Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2006, 14.06.2006 по делу N А40-20050/06-33-156 Метод прямой почтовой рассылки промоушн-материалов, применяемый заявителем, является не рекламой, а способом реализации продукции, соответственно, и затраты на изготовление промоушн-материалов являются расходами, связанными с реализацией продукции, в связи с чем заявителем правомерно были отнесены затраты, связанные с изготовлением промоушн-материалов, в расходы в соответствии с подпунктом 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

31 мая 2006 г. Дело N А40-20050/06-33-15614 июня 2006 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 31 мая 2006 года.

Полный текст решения изготовлен 14 июня 2006 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Ч., при ведении протокола судебного заседания судьей Ч., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“ к ИФНС РФ N 3 по г. Москве о признании недействительным решения N 05-14с/333/5-221-21-43 от 24.03.2006, при участии: от заявителя - Я. (дов. от 10.01.2006 N 01-2006/юр), от ответчика - Б. (дов. от 25.08.2005 N 0103с/391д)

УСТАНОВИЛ:

заявление подано ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“ о признании
недействительным решения N 05-14с/333/5-221-21-43 от 24.03.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, за исключением п. 2 решения, которым отказано в привлечении к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за 2002 г. (с учетом уточнений).

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то обстоятельство, что материалы, входящие в комплект “промоушн-материалов“, представляют собой единое целое и все расходы по изготовлению “промоушн-материалов“ правомерно отнесены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль на основании пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Ответчик заявление не признал по основаниям, изложенным в отзыве, считает, что комплект “промоушн-материалов“ носит рекламный характер и направлен на то, чтобы стимулировать потенциального клиента к покупке продукции, а не информировать о номенклатуре товара, цене и условиях поставки, в связи с чем расходы по изготовлению “промоушн-материалов“ не подлежат включению в расходы, в связи с чем считает, что заявителю правомерно доначислен налог на прибыль, налог на рекламу, пени и применены налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2003 г.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав выступления сторон, суд считает, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ по всем видам налогов, кроме единого социального налога, налога на доходы физических лиц за период 01.01.2002 по 31.12.2003. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 20.02.2006 N 14с/333/5-221-21. Заявителем в установленный законом срок представлены возражения, по результатам рассмотрения которых Инспекцией 24.03.2006 вынесено решение N 05-14с/333/5-221-21-43 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением доначислен налог на прибыль, налог
на рекламу за 2002 - 2003 гг., пени и заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2003 г.

В ходе выездной налоговой проверки установлено следующее.

Заявитель в проверяемый период осуществлял реализацию печатной, аудио-, видеопродукции, распространение которой осуществлялось методом прямой почтовой рассылки. При этом сущность метода заключается в том, что потенциальному подписчику на его адрес и на его имя направляется фирменный конверт со стандартным комплектом материалов (промоушн-материалы), содержащие информацию о номенклатуре, цене и условиях поставки, бланки заказа, информацию о розыгрыше призов, плакаты, карты финалиста, квалификационные билеты и конверты “да“ и “нет“ с номером абонентского ящика заявителя.

Расходы на изготовление и распространение стандартного набора материалов с информацией о печатной, видео-, аудиопродукции, кроме расходов на изготовление рекламных плакатов, в целях исчисления налога на прибыль признавались заявителем расходами, связанными с реализацией продукцией в полном объеме. Основанием для непризнания данных расходов рекламными являлось то обстоятельство, что весь комплект материалов отправлялся определенному кругу лиц, то есть на конверте указывались адрес и фамилия получателя. Вместе с тем, рекламные плакаты с информацией о товарах заявителем в целях налогообложения признавались рекламной продукцией и расходы, связанные с их изготовлением, относились им на уменьшение налоговой базы налога на прибыль в размере, установленном п. 4 ст. 264 НК РФ.

Инспекция считает, что стандартный пакет с материалами, содержащими информацию рекламного характера, распространяемыми в целях привлечения внимания потенциальных клиентов к деятельности заявителя, ее товарному знаку, продукции и стимулированию объема продаж путем адресной почтовой рассылки с предложением о покупке продукции и принятия участия в розыгрыше призов, рассматривается как рекламный пакет, а также как
пакет с материалами, информирующими о предлагаемых товарах, необходимыми для ведения основной деятельности организации, конечным этапом которой является продажа продукции методом почтовых рассылок.

При этом, по мнению Инспекции, из указанного комплекта материалов в целях налогообложения прибыли за проверяемый период нормируемыми расходами на рекламу признаются:

- стоимость плакатов (флаеров) с фотографиями и описанием печатной продукции, а также фирменным наименованием заявителя на русском и английском языках (заявитель самостоятельно относил);

- стоимость карты финалиста, купонов финалиста (в том числе со штрих-кодами) с нанесенными на них фирменным наименованием заявителя, выдержкой из правил проведения конкурса по розыгрышу призов, разъяснением цели розыгрыша призов - возможности привлечения внимания участников розыгрыша к изданиям заявителя;

- стоимость квалифицированных билетов, дающих право на получение призов с нанесенным на них фирменным наименованием заявителя, контактными номерами телефона и факса, а также прочие вложения, несущие рекламную информацию, и необходимые для проведения розыгрыша призов.

Стоимость фирменных почтовых конвертов, конвертов “да“ и “нет“, а также расходов на персонализацию, упаковку, на подписку, по мнению Инспекции, следует отнести на расходы, связанные с производством и реализацией продукции.

Согласно данным заявителя нормируемые расходы на рекламу сформированы из стоимости рекламных плакатов (флаеров), стоимость изготовления которых, превышающая 1 процент от выручки, включена им в расходы, не учитываемые в целях налогообложения, следовательно, стоимость карты финалиста, стоимость квалифицированных билетов и т.д. полностью исключается из расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

По данным Инспекции, сумма рекламных расходов сверх норм, неправомерно включенных заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, составила в 2002 г. - 44939133 руб., 2003 г. - 64573146 руб., что является основанием для доначисления налога на
прибыль 2002 г. - 10785391 руб., 2003 г. - 15497555 руб.

В связи с установленными выше рекламными расходами 2002 г. - 44939133 руб., 2003 г. - 64573146 руб., заявителем не исчислен и не уплачен налог на рекламу в сумме: 2002 г. - 2246956 руб., 2003 г. - 3228657 руб.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем руководителя вынесено решение о привлечении заявителя к ответственности, установленный п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль и налога на рекламу в виде штрафа в размере 3099511 руб. и 645731 руб.

При этом в привлечении заявителя к налоговой ответственности за неуплату обозначенных налогов за 2002 г. отказано в связи с истечением срока исковой давности.

Из решения следует, что Инспекцией в ходе проверки затраты, связанные с изготовлением промоушн-материалов, разделены на затраты, как связанные с изготовлением рекламы, так и затраты, связанные с производством и реализацией продукции. При этом стоимость фирменных почтовых конвертов, конвертов “да“ и “нет“, а также расходы на персонализацию, упаковку, на подписку Инспекцией признаны расходами, связанными с производством и реализацией продукции.

Поскольку комплект промоушн-материалов носит рекламный характер и направлен на то, чтобы стимулировать потенциального клиента к покупке продукции, а не информировать о номенклатуре товара, цене и условиях поставки, Инспекция считает, что подлежат исключению из состава затрат, уменьшающих базу налога на прибыль, и включению в базу налога на рекламу затраты, связанные:

- с изготовлением плакатов (флаеров) с фотографиями и описанием печатной продукции, а также фирменным наименованием заявителя на русском и английском языках (включено заявителем);

- с изготовлением карт финалистов, купонов финалистов с нанесенными на них фирменным наименованием заявителя, выдержкой
из правил проведения конкурса по розыгрышу призов в 2002 - 2003 гг., разъяснением цели розыгрыша призов;

- с изготовлением квалифицированных билетов, дающих право на получение призов с нанесенными на них фирменным наименованием заявителя и его контактными номерами телефона и факса, а также с изготовлением прочих вложений, несущих рекламную информацию, и необходимых для организации и проведения розыгрыша призов.

Данный вывод основан на том, что действия заявителя, связанные с изготовлением указанных выше материалов, направлены на достижение результата рекламного характера. Вместе с тем, вложение их в конверты и почтовая рассылка потенциальным подписчикам совместно с другими материалами является распространением (доведением) рекламы до потребителя.

Суд не согласен с позицией ответчика исходя из следующего.

ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“ входит в состав американской корпорации “Ридерз Дайджест Ассошиэйшн, Инк.“ (The Reader s Digest Association, Inc.) - глобального лидера в области торговли методом прямой адресной рассылки, корпорация имеет свыше 40 дочерних предприятий в различных странах мира.

ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“ издает и распространяет на территории РФ русское издание журнала “Ридерз Дайджест“, журнал “Young Family“ (Молодая Семья) книги, видео- и музыкальные коллекции.

Издательская продукция заявителя распространяется дистанционным способом продажи товаров (термин аналогичен понятию прямая адресная рассылка и введен в оборот Федеральным законом от 21.12.2004 N 171-ФЗ “О внесении изменений в закон РФ “О защите прав потребителей“, в соответствии с которым Закон дополнен ст. 26.1 - “Дистанционный способ продажи товаров“).

Сущность способа продаж продукции, применяемого заявителем состоит в следующем.

Заявитель приобретает базу данных с именами и адресами физических лиц. Потенциальному подписчику по его адресу и на его имя направляется фирменный конверт со стандартным комплектом промоушн-материалов, в состав
которого входит:

- плакат (флаер) с фотографиями и описанием продукции;

- письмо подписчику под условным наименованием “Дорогой читатель“, содержащее существенные условия договора купли-продажи (предмет, цена, способ оплаты, сроки и условия поставки и возврата бракованной продукции);

- подписная форма под условным наименованием “Сертификат Большого приза“ или “Карта финалиста“ и т.д., повторяющая условия приобретения продукции и содержащая подробные объяснения правил участия в розыгрыше обозначенных денежных призов (в данной форме обязательно содержится отрывная часть со штрих-кодом под условным наименованием “Купон финалиста“ или “Карта финалиста“ и т.д., позволяющая идентифицировать отправителя);

- два стандартных конверта для ответа: “Да“ и “Нет“.

Потенциальный покупатель принимает решение либо согласиться с условиями заказа продукции и отослать отрывную часть подписной формы со штрих-кодом в конверт “Да“, или отказаться от предложения и выслать отрывную часть подписной формы со штрих-кодом в конверте “Нет“. Разумеется, получатель вправе никак не отвечать на предложение о подписке на продукцию.

В случае положительного ответа на предложение о подписке на продукцию, клиент включается в базу данных подписчиков и ему направляется по почте продукция вместе с бланком об оплате. В случае получения отрицательного ответа, клиент включается только в базу данных участников розыгрыша, однако его имя не вычеркивается из базы данных потенциальных подписчиков. В следующую подписную кампанию ему направляется предложение приобрести другой вид продукции. Если он не подписался на журнал, то это не означает, что он не подпишется на книги или видеопродукцию. Если потенциальный покупатель никак не отреагировал на предложение заявителя, он исключается из базы данных потенциальных покупателей и в дальнейшем не промотируется.

Розыгрыш призов установлен с целью стимулировать ответы (любые, а не исключительно положительные) и дает
возможность издательству проводить подробный маркетинговый анализ результатов каждой подписной кампании.

Таким образом, комплект промоушн-материалов разработан и скомпонован таким образом, чтобы получить максимально возможный отклик у потенциальных клиентов. В реализации принимают участие все компоненты, входящие в комплект.

Из представленных заявителем документов следует, что расходы по изготовлению промоушн-материалов включают в себя расходы по приобретению у поставщиков бумаги, затраты по оплате работ по изготовлению промоушн-материалов, перечисленные типографии, формирование и упаковка, затраты на услуги связи.

Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ (п. 1 ст. 11 НК РФ).

По гражданскому законодательству метод прямой почтовой рассылки является офертой (ст. ст. 434 - 437 ГК РФ).

В ст. 437 ГК РФ указываются признаки, позволяющие разграничивать оферту от приглашения делать оферту (т.е. рекламы).

Под приглашением делать оферту понимается реклама или иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, но содержащая существенные условия договора и выражающая намерение заключить договор с любым, кто ответит на это предложение, также рассматривается как оферта и носит название публичная оферта.

Цель оферты - заключить договор с конкретным потребителем.

Цель рекламы - показать неопределенному кругу лиц свойства товаров, работ или услуг, выгодно отличающие их от аналогичных, однако она не преследует цели сообщения потенциальному контрагенту существенных условий будущего договора.

Действующее специальное законодательства также разграничивает рекламу от оферты.

В Законе N 108-ФЗ “О рекламе“ определено, что реклама - это распространяемая в любой форме информации о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, которая

а) предназначена для неопределенного круга лиц,

б) призвана формировать
или поддерживать интерес к указанным объектам,

в) способствует реализации товаров, идей и начинаний.

Иными словами, по смыслу Закона, рекламой можно признать лишь ту распространяемую в любой форме и любыми средствами информацию, которая соответствует одновременно трем вышеуказанным признакам.

Комплект промоушн-материалов, который рассылает заявитель своим потенциальным подписчикам всегда персонализирован, т.е. адресуется конкретному человеку и предназначен только для него.

Так как одним из необходимых признаков рекламы является ее безадресность, то, соответственно, присутствие адреса (Ф.И.О. и почтового адреса) позволяет при наличии других дополнительных признаков (предмета, цены и срока) и цели, разграничивать рекламу от оферты.

Судом обозревался и приобщен к материалам дела комплект промоушн-материалов, каждый комплект адресован конкретному физическому лицу.

Поскольку сам метод прямой почтовой рассылки промоушн-материалов, применяемый заявителем, является не рекламой, а способом реализации продукции, то, соответственно, и затраты на изготовление промоушн-материалов являются расходами, связанными с реализацией продукции.

В связи с чем заявителем правомерно были отнесены затраты, связанные с изготовлением промоушн-материалов в расходы в соответствии с пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ.

Материалы, входящие в комплект промоушн-материалов, представляют собой единое целое, последовательно взаимосвязаны между собой и отдельно друг от друга не применимы, так как теряют всякую смысловую нагрузку.

Письмом ГНИ по г. Москве от 28.07.1998 N 11-12/22216 подтверждено, что комплект промоушн-материалов, применяемый заявителем, является единым и предназначен для заключения договоров с потребителями.

Единственное исключение составляет плакат (флаер) с фотографиями и описанием продукции, который можно применять изолированно. К такому выводу ГНИ N 3 (правопредшественник ИФНС РФ N 3 по г. Москве) пришло в акте дополнительной проверки N 06-1453 от 29.09.1998.

Согласно решения и отзыва ответчика стоимость рекламных плакатов (флаеров) учитывалась заявителем в расходах на
рекламу.

В соответствии с действующим налоговым законодательством и письмом УМНС РФ по г. Москве от 24.11.2003 N 26-12/65176 (т.е. органом, которому на тот момент было предоставлено право официального разъяснения налогового законодательства), ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“ все расходы по изготовлению промоушн-материалов включало в расходы, уменьшающие налоговую базу на прибыль. Исключение из этого правила составляли плакаты (флаеры) с фотографиями и описанием продукции, которые уменьшали налоговую базу по налогу на прибыль по нормам, предусмотренным п. 4 ст. 264 НК РФ.

С 2004 года функции толкования налогового законодательства были возложены на Министерство финансов РФ, которое своим Письмом от 18.01.2006 N 03-03-02/13 подтвердило вывод, зафиксированный в письме УМНС РФ по г. Москве от 24.11.2003 N 26-12/65176 о том, что “изготовление, приобретение и распространение каталогов товаров с информацией о номенклатуре и цене предлагаемых к продаже товаров, условиях поставок, содержащих бланки заказов и конверты с номером абонентского ящика организации-продавца, распространяемых на безвозмездной основе для конечных потребителей, в случае адресной почтовой рассылки по базе данных потенциальных клиентов (физических лиц) для организации, осуществляющей передачу путем адресной почтовой рассылки указанной информации, подобные расходы не относятся к рекламным расходам, поскольку эта информация предназначена для конкретных лиц“.

В связи с изложенным суд считает, что заявителю неправомерно доначислен налог на прибыль, налог на рекламу за 2002 - 2003 гг., пени и применены налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2003 г.

На основании изложенного, ст. 122, пп. 49 п. 1 ст. 264 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать недействительным решение ИФНС РФ N 3 по г. Москве N 05-14с/333/5-221-21-43 от 24 марта 2006 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ЗАО “Издательский Дом Ридерз Дайджест“, за исключением п. 2 решения, как не соответствующее налоговому законодательству.

Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в сумме 2000 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок после принятия решения.