,3 руб., за март - 2445678,49 руб., за май - 6946452,66 руб., за июль - 69527094,63 руб., сентябрь - 73608042,38 руб., октябрь - 51854158,84 руб., декабрь - 23720876,76 руб.

Заявитель представил в Налоговую инспекцию акты приемки-передачи основных средств (форма N ОС-1), составленные с нарушением п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“, а именно: в них не были заполнены следующие обязательные реквизиты актов приемки-передачи основных средств: местонахождение объекта; вид объекта (гр. 16); код объекта (гр. 17); год выпуска (гр. 18) и т.д.

Таким образом, ОАО “Вымпел-Коммуникации“ не были соблюдены все условия, необходимые для предъявления к вычету сумм НДС в размере 251294550,06 руб.

Суд не может согласиться с позицией налогового органа в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу абзаца 2 пункта 1 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных средств и (или) нематериальных активов.

Доводы налогового органа в отношении отсутствия у налогоплательщика права на применение вышеуказанных налоговых вычетов не влекут образования недоимки по НДС, так как все основные средства, по которым был принят к вычету НДС, были оприходованы и введены налогоплательщиком в эксплуатацию. Налоговым органом данный факт не оспаривается. Таким образом, налогоплательщиком все необходимые условия для налогового вычета были выполнены, хотя и в последующих периодах (или в этом же периоде).

При проведении выездной налоговой проверки налоговый орган проверяет правильность уплаты налогоплательщиком налогов (сборов) и обязан обосновать сумму начисленной им недоимки в силу ст. ст. 31, 100, 101 НК РФ.

То есть при вынесении решения налоговый орган обязан был учесть право налогоплательщика на применение налогового вычета по НДС, которое, по мнению налогового органа, возникло у налогоплательщика после ввода оборудования в эксплуатацию.

Налоговый орган необоснованно отнес всю сумму НДС, уплаченную на таможне в 2002 г. в размере 251294550,06 руб., как сумму НДС, уплаченную при ввозе импортного оборудования, требующего монтажа.

В соответствии со “Справкой по суммам НДС, уплаченного на таможне в 2002 г. и не принятого к вычету“ (том 8, л. д. 105 - 107) ОАО “Вымпел-Коммуникации“ уплатило НДС на таможне в размере 67100219,11 руб. по оборудованию, сданному в аренду в 2002 г. по договору аренды N 166-17 от 01.04.02; в размере 76272866,62 руб. по оборудованию, проданному по договору N 150902 VK-VKR от 15.09.02. Данное ввезенное телекоммуникационное оборудование стандарта GSM изначально предназначалось для этих целей и не могло быть поставлено на учет в качестве основных средств у ОАО “Вымпел-Коммуникации“, которое не представляет услуги в данном стандарте.

Также на таможне был уплачен НДС в размере 321314,34 руб. по ввезенному программному обеспечению, в размере 2442759,32 руб. по основному средству, не требующему монтажа и введенному в эксплуатацию в 2002 г., в сумме 61871,42 руб. по товару (радиотелефоны), в сумме 215298,51 руб. при вывозе оборудования, ранее ввезенному в режиме “Временный ввоз“ и предназначенному для тестирования (том 15, л. д. 1 - 93).

При принятии НДС к вычету по вышеуказанным эпизодам заявитель обоснованно руководствовался абзацами 2 и 3 п. 1 ст. 172 НК РФ, предусматривающими вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного на таможне при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Все условия для принятия НДС к вычету в сумме 146414329,32 руб. налогоплательщиком были соблюдены.

Налоговому органу к проверке были представлены все необходимые платежные поручения, подтверждающие факт уплаты НДС по товару на таможне и таможенным брокерам (услуги по документальному оформлению импортируемого товара, погрузочно-разгрузочные работы, транспортные услуги и т.п.) на всю заявленную в декларации к вычету сумму. Поэтому утверждение о том, что отсутствует оплата товара на таможне, не соответствует фактическим обстоятельствам. Заявитель в материалы дела представил доказательства, подтверждающие уплату НДС на таможне в составе таможенных платежей.

Представитель ОАО “Вымпел-Коммуникации“ пояснил, что согласно сложившейся в Компании на тот момент практике заполнения налоговых деклараций суммы НДС, подлежащие возмещению по прочим расходам, связанным с ввозом ТМЦ из-за рубежа, например расходы на документальное оформление груза, погрузочно-разгрузочные работы, транспортные расходы и т.п., отражались по строке 8 (код строки 380, 390) декларации по НДС “Сумма налога, уплаченная налогоплательщиком таможенным органам при ввозе товаров на таможенную территорию РФ из государств дальнего зарубежья“.

Указанные суммы в соответствии с действующим порядком заполнения декларации должны были отражаться по строке 7 (код строки 370) “Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету“. Вместе с тем указанное несоответствие заполнения строк декларации никаким образом не повлияло на общую сумму заявленных вычетов НДС, указываемых по строке 14 (код строки 460) декларации “Общая сумма НДС, принимаемая к вычету“.

В подтверждение данного довода заявитель представил суду “Реестр платежных поручений по оплате НДС на таможне и таможенным брокерам в 2002 г.“ (с приложением счетов-фактур и платежных поручений по суммам НДС, не поименованных в резолютивной части оспариваемого решения в разделе “По пункту 2.3.1 акта“ (стр. 59 решения)), подтверждающий уплату НДС и, как следствие, право на вычет в 2002 г. (том 15, л. д. 1 - 150; том 16; том 17, л. д. 1 - 146).

Кроме того, доводы налогового органа противоречат и нормам таможенного законодательства.

В соответствии со ст. 31 ТК РФ (действовавшего в рассматриваемый период) таможенный режим “Выпуск для свободного обращения“ (импорт) предусматривает уплату в отношении ввозимых товаров всех таможенных платежей. Статьей 119 ТК РФ установлено, что таможенные платежи уплачиваются до принятия или одновременно с принятием ГТД.

Исходя из норм Таможенного кодекса РФ товар не может быть выпущен таможенным органом на территорию России без уплаты импортером таможенных платежей, включающих в себя НДС.

В обоснование своих доводов о том, что НДС на таможне при ввозе товаров был оплачен полностью, заявитель представил в материалы дела акт N 73 сверки взаиморасчетов от 25.03.02 между заявителем и Шереметьевской таможней.

Налоговый орган необоснованно право налогоплательщика на налоговые вычеты НДС, уплаченного при приобретении основного средства, ставит в зависимость от учета этого основного средства на счете 01 “Основные средства“.

Налоговое законодательство в качестве необходимого условия для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает постановку основных средств на учет. При этом оно не соотносит право налогоплательщика на применение налогового вычета со счетом, на котором должны быть учтены приобретенные товары (работы, услуги).

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств и (или) нематериальных активов, перечисленных в п. п. 2 и 4 ст. 171 НК РФ, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

В соответствии с п. 5 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, указанных в пункте 6 статьи 171 Кодекса, в соответствии с которым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками), производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) или реализации объекта незавершенного капитального строительства.

Таким образом, при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации и фактической уплате таможенному органу НДС для применения налогового вычета следует руководствоваться не особым порядком, установленным п. 5 ст. 172 НК РФ для объектов завершенного или незавершенного капитального строительства, а абзацами вторым и третьим п. 1 ст. 172 НК РФ, предусматривающими вычет НДС, уплаченного на таможне при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Заявитель ввез оборудование, подлежащее монтажу, которое в соответствии с пунктами 1, 3 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ и Методическими указаниями по бухгалтерскому учету основных средств не относится к основным средствам.

Учет ввезенного оборудования на счетах 07 “Оборудование к установке“ и 08 “Капитальные вложения“ свидетельствует о его правильном оприходовании (учете).

Таким образом, выводы налогового органа об отсутствии у налогоплательщика основания для предъявления к вычету сумм НДС, уплаченного при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации оборудования, не соответствуют нормам главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ право на вычет по товарам (работам, услугам) возникает при наличии у налогоплательщика счета-фактуры, подтверждения факта оплаты и принятия на учет товаров (работ, услуг). Ответчиком не указано, что заявитель не выполнил указанные требования. Следовательно, отсутствие в актах приемки-передачи основных средств определенной информации никак не влияет на право заявителя на вычет этих расходов.

На основании изложенного налоговый орган необоснованно доначислил налогоплательщику НДС, соответствующие пени в привлек его налоговой ответственности в связи с вышеуказанным эпизодом, заявленные требования в данной части подлежат удовлетворению.

Пункт 4.1 решения.

В решении налоговый орган указал, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ необоснованно применило льготу по налогу на имущество на основании п. “г“ ст. 5 Закона РФ от 13.12.91 N 2030-1 “О налоге на имущество предприятий“.

Налоговый орган считает, что налогоплательщик необоснованно применил льготу по налогу на имущество в связи с тем, что налогоплательщик заявил льготу не по линиям связи и сооружениям, предназначенным для поддержания их в эксплуатационном состоянии; из перечня льготируемого имущества невозможно сделать вывод о том, что оборудование, содержащееся в перечне, составляет линии связи; у налогоплательщика отсутствует “План создания сети сотовой подвижной связи“, факт наличия у заявителя линий связи не подтвержден и т.д.

По мнению налогового органа, льготированию подлежат не любые линии связи, а только те, перечень которых определен уполномоченным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управление в области связи.

В соответствии с нормой ст. 11 Закона “О связи“, действовавшего в проверяемый период, и пунктом 1 Положения “О Министерстве Российской Федерации по связи и информатизации“, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2000 N 265; пунктом 6 Положения “О Министерстве связи Российской Федерации“, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25.12.1992, уполномоченным государственным органом исполнительной власти в вопросах осуществления государственной политики в области связи является Министерство Российской Федерации по связи и информатизации/Министерство связи Российской Федерации.

В рамках своих полномочий Министерство связи Российской Федерации Письмом N 55-у от 27.03.1996 установило исчерпывающий перечень типов линий связи и оборудования, входящего в их состав, на который распространяется льгота по подпункту “г“ статьи 5 Закона РФ от 13.12.1991 N 2030-1 “О налоге на имущество предприятий“.

В соответствии с указанным Письмом к линиям связи, подлежащим льготированию, относятся: воздушные и кабельные линии связи (линии связи, в состав которых входят физические цепи - провода); радиорелейные линии связи; космические линии связи.

Налоговый орган в ходе проведения проверки установил, что часть оборудования, заявленного к льготированию, принципиально не может входить в состав линий связи, подлежащих льготированию, в частности: базовые станции с полным набором вспомогательного оборудования, антенно-фидерные системы, предназначенные для передачи сигнала от/к базовым станциям. В указанном оборудовании отсутствуют физические цепи - провода; данное оборудование не входит в состав космических линий связи; не составляет радиорелейные линии связи (в соответствии с Международным регламентом радиосвязи, оборудование базовых станций/антенно-фидерных систем, входящих в состав сетей подвижной сотовой связи, относится к подвижным службам связи, в то время как оборудование радиорелейных линий относится к фиксированным службам связи).

Представленные налогоплательщиком реестры льготируемого имущества подтверждают лишь наличие отдельного оборудования связи, но не подтверждают наличие линий связи, в то время как линии связи представляют собой цепочку станций, обеспечивающих передачу сигналов.

Инспекция считает, что для подтверждения наличия радиорелейных линий связи заявитель должен представить: утвержденный план создания сети сотовой подвижной связи, из которого видно, что у налогоплательщика имеется именно цепочка станций, обеспечивающих передачу сигнала; разрешения на использование радиоэлектронных средств (на каждое радиоэлектронное средство в отдельности); разрешение на эксплуатацию объектов в целом; акты приемки в эксплуатацию объектов, оборудование которых подлежит льготированию.

Суд не может согласиться с позицией налогового органа в связи со следующим.

В соответствии с пп. “г“ абз. 1 ст. 5 Закона РФ от 13.12.91 N 2030-1 “О налоге на имущество предприятий“ стоимость имущества предприятия, исчисленная для целей налогообложения, уменьшается на балансовую (нормативную) стоимость... линий связи и энергопередачи, а также сооружений, предназначенных для поддержания в эксплуатационном состоянии указанных объектов.

В соответствии со ст. 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины иных отраслей законодательства, используемые в сфере налоговых правоотношений, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

При этом ни в Законе РФ “О налоге на имущество предприятий“, ни в Налоговом кодексе РФ, ни в иных актах законодательства о налогах и сборах не содержится определения понятия “линии связи“.

В связи с этим заявитель вправе ссылаться на специальное законодательство, определяющее указанное понятие, а именно на Закон РФ “О связи“ и на Письма Минсвязи РФ (от 27.03.96 N 55-у, от 06.03.03 N ПЗ-5-37-262, от 21.03.03 N ДМ-П5-1834), согласно которым радиорелейное оборудование и радиобашни, поддерживающие в эксплуатационном состоянии радиорелейные линии связи, необходимые для организации работы сети сотовой радиотелефонной связи, входят в состав оборудования линий связи.

Отнесение к линиям связи линий сотовой связи не противоречит действующему законодательству.

Этой же позиции придерживается Федеральный арбитражный суд Московского округа (постановление от 18.12.02 по делу N КА-А40/8194-02).

Применительно к сотовым сетям подвижной связи линия передачи (линия связи), абонентская либо соединительная, соединяет между собой соответственно абонентскую радиостанцию и контроллер базовых станций либо контроллер базовых станций и центр коммутации сети подвижной связи (ЦКП), а также ЦКП и автоматической телефонной станцией (АТС), ЦКП и автоматической междугородной телефонной станцией (МТС), ЦКП и транзитный ЦКП.

Действовавшим в проверяемый период Законом “О связи“ давалось определение понятия “электрическая связь“ как всякая передача или прием знаков, сигналов, письменного текста, изображений, звуков по проводной, радио-, оптической и другим электромагнитным системам и определение понятия “сети электросвязи“ как технологические системы, обеспечивающие один или несколько видов передач: телефонную, телеграфную, факсимильную, передачу данных и других видов документальных сообщений, включая обмен информацией между ЭВМ, телевизионное, звуковое и иные виды радио- и проводного вещания“.

В соответствии с ГОСТ 24375-80 “Радиосвязь. Термины и определения“ двусторонняя радиосвязь - радиосвязь, при которой радиостанции осуществляют передачу и прием. Радиосвязь - электросвязь, осуществляемая посредством радиоволн.

Следовательно, совокупность технических средств (оборудования) и среды распространения радиосигнала для обеспечения двухсторонней радиосвязи охватываются понятием “линия связи“.

В соответствии с определением понятия “линии связи“, данным “Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи“, утвержденными Приказом Минсвязи РФ от 09.09.02 N 113, под линиями связи понимаются, в том числе, и линии передачи.

В соответствии с Руководящим документом (РД) “Основные положения развития Взаимоувязанной сети связи Российской Федерации на перспективу до 2005 года“ линией передачи является совокупность линейных трактов систем передачи и (или) типовых физических цепей, имеющих общие линейные сооружения, устройства их обслуживания и одну и ту же среду распространения в пределах действия устройств обслуживания. Линия передачи в зависимости от среды распространения может быть как кабельной, волоконно-оптической, радиорелейной, спутниковой и т.д. Линию передачи, предоставляющую собой последовательное соединение разных по среде распространения линий передачи, называют комбинированной.

Таким образом, базовые станции сотовых сетей подвижной связи, включающие комплекс приемопередающего оборудования; антенно-фидерные устройства, устройства электропитания и другое вспомогательное оборудование, включаются в состав линий связи у оператора сотовой связи.

Это подтверждается Письмом Минсвязи России от 13.09.2001 N ДЭС-5-23-3923.

При этом согласно действующему в проверяемом периоде законодательству Министерство Российской Федерации по связи и информатизации (Минсвязи России) является федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управление в области связи.

При этом налоговый орган не обладает специальными познаниями в официальном толковании технических терминов.

В соответствии с Письмом Минсвязи от 27.03.96 N 55-у исчерпывающий перечень образующего линии связи оборудования не установлен, таким образом, нет запрета на включение в состав линий связи оборудования сетей подвижной радиотелефонной (сотовой) связи.

Иначе Письмо Минсвязи от 27.03.96 N 55-у ограничивало бы возможность применения льготы, установленной Законом “О налоге на имущество предприятий“, что недопустимо, так как данное Письмо не относится к актам законодательства о налогах и сборах.

Льготированное ОАО “Вымпел-Коммуникации“ имущество, указанное в представленном налоговому органу перечне, технологически предназначено для осуществления связи, непосредственно используется заявителем в деятельности по оказанию услуг связи. Данное имущество, как было сказано выше, образует линии связи (том л. д.).

Суд согласен с позицией заявителя, что изложенные в решении доводы налогового органа о том, что “линии связи не являются обязательными атрибутами сети сотовой радиотелефонной связи“ противоречат технологии оказания услуг сотовой связи. Без наличия в составе сети оператора сотовой связи линий связи невозможно обеспечение телефонного соединения между аб“нентами сети, то есть невозможен сам факт оказания соответствующих услуг.

Несостоятелен довод налогового органа в отношении того, что ОАО “Вымпел-Коммуникации“ не доказало наличие линий связи.

По мнению налогового органа, непредставление утвержденного плана создания сети сотовой подвижной связи, из которого видно, что у налогоплательщика имеется именно цепочка станций, обеспечивающих передачу сигнала; разрешения на использование радиоэлектронных средств (на каждое радиоэлектронное средство в отдельности); разрешения на эксплуатацию объекта в целом, актов приемки в эксплуатацию объектов, оборудование которых подлежит льготированию, позволяют сделать вывод об отсутствии на балансе заявителя линий связи.

Данные утверждения не соответствует фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства.

Такого объекта бухгалтерского учета, как “линия связи“, не существует. “Линия связи“ представляет собой совокупность технических средств (оборудования связи) и среды распространения радиосигнала (воздушная среда, ВОЛС и т.п.), соответственно, наличие во владении оператора связи телекоммуникационного оборудования, используемого им для оказания услуг связи (установления телефонного соединения между абонентами), само по себе свидетельствует о существовании линий связи, посредством которых осуществляется телефонное соединение между абонентами (на участке между базовой станцией и абонентом устанавливается радиосвязь).

В ходе проверки налоговому органу были предоставлены данные о наличии на балансе заявителя телекоммуникационного оборудования, используемого для оказания услуг связи, которое в совокупности со средой распространения радиосигнала (ВОЛС, воздушная среда) образует линии связи.

В силу прямого указания Закона “О налоге на имущество предприятий“ в проверяемом налоговом периоде льготировались не только линии связи (входящее в их состав оборудование), но и сооружения, предназначенные для поддержания линий связи в эксплуатационном состоянии.

Нормами ни налогового, ни отраслевого законодательства факт создания (существования) линий связи не поставлен в зависимость от наличия у оператора связи разрешения на использование радиоэлектронных средств (на каждое радиоэлектронное средство в отдельности); разрешения на эксплуатацию объекта в целом, разрешительной документации на использование сооружений связи (на каждое в отдельности и объекта в целом), актов приемки в эксплуатацию объектов, оборудование которых подлежит льготированию.

Нормами налогового законодательства возможность применение налогоплательщиком льготы по налогу на имущество, предусмотренной п. “г“ ст. 5 Закона “О налоге на имущество предприятий“, не поставлена в зависимость от соблюдения налогоплательщиком требований отраслевого законодательства - наличия актов приемки в эксплуатацию объектов связи и так далее.

В связи с изложенным ОАО “Вымпел-Коммуникации“ обоснованно применило льготу по налогу на имущество, таким образом, у налогового органа не было законных оснований для доначисления налогоплательщику налога на имущество, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности.

По пункту 8.1 решения.

При проведении проверки налоговый орган установил, что в 2002 г. действовали трудовые договоры, заключенные ОАО “Вымпел-Коммуникации“ с иностранными гражданами.

В соответствии с заключенными договорами заявитель начислял и выплачивал данной категории работников вознаграждение за выполнение трудовых обязанностей.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“, являясь налоговым агентом, производило начисление налога на доходы физических лиц по ставке 13 процентов в соответствии с п. 1 ст. 224 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ физические лица - налоговые резиденты Российской Федерации - это физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году.

Проверкой было установлено, что представленными к проверке документами (копия 2-го и 3-го листа паспорта) не установлено факта пересечения гр. В. государственной границы Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган не подтвердил наличие у гр. В. статуса налогового резидента РФ.

Заявитель считает, что выводы налогового органа необоснованны.

В соответствии со ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

В. находился в РФ более 183 дней в 2002 г., о чем свидетельствуют представленные ответчику лицевой счет (по форме N Т-54а Госкомстата) и их расчетные листки, свидетельствующие о фактическом пребывании более 183 дней на своем рабочем месте в РФ по адресу офиса Компании: г. Москва ул. 8 Марта, д. 10.

Суд не может согласиться с позицией заявителя в связи со следующим.

В соответствии с п. 2 ст. 11 НК РФ под физическими лицами - налоговыми резидентами РФ понимаются физические лица, фактически находящиеся на территории РФ не менее 183 дней в календарном году

В соответствии со ст. 24 Федерального закона от 15.08.96 N 114-ФЗ “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию“ иностранные граждане и лица без гражданства могут въезжать на территорию РФ и выезжать с территории РФ при наличии российской визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым в РФ в этом качестве.

Следовательно, период временного пребывания на территории РФ иностранного гражданина определяется с учетом отметок пропускного контроля в заграничном паспорте такого гражданина.

Никаким иным документом пребывание иностранного гражданина на территории Российской Федерации подтверждено быть не может, в противном случае такое пребывание будет расцениваться как незаконное пересечение Государственной границы Российской Федерации.

Документы, подтверждающие факт (время и место) пересечения В. государственной границы РФ, отсутствуют, у ОАО “Вымпел-коммуникации“ отсутствуют.

Таким образом, налоговый орган обоснованно сделал вывод о том, что у В. в проверяемом периоде отсутствовал статус налогового резидента Российской Федерации.

Таким образом, налоговый орган обоснованно произвел перерасчет налога на доходы физических лиц в отношении В. в соответствии с п. 3 ст. 224 НК РФ.

Суд согласен с доводами заявителя в отношении того, что налоговый орган необоснованно начислил пени на сумму доначисленного НДФЛ.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов или сборов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ в рассматриваемом эпизоде являлось налоговым агентом.

В соответствии с п. 5 ст. 24 НК РФ за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

ОАО “Вымпел-Коммуникации“ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению за 2002 г., было привлечено к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ, что является обоснованным и законным.

Начисление пени в данном случае является необоснованным и противоречащим нормам НК РФ.

В связи с изложенным заявленные требования по данному эпизоду подлежат удовлетворению лишь в части начисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц, в остальной части заявленные требования по данному эпизоду удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 176, 181, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

удовлетворить заявление ОАО “Вымпел-Коммуникации“ в части.

Признать незаконным и не соответствующим нормам Налогового кодекса РФ, п. “г“ ст. 5 Закона РФ “О налоге на имущество предприятий“ от 13.12.91 N 2030-1 решение Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве N 05/03 от 07.02.05, принятое в отношении ОАО “Вымпел-Коммуникации“ в части:

- доначисления налогов, пени и привлечения к ответственности по эпизодам, связанным с включением в расходы процентов по кредитному договору от 23.04.02 с ДЖ.П. Морган АГ; предъявлением к вычету НДС по основным средствам, уплаченному на таможне; с применением льготы по налогу на имущество по объектам линий связи; отказом учесть переплату по налогу на прибыль в связи с неучетом (несвоевременным учетом) в составе затрат расходов на маркетинг и управление организацией, приобретения неисключительных прав использования программы “Новый билинг“; расходов по оформлению приглашений для иностранных специалистов, расходов на рекламу;

- в части начисления пени по налогу на доходы с выплаченного В. вознаграждения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать, признав решение налогового органа в данной части соответствующим требованиям Налогового кодекса РФ.

Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в размере 2000 руб.

Решение суда может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после его принятия.