Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2006 по делу N А40-61563/05-75-509 Суд отказал в удовлетворении заявления налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неуплату сумм налога на прибыль, т.к. ответчик обоснованно уменьшил полученные доходы от деятельности представительства на территории РФ на расходы, понесенные для целей обеспечения деятельности постоянного представительства.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 4 апреля 2006 г. Дело N А40-61563/05-75-509“

(извлечение)

Решение в полном объеме изготовлено 04.04.2006.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Н., при ведении протокола судебного заседания судьей Н., рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Межрайонной инспекции ФНС России N 47 по г. Москве к иностранной организации “Голден ТелеСервисиз, инк“ (США) о взыскании налоговых санкций в сумме 14992,09 руб., при участии от заявителя: И. - доверенность от 12.12.2005 N 03/58, паспорт; Г. - доверенность от 30.11.2005 N 03/57, удостоверение от 16.05.05 N 002151; от ответчика: А.Н. - дов. от 26.09.2005 N 25/2005 паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция ФНС России N
47 по г. Москве (далее - инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с иностранной организации “Голден ТелеСервисиз, инк“ (США) (далее - организация, ответчик) налоговых санкций в размере 14992,09 руб. в соответствующие бюджеты в связи с нарушением п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, по доводам, изложенным в исковом заявлении от 30.09.05 N 03-21/11268, письменных объяснениях от 23.12.05 N 03-21/б/н., указал, что ответчик совершил налоговое правонарушение (не уплатил налог на прибыль за 2002 г.), ответственность за которое предусмотрена п. 1 статьи 122 НК РФ, пояснил, что организацией в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ были учтены в качестве расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, документально неподтвержденные и экономически необоснованные затраты на приобретение персонала; учет данных затрат в качестве расходов приводит к убыточности представительства, при этом полагал, что если бы представительство отдельно учитывало расходы по обеспечению своей деятельности, то у него была бы прибыль, подлежащая налогообложению; деятельность представительства, имеющая подготовительный и вспомогательный характер не влечет за собой налоговых последствий на территории Российской Федерации, и должна учитываться им отдельно от собственно коммерческой деятельности.

Представитель ответчика иск не признал по доводам, изложенным в отзыве на заявление (т. 3 л.д. 75 - 85), пояснил, что деятельность представительства на территории Российской Федерации ограничена несколькими функциями, что не позволяет рассчитывать на прибыль по ее результатам; представительство существует за счет головной организации; НК РФ не содержит правовых оснований для отдельного учета результатов деятельности представительства по обеспечению его функций как представительства иностранной
организации и собственно коммерческой деятельности; полагает, что вся деятельность представительства так или иначе направлена на получение прибыли; затраты по приобретению персонала обоснованно учтены в качестве расходов, так как являются обоснованными и документально подтвержденными.

Выслушав представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, иностранная организация “Голден ТелеСервисиз, инк“ (США) является юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с законодательством Соединенных Штатов Америки, свою деятельность на территории Российской Федерации осуществляет через представительство с 06.12.1999. Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка иностранной организации по вопросам правильности исчисления, удержания, и своевременности перечисления и уплаты налога на прибыль за период 2001 - 2002 гг. ее представительством. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 1039 от 30.03.2005, на который организаций представлены возражения N 28/220405 от 22.04.2005. По результатам рассмотрения результатов проверки заявителем вынесено решение “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ N 769 от 12.05.2005. Проверкой установлены нарушения при исчислении налога на прибыль, заключающиеся в неправомерном отнесении к расходам экономически необоснованных и документально неподтвержденных затрат по генеральному соглашению о предоставлении персонала, а также неправомерное отнесение к расходам, связанным с производством и реализацией затрат на услуги переводчиков, по организации чартерного рейса, нотариальным заверением документов, а также неправильное формирование базы по налогу на прибыль переходного периода. Указанным решением произведено уменьшение убытков по результатам деятельности организации за 2001 и 2002 гг., начислен налог на прибыль за 2002 г. в сумме 74959,80 руб., пени в размере 26789,53 руб., применена ответственность по п. 1 ст. 122 НК РФ
в виде штрафа в размере 14992 руб. Основная часть начислений (уменьшения убытков) связана с эпизодом решения по затратам организации по предоставлению персонала согласно генеральному соглашению с “Golden TelecomGroup,Inc“.

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль иностранной организации за 2002 г., представленной в инспекцию, расходы иностранной организации по итогам работы за 2002 г. составили - 349398458 руб., в том числе расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации (в том числе связанные с производством и реализацией) за 2002 г. - 230444691,0 руб., внереализационные расходы всего - 118953767,0 руб., в том числе убытки прошлых лет - 87147189,0 руб.

При этом, затраты по представлению персонала в соответствии с генеральным соглашением N GTI-GTG-2002r. “О предоставлении персонала“, заключенным между иностранной организацией “Голден ТелеСервисиз, Инк.“ и “Golden TelecomGroupJnc“, составляют по данным организации 139309275,0 руб. В ходе налоговой проверки установлено, что в соответствии с представленными в ходе проверки первичными документами и данным бухгалтерского учета организации, вышеуказанные затраты составляют 137587349,31 руб., расхождение составило 1721925,7 руб. Организацией обоснованность выявленного расхождения не оспаривается.

В соответствии с вышеуказанным генеральным соглашением “Golden TelecomGroup,Inc.“ (подрядчик) является компанией, созданной и существующей в соответствии с законами штата Делавэр, с основным местом деятельности, распложенным по адресу: 4121 Wilson Boulevard. 8th Floor. Arlington. Va 22203. USA (без аккредитации на территории РФ), установившей отношения с определенными лицами (“персоналом“) обладающими коммерческими и управленческими знаниями и навыками в области предоставления телекоммуникационных услуг. Подрядчик в соответствии со ст. 1 п. 1.1 генерального соглашения предоставляет и/или обеспечивает предоставление персонала иностранной организации или организации, определенной иностранной организацией, в соответствии с условиями, взаимно согласованными иностранной организацией и
подрядчиком (письмами о предоставлении персонала в отношении каждого направляемого лица по форме, предписанной приложением 1 к соглашению). Цена определяется подрядчиком на основании сметных расходов по предоставлению каждого лица из числа направленного персонала плюс 3% (3-процентная) надбавка (т. 3 л.д. 1 - 13). В соответствии с письмами о предоставлении персонала, направляемыми на основании генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. подрядчик должен был предоставить технических и финансовых специалистов иностранной организации за пределами Российской Федерации с 1 января 2002 г. по 31 декабря 2002 г.

Налоговым органом, в ходе проверки было установлено, что часть полученного в рамках генерального соглашения персонала была направлена представительством в иные организации (в которых предоставленные сотрудники замещали штатные должности), например ООО “ТелеРосс“, а часть персонала замещала штатные должности в самом представительстве.

В отношении персонала, направленного в иные организации. Из представленных документов, а именно: приложения N 1 к протоколу от 01.01.02 по договору N GTS-TLR-2002, а также дополнительного соглашения N 1 от 29.11.2002, списка сотрудников иностранной организации “Голден ТелеСервисиз. Инк.“ (США), замещающих штатные должности ООО “ТелеРосс“, по мнению инспекции следовало, что иностранный гражданин А.С. (генеральный директор ООО “ТелеРосс“) по цене предоставления 700000 долларов США среди сотрудников ООО “ТелеРосс“ не значится. На основании указанного инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 253, п. 19 ст. 264 НК РФ организацией в состав расходов неправомерно были отнесены расходы в размере 700000,0 долл. США, которые иностранной организацией не осуществлялись, в связи с чем занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2002 год на 700000,0 тыс. долларов США.

Также в решении делается вывод о
том, что в соответствии с договором на оказание консультационных услуг N GTS-SVT-2002 от 01.01.2002, заключенным между иностранной организацией и ООО “СЦС Совинтел“, предоставление персонала на замещение штатных должностей в ООО “СЦС Совинтел“ не предусматривалось. Инспекция полагает, что в нарушение п. 19 ст. 264 НК РФ в состав расходов неправомерно были отнесены расходы по предоставлению ООО “СЦС Совинтел“ следующего персонала: К. (коммерческий директор) по цене представления 400000 долларов США; Д. (финансовый директор) по цене представления 366666,67 долларов США, в связи с чем занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2002 год на 766666,67 долларов США.

В решении делается вывод о том, что иностранная организация с ООО “Голден Телеком Украины“ в проверяемом периоде договоров о предоставлении персонала не заключала, выручку не получала, поэтому в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов неправомерно были отнесены расходы по предоставлению персонала П. (генеральный директор) по цене представления 300000 долларов США. В результате занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2002 г. на 300000,0 долл. США.

Таким образом, общее занижение налогооблагаемой базы, по мнению инспекции, по налогу на прибыль за 2002 г. в результате неправомерного отнесения в состав расходов затрат по генеральному соглашению N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала (при направлении персонала в иные организации) составило 1766666,67 долларов США, что соответствует 55448304,72 руб.

Кроме того, Инспекция по результатам проверки пришла к выводу о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно отнесены к расходам, связанным с производством и реализацией, суммы расходов в соответствии с генеральным соглашением N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала в
отношении лиц, замещавших штатные должности в самом представительстве, а именно: Б.И. (юрист - 250000 долл. США); Б.М. (финансовый контролер - 300000 дол. США); Л. (вице-президент по развитию бизнеса - 550000 долл. США; М. (казначей - 300000 долл. США); Р.С. (президент/гл. исполнительный директор - 1000000 долл. США); Р.Д. (старший вице-президент/главный советник по правовым вопросам 650000 долл. США); У. (менеджер по финансовой отчетности - 200000 долл. США).

В решении указано, что в результате неправомерного отнесения в состав расходов, затрат по предоставлению персонала по вышеуказанному генеральному соглашению, в соответствии с данными бухгалтерского учета сумма расходов соответствует 2012574,62 долларов США, иностранной организацией занижена налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 63191301,51 руб.

В соответствии с Федеральным законом от 06.08.2001 N 110-ФЗ (с изменениями и дополнениями) с 1 января 2002 года исчисление и уплата налога на прибыль производится согласно положениям главы 25 “Налог на прибыль организации“ части второй НК РФ. Согласно ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства. В силу ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

В соответствии с п. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), а в соответствии с п. 2 ст. 249
НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), иное имущество либо имущественные права и выраженных в денежной и натуральных формах, с учетом положений статьи 271 либо статьи 273 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты налогоплательщика. Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 ст. 252 Налогового кодекса).

Расходы, связанные с производством и реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы (статья 253 пункт 2 Налогового кодекса). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с п. 2 ст. 271 НК РФ по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиками самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что в соответствии с генеральным соглашением N GTI-GTG-2002r. “О предоставлении персонала“, заключенным между иностранной организацией “Голден ТелеСервисисз, Инк.“ и “Golden TelecomGroup,Inc“ сторонами предусматривалось оказание услуг в виде предоставления персонала как для целей работы в представительстве,
так и для работы в иных организациях, определенных представительством. Исполнение генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала подтверждается ежемесячными актами приемки оказанных услуг (т. 2 л.д. 32 - 43) с указанием общей цены предоставления персонала за период, а также счетами, выставленными на оплату (т. 2 л.д. 20 - 31), представленные в материалы дела письма о предоставлении персонала (т. 2 л.д. 44 - 71) имеют характер коммерческого предложения, содержат предполагаемую цену услуги предоставления персонала, которая в силу прямого указания письма может быть изменена. В связи с указанным суд расценивает как обоснованные доводы ответчика о необоснованном использовании инспекцией в расчетах данных, указанных в письмах о предоставлении персонала. Суд отмечает, что недостатком представленных актов приемки оказанных услуг является отсутствие в них конкретного перечня лиц, предоставленных в соответствии с генеральным соглашением, но при этом суд полагает, что данная информация следует из иных представленных в материалы дела документов (представлявшихся для проверки в налоговый орган), в связи с чем оснований для оценки расходов по соглашению как документально неподтвержденных не имеется. Представительство подтверждает приобретение по указанному соглашению 12 лиц, из которых 7 замещали штатные должности в представительстве (Б.И., Б.М., Л., М., Р.С., Р.Д., У.), а 5 лиц были переданы в ООО “ТелеРосс“ (А.С., Г.К., Гр.К., Х., С.). В 2002 г. московским представительством иностранной организации были реализованы 2 контракта с ООО “СЦС-Совинтел“ от 01.01.2002 N GTS-SVT-2002 (т. 2 л.д. 86 - 99) на сумму 648000 долларов США и с ООО “ТелеРосс“ от 01.01.2002 N GTS-TLR-2002 (т. 2 л.д. 72 - 85) на сумму 2400000 долларов США, в связи
с чем деятельность представительства следует признать направленной на извлечение прибыли, а затраты на приобретение персонала, замещающего штатные должности в представительстве экономически обоснованными. Исполнение указанных договоров подтверждается представленными в материалы дела актами приемки, счетами, инвойсами и платежными документами (т. 2 л.д. 100 - 115 - с ООО “СЦС Совинтел“; т. 3 л.д. 16 - 74 - с ООО “ТелеРосс“). В связи с оценкой указанных документов суд полагает, что факт передачи персонала в ООО “ТелеРосс“, оказания управленческих услуг также подтвержден.

По спорным лицам судом установлено следующее: в отношении А.С. суд расценивает как обоснованные доводы ответчика о том, что указанное лицо замещало должность генерального директора ООО “ТелеРосс“, было в установленном порядке приобретено по генеральному соглашению о предоставлении персонала и передано в ООО “ТелеРосс“, что подтверждается приказом, а также документами, исходящими от ООО “ТелеРосс“ (т. 2 л.д. 83 - приложением к протоколу от 01.01.2002 переданы 4 сотрудника, л.д. 84 изменен один сотрудник Д.); в отношении К. и Д., заявитель полагал, что факт передачи данных лиц в ООО “СЦС Совинтел“ не доказан, утверждал, что из договора от 01.01.2002 с ООО “СЦС Совинтел“ не следует, что передавался персонал, договор содержит ссылку только на оказание услуг, не конкретизирует, что услуги оказывались посредством передачи персонала (приложение 1 - перечень услуг т. 2 л.д. 93); при начислении налога на прибыль по данному основанию инспекцией с сумм, полученных от исполнения данного договора были сняты затраты по приобретению персонала, так как налоговый орган полагал, что эти услуги могли оказывать как российские сотрудники представительства, так и предоставленные по генеральному соглашению иностранные лица. Суд расценивает как обоснованные доводы ответчика о том, что предусмотренные договором консультационные и управленческие услуги оказывались, в том числе и посредством предоставления персонала, отсутствие в актах детализации на способ оказания услуг не может являться основанием для признания данных затрат документально неподтвержденными и экономически необоснованными, документальным подтверждением обоснованности произведенных затрат служат наряду с актами приемки услуг (т. 2 л.д. 100 - 115), письмо представительства от 04.08.2004, приказы о замещении ими должностей в ООО “СЦС Совинтел“ и письменный ответ данной организации. В отношении П. заявитель, ссылаясь на письмо о предоставлении персонала (т. 2 л.д. 52), считает его документом, подтверждающим приобретение данного сотрудника, при этом отсутствие документов о его последующей передаче в иные организации, отсутствие приказом о замещении им штатных должностей в представительстве расценивается заявителем как неподтверждение расходов по приобретению данного сотрудника. Суд соглашается с доводами ответчика о том, что данный сотрудник не был получен по генеральному соглашению, представительство не понесло затрат по его приобретению, договор с Голден телеком Украина действительно не заключался, П. не был представлен в эту организацию, и не замещал должности в самом представительстве; письмо о предоставлении персонала в отношении данного лица является всего лишь протоколом о намерениях, следовательно, начисление налога на прибыль исходя из писем о предоставлении персонала необоснованно, так как они не свидетельствуют о реальных расходах представительства.

Остальная часть начислений по налогу на прибыль, за неуплату которого иностранная организация привлечена к налоговой ответственности, приходится на следующие эпизоды.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 264 НК РФ иностранной организацией неправомерно отнесены к расходам, связанным с производством и (или) реализацией, расходы налогоплательщика в размере 284657,70 руб. за услуги переводчиков; переводческие услуги, оказываемые ООО “МБС Интелект сервисес“, не носили производственного характера, так как перевод осуществлялся фактически в адрес иных юридических лиц, о чем свидетельствуют акты приемки выполненных работ от 30.01.02, от 02.04.02, 07.02, 01.10.02.

Также инспекция полагала, что в нарушение п. 1 ст. 264 НК РФ неправомерно отнесены к расходам, связанным с производством и (или) реализацией, расходы налогоплательщика в сумме 643364,83 руб. за услуги по организации чартерного рейса Москва - Киев - Москва (проводки 13.02.02 в сумме 314620,83 руб., 04.09.02 в сумме 328744,0 руб.). В ходе проверки было установлено, что оказанные ООО “С-ЭЙР СЕРВИС“ услуги по организации выполнения авиаперевозки на воздушном судне (самолет) ЯК-40 по договору перевозки N 63 от 04.09.02 и договору перевозки N 2 от 12.02.02 по маршруту Москва - Киев - Москва в период с 10.02.02 - 11.09.02 и с 14.02.02 - 15.02.02 не носили производственного характера, так как авиаперевозка организовывалась фактически в адрес иных юридических лиц, а именно для поездки высшего руководящего звена компаний “Голден Телеком“ и “Альфа Банк“ для участия в переговорах с председателем Госкомитета связи и информатизации Украины, а также с руководством и акционерами компании “Голден Телеком/Украина“.

В нарушение пп. 14, 16 п. 1 ст. 264 НК РФ иностранной организацией неправомерно отнесены к расходам, связанным с производством и (или) реализацией, расходы налогоплательщика в сумме 29450 руб. за услуги, связанные с нотариальным заверением документов, а также оформлением виз и регистрацией документов, не имеющих отношения к иностранной организации.

Инспекция указала также, что в соответствии со ст. 10 Федерального закона от 06.08.01 N 110-ФЗ иностранная организация обязана была при исчислении налоговой базы переходного периода учесть в составе расходов себестоимость не оплаченных на 31.12.01 товаров (работ, услуг), которая ранее не была учтена для целей налогообложения. По данным иностранной организации себестоимость не оплаченных на 31.12.01 товаров (работ, услуг) соответствует сумме 87147189,0 руб., которая была учтена при исчислении налоговой базы переходного периода.

В нарушение пп. 1 п. 2 ст. 265 Кодекса иностранной организацией неправомерно отнесены к внереализационным расходам, не связанным с производством и реализацией, расходы налогоплательщика в сумме 87147189,0 руб., являющиеся убытками прошлых налоговых периодов, выявленных в текущем отчетном (налоговом) периоде. Таким образом, по мнению заявителя, иностранной организацией неправомерно отнесены вышеуказанные убытки в размере 87147189 руб., к расходам, уменьшающим полученные налогоплательщиком доходы.

Кроме того, налоговый орган указал, что иностранная организация неправомерно отразила в составе внереализационных расходов сумму отрицательных курсовых разниц, учитываемых по счетам бухгалтерского учета, в сумме 31806578,0 руб., в связи с тем, что погашения задолженности в проверяемом периоде иностранная организация не производила. Таким образом, иностранная организация неправомерно отнесла к расходам, уменьшающим сумму полученных доходов за 2002 г. расходы в общей сумме 240272771,4 руб. (1721925,7 + 55448304,72 + 284657,7 руб. + 643364,8 руб. + 29450,0 руб. + 87147189,0 руб. + 63191301,51 + 31806578,0).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не Налогового кодекса РФ.

Иностранной организаций решение налогового органа в установленном порядке оспорено не было, на момент рассмотрения заявления о взыскании налоговых санкций срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 НК РФ на обжалование указанного решения истек, ходатайств о его восстановлении в судебном заседании не заявлено, встречное заявление не предъявлено. Между тем представитель иностранной организации в судебном заседании против взыскания санкций возражала, полагала, что налоговый орган неправомерно начислил налог на прибыль по основаниям, связанным с исполнением генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала, с остальными основаниями к начислению налога не спорил. Руководствуясь ст. 70 АПК РФ арбитражный суд полагает возможным принять эпизоды решения, по которым не заявлено возражений представителем организации как факты, не требующие дальнейшего доказывания. При этом суд также исходит из удельного веса начислений по основаниям, связанным с исполнением генерального соглашения о предоставлении персонала, в сравнении с остальными эпизодами решения. Представители сторон в заседании подтвердили, что основной убыток от деятельности представительства обусловлен исполнением соглашения о предоставлении персонала и совместным учетом расходов по коммерческой деятельности представительства и вспомогательной деятельности, направленной на обеспечение его функционирования как представительства.

Представитель иностранной организации в отношении обоснованности начисления налога на прибыль по основаниям, связанным с исполнением генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала, в частности указал, что позиция налогового органа, изложенная в решении необоснованна потому, что соглашением не была установлена конкретная стоимость услуг (предоставления персонала), в приложениях к соглашению стороны определили максимально возможную стоимость, стоимость фактически оказанных услуг определялась в счетах и актах оказанных услуг, которые не были приняты налоговым органом во внимание. Затраты представительства являются документально обоснованными, что подтверждается необходимыми первичными документами: актами приемки услуг, счетами за услуги (ежемесячными), именно в них содержалась стоимость фактически оказанных услуг. Размер фактически оказанных услуг определен организацией в 4382944,94 доллара США или 137587349,31 руб. (хотя путем суммирования данных соглашения получается иная цифра - 6750000 долларов США, но в таком объеме соглашение исполнено не было, в связи с чем расчеты инспекции необоснованны и документально не подтверждены). Кроме того, налоговым органом не было учтено, что не весь персонал, перечисленный в приложении к соглашению и письменных запросах к нему, был фактически истребован и получен представительством при исполнении соглашения (т.е. оно исполнено не в полном объеме, например, не был истребован П., так как соглашение между представительством и ООО “Голден Телеком“ Украина не заключалось). Также представителем иностранной организации было высказано несогласие с выводами инспекции в оценке исполнения соглашения в отношении конкретных лиц (А.С., К. и Д., П.), а также утверждал, что в соответствии с соглашением персонал мог приобретаться как для направления в иные организации, так и для работы непосредственно в представительстве, в связи с чем затраты по приобретению услуг в виде персонала (Б.И., Б.М., Л., М., Р.С., Р.Д., У.) являются экономически обоснованными и документально подтвержденными. Представитель иностранной организацией полагал, что расходы в сумме 137587349,31 руб. являются обоснованными и документально подтвержденными, обоснованно учтены в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Так как доходы представительства за 2002 г. составили всего 109438019 руб., то итогом деятельности представительства за 2002 г. является убыток, следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для начисления налога на прибыль и привлечения иностранной организации к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что позиция инспекции в отношении исполнения представительством иностранной организации генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала не является обоснованной. Так, в частности в судебном заседании представители заявителя пояснили, что если бы представительство отдельно учитывало свои расходы по обеспечению деятельности, то у него была бы прибыль, которая подлежала налогообложению; расходы по обеспечению деятельности представительства не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль по коммерческой деятельности представительства. Деятельность представительства по обеспечению его деятельности на территории РФ является по смыслу п. 4 ст. 306 НК РФ деятельностью, имеющей подготовительный и вспомогательный характер, в вышеназванных положений ст. 306 НК РФ она не влечет за собой налоговых последствий на территории РФ.

Оценив указанные доводы, суд считает их не основанными на положениях главы 25 НК РФ и положениях международных договоров между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки по вопросам налогообложения.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на ч. 4 ст. 306 НК РФ, полагая, что в соответствии с ней имеются основания для разделения деятельности представительства, связанной с обеспечением его функционирования как представительства иностранной организации, и собственно коммерческой деятельностью представительства. Суд полагает, что ст. 306 НК РФ, также как и иные статьи главы 25 НК РФ указанного разделения не предусматривает. Данная статья определяет понятие постоянного представительства иностранной организации как обособленного подразделения, через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ. При этом в п. 2 данной статьи прямо указывается, что к образованию постоянного представительства приводит ведение деятельности, за исключением предусмотренной п. 4 данной статьи, определяющем понятие деятельности подготовительного и вспомогательного характера. Согласно данному пункту факт осуществления иностранной организацией на территории РФ деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства. Из указанного следует, что подготовительная/вспомогательная и собственно предпринимательская деятельность иностранной организации противопоставляются друг другу и рассматриваются отдельно именно в целях определения наличия (или отсутствия) представительства. Если организация не ведет регулярную предпринимательскую деятельность, но осуществляет деятельность подготовительного/вспомогательного характера, то представительство отсутствует; если организация ведет регулярную предпринимательскую деятельность, то положения п. 4 к ней неприменимы в силу прямого указания п. п. 2 и 4, взаимоисключающих друг друга. Очевидным является то, что каждое представительство имеет вид деятельности, который можно условно назвать “вспомогательным“ (деятельность по обеспечению его функций как представительства, непосредственно не связанная с ведением предпринимательской деятельности), однако в этом случае деятельность представительства является единой, к ней применяется общий режим налогообложения с особенностями, установленными главой 25 НК РФ для иностранных организаций.

Согласно п. 1 ст. 307 НК РФ объектом налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается: доход, полученный в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов. В силу п. 8 ст. 307 НК РФ иностранные организации, осуществляющие деятельность в Российской Федерации, уплачивают авансовые платежи и налог в порядке, предусмотренном ст. ст. 286, 287 НК РФ, ими представляется налоговая декларация, а также годовой отчет о деятельности по форме, утверждаемой Минфином России. В связи с указанным суд считает, что необоснованной является позиция заявителя, согласно которой представительством иностранной организации должны представляться отчеты и декларации по двум формам: по коммерческой деятельности и деятельности, имеющей вспомогательный характер.

Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 6 договора от 17.06.1992 между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки “Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал“ при определении прибыли постоянного представительства допускается вычет расходов, понесенных для целей этого постоянного представительства. При этом допускается обоснованное распределение документально подтвержденных расходов между лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве и его постоянным представительством в другом Договаривающемся Государстве. Такие распределяемые расходы включают управленческие и общеадминистративные расходы, расходы на исследования и развитие,“процент и плату за управление, консультации или техническое содействие, понесенные как в Государстве, в котором расположено постоянное представительство, так и в любом другом месте.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что ответчик обоснованно уменьшал полученные доходы от деятельности представительства на территории в РФ на расходы, понесенные для целей обеспечения деятельности постоянного представительства. Предусмотренное договором распределение расходов между лицом с постоянным местопребыванием (головной организацией) и постоянным представительством является правом, а не обязанностью лица. В связи с чем основания для разделения указанных видов деятельности, в том числе с целью раздельного определения их налоговых последствий у постоянного представительства отсутствовали.

Следовательно, у налогового органа отсутствовали основания для начисления иностранной организации налога на прибыль по основаниям, связанным с исполнением генерального соглашения N GTI-GTG-2002r. о предоставлении персонала. По результатам рассмотрения настоящего дела суд соглашается с суммой затрат по указанному основанию 137587349,31 руб., наличием у представительства иностранной организации убытка по результатам деятельности в 2002 г. и приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований инспекции о взыскании налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Государственная пошлина взысканию по настоящему делу не подлежит, так как налоговый орган на основании пп. 1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ст. 122, ст. 252, п. 1 ст. 307 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 6 договора от 17.06.1992 между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки “Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал“, ст. ст. 167, 170, 171, 216, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований Межрайонной инспекции ФНС России N 47 по г. Москве о взыскании с иностранной организации “Голден ТелеСервисиз, инк“ (США) налоговых санкций в размере 14992,09 руб. отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.