Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2006, 14.03.2006 по делу N А40-82144/05-108-463 Суд удовлетворил заявление о признании недействительным ненормативного акта налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов и неполную уплату налогов в части доначисления налога с доходов, полученных иностранной организацией за пользование объектами авторского права, НДС, соответствующих пеней и штрафных санкций, т.к. налоговый орган не представил доказательств совершения заявителем данных правонарушений.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

6 марта 2006 г. Дело N А40-82144/05-108-46314 марта 2006 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть решения объявлена 6 марта 2006 года.

Полный текст решения изготовлен 14 марта 2006 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе: судьи Г., при ведении протокола судебного заседания судьей Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ЗАО “ТВ Сервис“ к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным решения, при участии от заявителя: А. - доверенность от 05.12.2005 б/н, паспорт, П. - доверенность от 05.12.2005 б/н, паспорт; от ответчика: Ш. - доверенность от 08.08.2005 N 01-03с/385д, удостоверение УР002659 от 24.05.2005,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО “ТВ Сервис“ обратилось
в суд с требованиями признать недействительным решение ИФНС России N 3 по г. Москве от 30.11.2005 N 05-14с/382-35-46-200.

В обоснование требований заявитель сослался на следующие обстоятельства. Акт ВНП содержит вывод о том, что налогоплательщик совершил налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, выразившееся в неуплате налогоплательщиком налога на прибыль организаций, подлежавшего исчислению исходя из налоговой базы, определявшейся по итогам 2002 года, равного 12080853 рублям (пункт 3.1 акта ВНП). На этом основании актом предлагается взыскать с налогоплательщика недоимку налога на прибыль организаций, равную 12080853 рублям, пеню за просрочку его уплаты, а также привлечь налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, и наложить на него штраф, равный 20% от недоимки налога на прибыль организаций, то есть 2416171 рублю.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 123 Налогового кодекса РФ, а не пункт 1 статьи 123.

Вывод о том, что налогоплательщик совершил налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса, выразившееся в неперечислении налогоплательщиком налога на прибыль организаций, равного 224462 рублям, подлежавшего удержанию налогоплательщиком из доходов, уплаченных им иностранным организациям в 2002 году (пункт 3.2 акт ВНП). На этом основании актом предлагается взыскать с налогоплательщика недоимку налога на прибыль организаций, равную 224462 рублям, пеню за просрочку его уплаты, а также привлечь налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса, и наложить на него штраф, равный 20% от неперечисленного налога на прибыль организаций, то есть 44892 рублям.

Вывод о том, что
налогоплательщик совершил налоговые правонарушения, ответственность за которые предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, выразившиеся в неуплате налога на добавленную стоимость, равного 26395949 рублям, подлежавшего исчислению, исходя из налоговых баз, определявшихся по итогам всех налоговых периодов 2000 - 2002 годов (пункт 3.3 акта ВНП). На этом основании актом предлагается взыскать с налогоплательщика недоимку налога на добавленную стоимость, равную 26395949 рублям, пеню за просрочку его уплаты, а также привлечь налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, и наложить на него штраф, равный 20% от недоимки налога на добавленную стоимость, подлежавшего исчислению, исходя из налоговых баз, определявшихся по итогам апреля - декабря месяцев 2001 года и января - декабря месяцев 2002, то есть 4170761 рублю.

Вывод о том, что налогоплательщик совершил налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса, выразившееся в непредоставлении налогоплательщиком в срок, определенный законодательством о налогах и сборах, налоговому органу документа, необходимого для налогового контроля (пункт 3.6 акта ВНП). На этом основании актом предлагается привлечь налогоплательщика к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса, за непредоставление в срок, определенный законодательством о налогах и сборах, налоговому органу налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами в виде штрафа, равного 50 рублям.

В то же время решение налогового органа содержит:

вывод о неправомерном осуществлении налогоплательщиком права налогового вычета на сумму, равную 24846267 рублям, в налоговых периодах 2000, 2001 и 2002 годов (пункт 1.3 решения налогового органа);

вывод о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса
(пункт 1.1 решения налогового органа). На этом основании налогоплательщику начислены налог на добавленную стоимость, равный 18217320 рублям (подпункт 3.1.1 решения налогового органа), а также пеня за просрочку его уплаты, равная 68206548 рублям (литера “б“ подпункта 3.1.3 решения налогового органа) Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в виде штрафов, равных 561750 рублям;

Вывод о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса (пункт 1.1 решения налогового органа). На этом основании налогоплательщику начислены налог на прибыль организаций, равный 135085 рублям (подпункт 3.1.1 решения налогового органа), а также пеня за просрочку его уплаты, равная 59239 рублям (литера “б“ подпункта 3.1.3 решения налогового органа). Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 27019 рублям;

вывод о совершении налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 126 Налогового кодекса (пункта 1.7 решения налогового органа). На этом основании налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 50 рублям.

Таким образом, в пунктах 1.1 и 1.3 решения налогового органа содержатся выводы о совершении налогоплательщиком налоговых правонарушений и указания на доказательства их совершения, не упоминавшиеся в акте ВНП.

Однако налоговым органом не принято во внимание следующее. Налогоплательщик подал налоговому органу возражения и дополнения к возражениям, а заместитель руководителя налогового органа, рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, вынес решение о проведении дополнительных мероприятий. Резолютивной частью решения о проведении дополнительных мероприятий определены
дополнительные мероприятия налогового контроля, подлежавшие проведению, а именно: направление запроса о проведении встречной проверки с целью установления факта постановки на учет в налоговом органе APR OPTIMUM MEDIA LTD (Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии) и Marketing one Aktiengesselschaft (Княжество Лихтенштейн), то есть дополнительные мероприятия налогового контроля, связанные с уточнением фактов, установленных пунктом 3.3 акта ВНП; истребование от налогоплательщика документов, подтверждающих доводы, приведенные им в возражение пункта 3.3 акта ВНП. Таким образом, дополнительные мероприятия налогового контроля, подлежавшие проведению, должны были касаться только пункта 3.3 акта ВНП.

Решение о проведении дополнительных мероприятий связывает налоговый орган по объему проводимых дополнительных мероприятий налогового контроля. Собрав в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля доказательства совершении налогоплательщиком налоговых правонарушений, упоминавшихся в акте ВНП, налоговый орган тем самым провел дополнительные мероприятия налогового контроля, не предусмотренные решением о проведении дополнительных мероприятий. Налоговый орган, собирая доказательства совершения налогоплательщиком налоговых правонарушений, указанных в пунктах 1.1 и 1.3 решения налогового органа неправомерно (в нарушение решения о проведении дополнительных мероприятий) выходит за рамки дополнительных мероприятий налогового контроля. Это означает, что решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением решения о проведении дополнительных мероприятий, тем самым нарушает права налогоплательщика (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.07.2003 по делу N А78-7085/02-С2-24/216-Ф02-2084/03-С1, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.08.2004 по делу N А26-8821/03-27).

Следовательно, решение налогового органа в части вывода о неправомерном осуществлении налогоплательщиком права налогового вычета на сумму, равную 24846267 рублям, в налоговых периодах 2000, 2001 и 2002 годов, начисления налогоплательщику налога на добавленную стоимость, равный 18217320 рублям, пени за просрочку его уплаты, равного 68206548
рублям, а также привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в виде штрафов, равных 561750 рублям, является незаконным.

Решение о проведении дополнительных мероприятий было вынесено 28.05.2004, а решение налогового органа было вынесено 30.11.2005, то есть по истечении более чем 17 месяцев со дня вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий.

Однако налоговым органом не принято во внимание следующее. Резолютивной частью решения о проведении дополнительных мероприятий определен срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно до 30.06.2004.

Решение о проведении дополнительных мероприятий связывает налоговый орган по сроку проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также по составу дополнительных мероприятий налогового контроля, подлежащих проведению. Однако проведение дополнительных мероприятий налогового контроля не только не было окончено 30.06.2004, и не было начато в какой-либо разумный срок после этой даты. Более того, оно не было начато по настоящий день, поскольку налогоплательщик не получил требования о предоставлении документов, указанных в резолютивной части решения о проведении дополнительных мероприятий. Налогоплательщик напоминал налоговому органу о необходимости проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается уведомлением от 20.07.2004 и напоминанием от 20.07.2004, прилагаемыми к данному заявлению. В ответ на это налоговый орган уведомил налогоплательщика о том, что он проводит дополнительные мероприятия налогового контроля, не предусмотренные решением о проведении дополнительных мероприятий, а именно обратился с запросом о разъяснении законодательства о налогах и сборах в вышестоящий налоговый орган, что подтверждается письмом от 22.10.2004 N 05-14с/36743, прилагаемым к данному заявлению. Лишь 23.11.2005 налоговый орган составил акт ДМНК, так и не истребовав у налогоплательщика документы, указанные в резолютивной части решения о проведении
дополнительных мероприятий.

Налоговый кодекс не определяет правила и сроки проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Пользуясь указанным пробелом в законодательстве о налогах и сборах, налоговый орган неправомерно в нарушение решения о проведении дополнительных мероприятий) проводил дополнительные мероприятия налогового контроля почти 17 месяцев, то есть за пределами срока, определенного решением о проведении дополнительных мероприятий, не провел дополнительные мероприятия налогового контроля, не предусмотренные решением о проведении дополнительных мероприятий, и не провел дополнительные мероприятия налогового контроля, предусмотренные решением о проведении дополнительных мероприятий. Кроме того, указанные деяния налогового органа нарушают статью 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в Риме 04.11.1950, воспрещающую государственному органу злоупотреблять принадлежащими ему правами. Это означает, что решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением решения о проведении дополнительных мероприятий и статьи 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в Риме 04.11.1950, тем самым нарушает права налогоплательщика.

Следовательно, решение налогового органа является незаконным. Как это вытекает из пункта 1.3 решения налогового органа, налоговый орган установил излишнее заявление в 2000 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 7585059 рублей.

Однако налоговый орган не принял во внимание следующее.

Налоговый кодекс устанавливает давность проведения налоговых проверок. На основании статьи 87 Налогового кодекса налоговой проверкой могут быть охвачены только три года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествующих году проведения налоговой проверки.

Выездная налоговая проверка была начата налоговым органом 16.12.2003, что подтверждается решением о проверке, и была окончена 20.02.2004, что подтверждается справкой о проведении выездной проверки от 20.02.2003 N 14с/382-35, прилагаемой к данному заявлению. Иными словами, выездная налоговая проверка проводилась в 2004 году. По смыслу статьи
87 Налогового кодекса давность проведения налоговой проверки имеет связь с годом проведения налоговой проверки, а не с годом принятия решения о ее проведении. Значит, налоговый орган, проводя выездную налоговую проверку в 2004 году, имел право провести выездную налоговую проверку соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах в течение трех лет, непосредственно предшествующих 2004 году, а именно - в 2003, 2002 и 2001 годах. Проведя в 2004 году выездную налоговую проверку соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах в 2000 году, налоговый орган нарушил статью 87 Налогового кодекса. Это означает, что решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением статьи 87 Налогового кодекса, тем самым нарушает права налогоплательщика (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2003 N 2203/03, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.07.2004 по делу N КА-А40/5726-04).

Следовательно, решение налогового органа в части установления излишнего заявления в 2000 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 7585059 рублей, является незаконным.

Как это вытекает из пункта 1.3 решения налогового органа, налоговый орган установил излишнее заявление в 2000 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 7585059 рублей, и излишнее заявление в 2001 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 16745042 рублям. По мнению налогового органа, излишнее заявление налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость обусловлено тем, что налогоплательщик, являясь в 2000 году субъектом налоговой льготы, предусмотренной подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, а в 2001 году - субъектом налоговой льготы, предусмотренной подпунктом 21 пункта 3
статьи 149 Налогового кодекса, распространявшиеся на оказание услуг по размещению рекламы, в нарушение пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса принимал к налоговому вычету “входной“ налог на добавленную стоимость.

Однако налоговый орган не принял во внимание следующее. На основании Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ часть вторая Налогового кодекса была введена в действие с 01.01.2001. Значит, статья 170 Налогового кодекса не действовала в 2000 году, а потому и не могла быть нарушена в 2000 году.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон N 170-ФЗ имеет дату 16.11.1998, а не 18.16.1998.

Федеральный закон от 30.11.1995 N 188-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в отдельные законы Российской Федерации“, Федеральный закон от 18.16.1998 N 170-ФЗ “О внесении изменения в статью 4 Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в отдельные законы Российской Федерации“ и Федеральный закон от 05.08.2000 N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ продлили действие налоговой льготы, предусмотренной подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“ до 01.01.2002. Подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“ было предусмотрено освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость оборотов по реализации продукции средств массовой информации.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду подпункт “э“ пункта 1 статьи 5 Закона
РФ от 06.12.1991 N 1992-1.

В подпункте “а“ пункта 1 письма ГНС России от 21.03.1996 N ВГ-4-03/22н “О порядке применения налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции“ было указано, что средства, поступающие от рекламодателей-заказчиков, не облагаются налогом на добавленную стоимость. Будучи введенным указанным письмом в заблуждение, налогоплательщик подал налоговому органу заявление от 02.02.2000 N 24-04, прилагаемое к данному заявлению, которым уведомил налоговый орган о своем намерении воспользоваться налоговой льготой, предусмотренной подпунктом “э“ пункта статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, в соответствии с письмом ГНС России от 21.03.1996 N ВГ-4-03/22н “О порядке применения налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции“. Также генеральный директор налогоплательщика издал приказ от 02.02.2000 N 06-04/02, прилагаемый к данному заявлению, которым обязал Финансового директора налогоплательщика организовать пользование налогоплательщиком указанной налоговой льготой. Однако общие правила об объекте налогообложения налогом на добавленную стоимость изменены не были (в частности, статья 3 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, признававшая объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость обороты по реализации услуг), и налогоплательщик не являлся субъектом названной налоговой льготы. Поэтому генеральный директор налогоплательщика издал приказ от 01.03.2000 N 09-04/02, прилагаемый к данному заявлению, которым отменил приказ от 02.02.2000 N 06-04/02, а налогоплательщик подал налоговому органу заявление от 10.03.2000 N 63-04, прилагаемое к данному заявлению, которым просил налоговый орган считать недействительным заявление от 02.02,2000 N 24-04. Налогоплательщик подал налоговому органу уточненную налоговую декларацию за I квартал 2000 года и в течение 2000 и 2001 годов уплачивал налог на добавленную стоимость с реализации рекламных услуг, не пользуясь какими-либо налоговыми льготами, что подтверждается налоговыми декларациями, прилагаемыми к данному заявлению, и правомерно заявил к возмещению налог на добавленную стоимость. Налоговый орган, ошибочно сочтя налогоплательщика субъектом налоговой льготы, ошибочно установил излишнее заявление налогоплательщиком к вычету налога на добавленную стоимость. Это означает, что решение налогового органа, будучи вынесенным с ошибочными выводами, нарушает права налогоплательщика.

Следовательно, решение налогового органа в части установления излишнего заявления в 2000 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 7585059 рублей, и излишнего заявления в 2001 году налогоплательщиком к возмещению налога на добавленную стоимость, равного 16745042 рублям, является незаконным.

Как это вытекает из пункта 1.2 решения налогового органа, налоговый орган установил совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса. По мнению налогового органа, указанное налоговое правонарушение выражается в том, что налогоплательщик в нарушение пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса не признал трансляцию “Телевизионного канала “Муз-ТВ“ безвозмездной реализацией услуг, то есть объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, не исчислял и не уплачивал в течение налоговых периодов 2002 года налог на добавленную стоимость с указанного объекта налогообложения, тем самым не уплатив 18217320 рублей налога на добавленную стоимость.

Недоимка была исчислена налоговым органом следующим образом. Учитывая то, что лицензиями на телевизионное вещание налогоплательщику было разрешено транслировать рекламу в объеме, не превышающем 20% от общего объема трансляции, налоговый орган предположил, что 20% от объема трансляции “Телевизионного канала “Муз-ТВ“ являются возмездным оказанием услуг, а 80% - безвозмездным оказанием услуг. Из этого налоговый орган сделал вывод о том, что 80% от общей величины расходов, понесенных налогоплательщиком в 2002 году, составляют расходы, понесенные на трансляцию “Телевизионного канала “Муз-ТВ“, являющуюся безвозмездным оказанием услуг. Исчислив 80% от общей величины расходов, понесенных налогоплательщиком в 2002 году, налоговый орган получил, по его мнению, величину расходов на трансляцию “Телевизионного канала “Муз-ТВ“, являющуюся безвозмездным оказанием услуг, равную 93667431 рублю. Не пытаясь воспользоваться информационным методом, а затем методом цены последующей реализации, налоговый орган, воспользовавшись затратным методом определения рыночной цены, признал рыночной ценой трансляции “Телевизионного канала “Муз-ТВ“, являющейся безвозмездным оказанием услуг, величину расходов на нее, то есть 93667431 рубль. Исчислив 20% от указанной величины, налоговый орган получил величину недоимки, равную 18217320 рублям.

На этом основании налогоплательщику начислены налог на добавленную стоимость, равный 18217320 рублям (подпункт 3.1.2 решения налогового органа), а также пеня за просрочку его уплаты, равная 68206548 и рублям (литера “а“ подпункта 3.1.3 решения налогового органа). Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 561750 рублям (подпункт 2.1.2 решения налогового органа).

Однако налоговый орган не принял во внимание следующее.

На основании пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса обстоятельством, служащим основанием возникновения у налогоплательщика налога на добавленную стоимость обязанности уплатить налог на добавленную стоимость (объект налогообложения), в частности, является реализация услуг на территории Российской Федерации, вне зависимости от того, возмездна она или нет.

В силу пункта 5 статьи 38 Налогового кодекса под услугой следует понимать деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Из легального определения данного понятию услуги в пункте 5 статьи 38 Налогового кодекса вытекают три сущностных признака услуги, а именно: цель, способ и результат. Цель услуги состоит в намерении одного лица удовлетворить потребность другого лица, не связанную с каким-либо объектом материального мира. Способ услуги состоит в осуществлении одним лицом деятельности, то есть проявлении им активности, длящейся во времени, направленной на удовлетворение потребности другого лица, не связанной с каким-либо объектом материального мира. Результат услуги состоит в удовлетворении одним лицом потребности другого лица, не связанной с каким-либо объектом материального мира, являющемся следствием осуществления первым лицом деятельности, направленной на удовлетворение соответствующей потребности второго лица.

Основным источником доходов налогоплательщика в 2002 году являлось возмездное оказание услуг на основании договоров, заключенных между налогоплательщиком и прямыми рекламодателями и (или) медийными рекламными агентствами. Указанные услуги состояли в осуществлении налогоплательщиком деятельности размещению рекламных роликов в эфире “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“, что, в частности, подтверждается договором на оказание услуг по размещению рекламных материалов от 24.12.2001 N Р-802-1501/01, договором на оказание услуг по размещению рекламных материалов от 01.2002 N Р-770-1533/02, договором от 23.01.2002 N Р-810-1521/02, договором от 08.12.2002 N Р-814-1823/02, договором от 24.12.2002 N Р-781-1935/02, прилагаемыми к данному заявлению. Налогоплательщик интересен прямым рекламодателям и медийным рекламным агентствам, исключительно как учредитель средства массовой информации “Телевизионный канал “Муз-ТВ“, обеспечивающий наличие в эфире телевизионных программ, составляющих “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“, размещение которых рекламных роликов, содержащих сведения о лицах, продаваемых ими товарах (выполняемых работах, оказываемых услугах), способно сформировать и поддерживать внимание его зрительской аудитории, являющейся одновременно и целевой аудиторией рекламируемых товаров (работ, услуг), к этим товарам (работам, услугам). Отсутствие в эфире телевизионных программ, составляющих “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“, будет означать утрату к налогоплательщику всяческого интереса со стороны прямых рекламодателей и медийных рекламных агентств, а, следовательно, и источника доходов. Значит, целью трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ является намерение обеспечить наличие в эфире телевизионных программ, составляющих “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“, то есть намерение удовлетворить собственную потребность в создании и поддержании существования ресурса, использование которого будет приносить доход от оказания услуг по размещению на нем рекламных роликов. Иными словами, цель трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ не совпадает с целью услуги, поскольку последняя состоит в намерении одного лица удовлетворить потребность другого лица, а не свою собственную потребность.

Трансляция “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ производится посредством осуществления налогоплательщиком деятельности по передаче ФГУП “Космическая связь“ по волоконно-оптическому каналу связи сигнала, содержащего последовательности аудиовизуальных изображений, составляющих телевизионные программы. ФГУП “Космическая связь“, преобразует сигнал и передает его в центры космической связи, которые, в свою очередь, передают сигнал на ретрансляторы космических аппаратов. Сигнал, ретранслируемый космическим аппаратом, передается на наземную приемную спутниковую станцию, в свою очередь, передающую сигнал на передатчик передающей антенны, установленной в зоне вещания, что подтверждается описанием эфирной трансляции в городах вещания ЗАО “ТВ-Сервис“, прилагаемым к данному заявлению. Значит способ трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “Муз-ТВ“ состоит в самостоятельном осуществлении деятельности и потреблении услуг других лиц, направленной на удовлетворение его потребности в обеспечении наличия в эфире телевизионных программ, составляющих “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“. Иными словами, способ трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “Муз-ТВ“ не совпадает со способом оказания услуги, поскольку последний состоит в осуществлении одним лицом деятельности, направленной на удовлетворение потребности другого лица, а не своей собственной потребности.

Результат трансляции “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ состоит в том, что в эфире зоны вещания, где установлена передающая антенна, появляются телевизионные программы, составляющие “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“. Значит, результатом трансляции “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ является удовлетворение собственной потребности в создании ресурса, использование которого будет приносить доход от оказания услуг по размещению на нем рекламных роликов. Иными словами, результат трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “Муз-ТВ“ не совпадает с результатом услуги, поскольку последний состоит в удовлетворении одним лицом потребности другого лица, а не своей собственной потребности.

Таким образом, трансляция налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ не удовлетворяет таким сущностным признакам услуги, как цель, способ и результат, а следовательно, не является услугой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса под реализацией услуг следует понимать оказание услуг одним лицом другому лицу, вне зависимости от того, возмездно оно или нет. По смыслу пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса для признания факта реализации услуги необходимыми условиями являются наличие двух лиц, состоящих в отношениях друг с другом по поводу оказания услуги, и оказание одним лицом услуги другому лицу.

Отношения по поводу оказания услуг возможны только на основании договора. Налогоплательщик, транслируя “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“, не вступал в какие-либо отношения с одним или более телезрителями, не заключал с ними какие-либо договоры, не давал им каких-либо обязательств и не приобретал в отношении них каких-либо прав, не нес перед ними какой-либо ответственности и не притязал на их привлечение к какой-либо ответственности. Значит, при трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ отсутствовали лица, состоящие в отношениях по поводу оказания услуг.

Как уже было указано, трансляция не является услугой. Значит, при трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ отсутствовало оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, при трансляции налогоплательщиком “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ не было необходимых условий для признания факта реализации услуг.

Налоговый кодекс устанавливает гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях. Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса, решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, должны быть определено налоговое правонарушение, как оно установлено налоговым органом. Решение налогового органа не определяет ни лиц, которым, по мнению налогового органа, налогоплательщик безвозмездно оказал услуги, ни количества этих лиц, ни количества оказанных им услуг. Поскольку из пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса следует, что реализацией услуги является один факт оказания одним лицом другому одной услуги, а из пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса следует, что реализация услуг является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, решение налогового органа не определяет, сколько реализаций услуг совершил налогоплательщик, сколько объектов налогообложения возникло у налогоплательщика, сколько налоговых правонарушений совершил налогоплательщик и в каких налоговых периодах.

Значит, решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса, нарушает права налогоплательщика.

Изложенное означает, что налогоплательщик, транслируя “Телевизионный канал “МУЗ-ТВ“, не оказывал безвозмездно услуги, то есть не совершал реализации услуг, а следовательно, не имеет объекта налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеются в виду пункты 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

На основании пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса в случае безвозмездной реализации услуг налоговая база налога на добавленную стоимость исчисляется как стоимость оказанных услуг, определенная исходя из цен, устанавливаемых в порядке, аналогичном порядку, предусмотренному статьей 40 Налогового кодекса, без включения в них налога на добавленную стоимость и налога с продаж, то есть исходя из рыночных цен. В силу пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса рыночная цена определяется по правилам, установленным пунктами 4 - 11 Налогового кодекса.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеются в виду пункты 9 - 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Пункты 9 - 10 Налогового кодекса предусматривают три метода определения рыночной цены - информационный, цены последующей реализации и затратный, Указанные методы могут использоваться налоговыми органами только последовательно, то есть, если не может быть использован предыдущий метод, используется следующий метод (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.11.2002 N 1369/01).

Для исчисления налоговой базы налога на добавленную стоимость налоговый орган сразу воспользовался затратным методом. При этом решение налогового органа не указывает, пытался“ли налоговый орган воспользоваться информационным методом и методом цены последующей реализации, не указывает результатов этих попыток и причин, по которым пользование информационным методом и методом цены последующей реализации оказалось невозможным. Воспользовавшись затратным методом, не пользуясь перед этим информационным методом и методом цены последующей реализации, налоговый орган нарушил пункт 2 статьи 154, пункты 3, 9 и 10 статьи 40 Налогового кодекса. Значит, решение налогового органа, будучи вынесенным нарушением пункта 2 статьи 154, пунктов 3, 9 и 10 статьи 40 Налогового кодекса, тем самым нарушает права налогоплательщика.

В силу пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса в случае использования затратного метода, рыночная цена определяется как арифметическая сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

Способ исчисления расходов, понесенных налогоплательщиком на трансляцию “Телевизионного канала “МУЗ-ТВ“, в части, являющейся, по мнению налогового органа, безвозмездной реализацией услуг, использованный налоговым органом, законодательством о налогах и сборах не предусмотрен, равно как им не предусмотрено и право налоговых органов, исчисляя рыночную цену затратным методом, пользоваться какими-либо косвенными способами исчисления понесенных расходов. Воспользовавшись указанным способом, налоговый орган нарушил пункт 10 статьи 40 Налогового кодекса. Решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса, тем самым нарушает права налогоплательщика.

Изложенное означает, что налоговый орган исчислил налоговую базу и недоимку налога на добавленную стоимость с нарушением пункта 2 статьи 154, пунктов 3, 9 и 10 статьи 40 Налогового кодекса, тем самым нарушив права налогоплательщика.

Налоговый кодекс устанавливает гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях. Согласно пункту 3 статьи 101 Налогового кодекса, решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, должны быть определено налоговое правонарушение, как оно установлено налоговым органом. Решение налогового органа не определяет налоговые периоды налога на добавленную стоимость, за которые налогоплательщиком не был уплачен налог на добавленную стоимость, но указывает, что налогоплательщик привлечен к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за ноябрь - декабрь 2002 года. Поскольку из пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса следует, что неуплатой налога является неуплата обязательного платежа, исчисленного и подлежащего уплате по итогам определенного налогового периода, решение налогового органа не определяет налоговое правонарушение, совершенное налогоплательщиком. Значит, решение налогового органа, будучи вынесенным с нарушением пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса, нарушает права налогоплательщика. Это означает: налоговый орган привлек налогоплательщика к ответственности с нарушением пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса, тем самым нарушив права налогоплательщика.

Из изложенного следует, что решение налогового органа в части начисления налогоплательщику налога на добавленную стоимость, равного 18217320 рублям, пени за просрочку его уплаты, равной 68206548 рублям, а также привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 561750 рублям, является незаконным.

Как это вытекает из пункта 1.1 решения налогового органа, налоговый орган установил совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса. По мнению налогового органа, указанное налоговое правонарушение выражается в том, что налогоплательщик в нарушение пунктов 1 - 3 статьи 310, пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса не исчислил, не удержал и не уплатил налог на прибыль организаций с доходов, уплаченных им The Assosiated Press в 2002 году за пользование объектами авторского права. Названное налоговое правонарушение обусловлено, по мнению налогового органа, тем, что доходы, уплаченные налогоплательщиком The Assosiated Press, являлись платой за пользование объектами авторского права, а также непредоставлением налогоплательщиком налоговому органу подтверждения постоянного места нахождения The Assosiated Press за пределами Российской Федерации.

На этом основании налогоплательщику начислены налог на прибыль организаций, равный 135085 рублям (подпункт 3.1.1 решения налогового органа), а также пеня за просрочку его уплаты, равная 59239 рублям (литера “б“ подпункта 3.1.3 решения налогового органа). Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 27019 рублям (подпункт 2.1.1 решения налогового органа). Однако налоговый орган не принял во внимание следующее.

Налогоплательщик действительно заключил с The Assosiated Press и исполнял договор с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н, прилагаемый к данному заявлению.

Гражданско-правовые отношения, вытекающие из договора с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н, в силу участия в нем иностранного юридического лица осложнены иностранным элементом. На основании пункта 1 статьи 1186 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, определяются на основании международных договоров Российской Федерации, Гражданского кодекса и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 1210 Гражданского кодекса стороны договора могут при заключении договора выбрать по соглашению между собой право, подлежащее применению к договору, а в случае отсутствия соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору, к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан, то есть право страны, где находится основное место деятельности стороны, которая совершает исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (пункты 1 и 2 статьи 1211 Гражданского кодекса). В соответствии со статьей 1215 Гражданского кодекса правом, подлежащим применению к договору, в частности, определяются толкование договора, права и обязанности сторон договора, исполнение договора, последствия неисполнения и ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора.

Договор с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н не предусматривает, право какой страны подлежит применению к договору с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н этим договорам, а стороной, совершающей исполнение, имеющее решающие значения для содержания договора с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н, является The Assosiated Press, правом подлежащим применению к этим договорам, соответственно будут являться право Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии.

По договору с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н The Assosiated Press обязалось предоставлять новости, аудио-, видео- и фотоматериалы и другие информационные материалы, а налогоплательщик - уплачивать их стоимость. В действительности The Assosiated Press предоставляло налогоплательщику сведения информационного характера, что подтверждается счетами-фактурами и актами сдачи-приемки услуг, прилагаемыми к данному заявлению.

Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии участвует во Всемирной Конвенции об авторском праве, подписанной в Женеве 06.09.1952 (далее - Женевская конвенция), а следовательно Женевская конвенция является источником права Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии и подлежит применению к договору с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н. Согласно статье 1 Женевской конвенции, участники Конвенции об авторском праве предоставляют правовую охрану правам авторов произведений литературы, науки и искусства, как-то произведений письменных, музыкальных, драматических, кинематографических, произведений живописи, графики и скульптуры. Это означает, что объектами авторского права являются только те результаты интеллектуальной деятельности, которые признаны таковыми Женевской конвенцией, то есть произведениям литературы, науки и искусства и только правам их авторов Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии и Французской Республики предоставляет правовую охрану. Сведения информационного характера, предоставление которых составляет предмет договора с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н, не являются объектом авторского права, а следовательно, правам лиц, владеющих такими сведениями, не предоставляется правовая охрана, тождественная по своей правовой природе правовой охране, предоставляемой правам авторов произведений литературы, науки и искусства. Поэтому указанные договоры не являются договорами о передаче имущественных прав на (исключительных или неисключительных) на объекты авторского права, а является договорами возмездного оказания услуг. Как следствие, налогоплательщик не являлся для The Assosiated Press источником доходов, относящихся к доходам от авторских прав и лицензий, но являлся источником доходов от оказания услуг.

На основании статьи 15 Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы и если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Российская Федерация и Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии участвуют в Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества, подписанной в Москве 15.02.1994 (далее - Московская конвенция). В силу пункта 1 статьи 7 Московской Конвенции прибыль от предпринимательской деятельности предприятия государства, участвующего в Московской конвенции, облагается налогом только в этом государстве, если только такое предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом государстве, участвующем в Московской конвенции, через находящееся там постоянное представительство. Указанная норма означает, что в случае, если юридическое лицо государства, участвующего в Московской конвенции, получает прибыль, в том числе и от источника в другом государстве, участвующем в Московской конвенции, но при этом не осуществляет предпринимательскую деятельность через находящееся там постоянное представительство, то полученная им прибыль подлежит налогообложению только в первом из названных государств. Пунктом 2 статьи 309 Налогового кодекса, во исполнение международных договоров Российской Федерации, включая и Московскую конвенцию, предусмотрено, что доходы, полученные иностранной организацией от оказания услуг на территории Российской Федерации, не приводящего к образованию постоянного представительства иностранной организации на территории Российской Федерации, налогообложению налогом на прибыль организаций на территории Российской Федерации путем удержания налога на прибыль организаций налоговым агентом не подлежат.

The Assosiated Press является юридическим лицом Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, что подтверждается свидетельствами о резидентстве, выданными Регистрационной Палатой, прилагаемым к данному заявлению. Аналогичные документы предоставлялись налогоплательщиком налоговому органу, что косвенно подтверждается тем, что налогоплательщик не был привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса. The Assosiated Press не имеет постоянного представительства на территории Российской Федерации, что косвенно подтверждается тем, что налогоплательщик, основываясь на пункте 2 статьи 161 Налогового кодекса, исполнял обязанности налогового агента и исчислял, удерживал и перечислял налог на добавленную стоимость из доходов, уплаченных им The Assosiated Press, что подтверждается платежным поручением от 18.02.2002 N 140, платежным поручением от 24.05.2002 N 398, платежным поручением от 20.06.2002 N 494 и платежным поручением от 17.07.2002 N 570, прилагаемыми к данному заявлению, а также тем, что налоговый орган, проведя выездную налоговую проверку, не установил излишнее перечисление налогоплательщиком удержанного налога на добавленную стоимость и не сообщил об этом налогоплательщику. Оказание услуг The Assosiated Press на основании договора с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н не привело к образованию на территории Российской Федерации его постоянного представительства. Таким образом, неисчисление, неудержание и неуплата налогоплательщиком налога на прибыль организаций с доходов, уплаченных им The Assosiated Press, не составляют налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса. Иными словами, налогоплательщик не совершал налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса.

На основании подпункта 1 статьи 109 Налогового кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в отсутствие события налогового правонарушения. Решение налогового органа неправомерно (в нарушение пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса) вменяет в вину налогоплательщика и привлекает налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения, событие которого отсутствует. В силу пункта 1 статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренным Налоговым кодексом. Это означает, что решение налогового органа, нарушая гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях, тем самым нарушает права налогоплательщика.

Однако, даже если предположить, что налогоплательщик нес обязанности налогового агента в соответствии со статьей 310 Налогового кодекса и неправомерно не исчислил, не удержал и не уплатил налог на прибыль организаций с доходов, уплаченных им The Assosiated Press в 2002 году, с чем налогоплательщик категорически не согласен по основаниям, изложенным в пункте 6.1 данного заявления, начисление налогоплательщику налога на прибыль организаций, равного 135085 рублям (подпункт 3.1.1 решения налогового органа), а также пеня за просрочку его уплаты, равной 59239 рублям (литера “б“ подпункта 3.1.3 решения налогового органа), неправомерно в силу следующего.

На основании пункта 1 статьи 24 Налогового кодекса налоговыми агентами являются лица, на которых возложены обязанности исчислять, удерживать у налогоплательщиков и уплачивать налоги. В силу подпункта 1 пункта 3 и пункта 4 статьи 24 Налогового кодекса налоговые агенты удерживают налоги из средств, уплачиваемых налогоплательщикам, и уплачивают в бюджет только удержанные налоги. Значит, уплата налога в бюджет за счет налогового агента не допускается. В соответствии с пунктом 2 статьи 24 Налогового кодекса, если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика считается исполненной с момента удержания налога налоговым агентом и до момента удержания налога налоговым агентом лежит на налогоплательщике. Значит, в случае неудержания налога налоговым агентом у налогоплательщика, обязанность по уплате налога ложится на налогоплательщика. Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса под пеней следует понимать денежную сумму, которую налогоплательщик, плательщик сбора или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающегося налога или сбора в более поздние по сравнению с установленными законодательством сроки. По смыслу пункта 4 статьи 24 Налогового кодекса налоговый агент обязан уплатить только удержанный им у налогоплательщика налог и не обязан уплатить не удержанный у налогоплательщика налог, поскольку эта обязанность, как уже было упомянуто ранее, лежит на налогоплательщике. Значит, в случае неуплаты налоговым агентом неудержанного у налогоплательщика налога пеня с налогового агента не взимается. Решением налогового органа налогоплательщику незаконно (в нарушение пунктов 1 - 4 статьи 24 и пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса) начислены налог на прибыль организаций, равного 135085 рублям, а также пеня за просрочку его уплаты, равной 59239 рублям. Это означает, что решение налогового органа, нарушая пункты 1 - 4 статьи 24 и пункт 1 статьи 75 Налогового кодекса, тем самым нарушает права налогоплательщика (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.08.2004 по делу N А28-2419/2004-141/21, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.08.2004 по делу N А74-4459/03-К2-Ф02-3288/04-С1, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.07.2005 по делу N Ф04-4156/2005 (12667-А03-37), постановление Федерального арбитражного Московского суда округа от 02.12.2003 по делу N КА-А40/9616-03, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.10.2003 по делу N А13-2146/03-14, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.07.2001 по делу N А42-6674/00-2-844/01, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 02.11.2005 по делу N Ф09-4580/05-С2, постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.11.2004 по делу N Ф09-4809/04-АК).

Следовательно, решение налогового органа в части начисления налогоплательщику налога на прибыль организаций, равного 135085 рублям, пени за просрочку его уплаты, равной 59239 рублям, и привлечения налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 27019 рублям, или, по крайней мере, в части начисления налогоплательщику налога на прибыль организаций, равного 135085 рублям, пени за просрочку его уплаты, равной 59239 рублям, является незаконным.

Как это вытекает из пункта 1.7 решения налогового органа, налоговый орган установил совершение налогоплательщиком налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 126 Налогового кодекса. По мнению налогового органа, указанное налоговое правонарушение выражается в том, что налогоплательщик не предоставил налоговому органу расчет по налогу на операции с ценными бумагами за 2002 год.

На этом основании налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса, в виде штрафа, равного 50 рублям.

Однако налоговый орган не принял во внимание следующее.

Пункт 3 статьи 101 Налогового кодекса, устанавливая гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях, императивно определяет содержание решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. В частности, решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть определены: налоговые правонарушения, совершенные налогоплательщиком; статьи Налогового кодекса, предусматривающие ответственность за совершение налоговых правонарушений; обстоятельства, при которых были совершены налоговые правонарушения, вменяемые в вину налогоплательщика; доказательства их совершения налогоплательщиком.

Решение налогового органа неправомерно (в нарушение пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса) не определяет, какой именно закон или иной правовой акт был нарушен бездействием налогоплательщика. На основании пункта 1 статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренным Налоговым кодексом. Это означает, что решение налогового органа, нарушая гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях, тем самым нарушает права налогоплательщика.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: Закон РФ от 12.12.1991 “О налоге на операции с ценными бумагами“ имеет N 2023-1, а не N 2023.

Налогоплательщик в 2002 году осуществил выпуск 60000 обыкновенных именных акций, каждая из которых имела номинальную стоимость, равную 76 рублей, размещенных посредством закрытой подписки, которому был присвоен государственный регистрационный номер 1 - 03 - 00165н, что подтверждается решением о выпуске ценных бумаг, уведомлением о государственной регистрации выпуска ценных бумаг и отчетом об итогах выпуска ценных бумаг, прилагаемых к данному заявлению. Налогоплательщик исчислил налог на операции с ценными бумагами с указанного выпуска обыкновенных именных акций, уплатил исчисленный налог на операции с ценными бумагами, что подтверждается платежным поручением от 09.04.2002 N 309, прилагаемым к данному заявлению, но не предоставил в течение трех дней со дня уплаты налога на операции с ценными бумагами налоговому органу налоговую декларацию по налогу на операции с ценными бумагами, чем нарушил статью 5 Закона Российской Федерации от 12.12.91 N 2023 “О налоге на операции с ценными бумагами“.

Пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса предусмотрена ответственность за совершение налогового правонарушения, объектом которого является установленный порядок осуществления налогового контроля; объективная сторона налогового правонарушения состоит в бездействии, выражающемся в неисполнении обязанности предоставить налоговому органу документы и (или) сведения, предусмотренной законодательством о налогах и сборах; субъектом налогового правонарушения является налогоплательщик или налоговый агент; субъективная сторона налогового правонарушения характеризуется виной субъекта налогового правонарушения, вне зависимости от ее формы. В то же время пункт 1 статьи 119 Налогового кодекса предусматривает ответственность за налоговое правонарушение, объектом которого является установленный порядок осуществления налогового контроля, объективная сторона которого состоит в бездействии, выражающемся в неисполнении обязанности предоставить налоговому органу налоговую декларацию в срок, определенный законодательством о налогах и сборах; субъектом налогового правонарушения является налогоплательщик, субъективная сторона которого характеризуется виной субъекта налогового правонарушения, вне зависимости от ее формы. Исходя из изложенного, непредоставление налогоплательщиком налоговому органу в срок, определенный законодательством о налогах и сборах, налоговой декларации составляет состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса, а не состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса. Таким образом, непредоставление налогоплательщиком в течение трех дней со дня уплаты налога на операции с ценными бумагами налоговому органу налоговой декларации по налогу на операции с ценными бумагами в нарушение статьи 5 Закона Российской Федерации от 12.12.91 N 2023 “О налоге на операции с ценными бумагами“ составляет налоговое правонарушение, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 119, а не пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса. Иными словами, налогоплательщик не совершал налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса.

На основании подпункта 1 статьи 109 Налогового кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в отсутствие события налогового правонарушения. Решение налогового органа неправомерно (в нарушение пункта 1 статьи 109 Налогового кодекса) вменяет в вину налогоплательщика и привлекает налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения, событие которого отсутствует. В силу пункта 1 статьи 108 Налогового кодекса никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе как по основаниям и в порядке, предусмотренных Налоговым кодексом. Это означает, что решение налогового органа, нарушая гарантии законности при производстве по делам о налоговых правонарушениях, тем самым нарушает права налогоплательщика.

Ответчик требований не признал. В обоснование возражений привел суду следующие доводы.

Довод налогоплательщика о проведении Инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля, не предусмотренных решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, является необоснованным, поскольку направление в вышестоящий налоговый орган запроса о разъяснении законодательства, связанного с применением налоговых вычетов по НДС и уплаты налога, в конкретной ситуации не является мероприятием налогового контроля и не нарушает прав налогоплательщика.

Между тем мероприятия, указанные резолютивной части решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, были проведены в полном объеме, о чем свидетельствует акт дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.11.2005, также запрос о проведении встречной проверки представительств иностранных компаний от 01.06.2004, направленный в МИФНС РФ N 38 по г. Москве.

Следует отметить, что налоговым законодательством не установлен срок, в течение которого должны быть проведены дополнительные мероприятия налогового контроля. Проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в срок более длительный, чем указанный в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, не является в соответствии со ст. 101.1 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа.

Налогоплательщик ссылается на нарушение Инспекцией ст. 87 НК РФ, в части срока давности проведения налоговой проверки, поскольку полагает, что проверка была проведена в 2004 года, в силу чего 2000 год не мог быть охвачен данной проверкой.

С данным доводом нельзя согласиться в связи с тем, что выездная налоговая проверка ЗАО “ТВ-Сервис“ была начата 16.12.2003, согласно решению о проведении выездной налоговой проверки ЗАО “ТВ-Сервис“ от 15.12.2003. Более того, 16.12.2003 организации было вручено требование о представлении документов, необходимых для проведения проверки, данные документы были представлены в 2003 году, должностные лица налогового органа приступили к изучению и проверке данных документов также в 2003 году. Уже 15.01.2004 налоговым органом выставлено требование о представлении дополнительных документов. Данный факт свидетельствует об исследовании налоговым органом большей части документов, представленных по первоначальному требованию. Ссылка организации на судебно-арбитражную практику необоснованна, поскольку в указанных случаях судами было установлено, что налоговый орган лишь вынес решение о проведении выездной налоговой проверки в текущем году, фактически же проверка проводилась в следующем. Судами учитывались такие моменты, как дата вручение налогоплательщику требования и представление им документов по данному требованию, момент начала проверки документов налогоплательщика должностными лицами Инспекции.

Доводы организации о неправомерном отказе налоговым органом в применение налоговых вычетов по НДС за 2000 - 2001 гг. и доначислении налога за 2002 год несостоятельны по следующим основаниям.

В проверяемом периоде (2000 - 2002 гг.) основными видами деятельности ЗАО “ТВ-Сервис“ являлись: организация теле- и радиовещания и эфирное телевещание (по ОКОНХ - редакции телевидения и радиовещания (код - 93180)), что подтверждается уставом ЗАО “ТВ-Сервис“ и лицензиями, выданными ЗАО “ТВ-Сервис“ на осуществление телевизионного вещания. Основными направлениями вещания являлись:

собственные музыкально-развлекательные программы (50% от общего объема вещания);

собственные музыкально-информационные программы (20% от общего объема вещания);

художественные и документальные фильмы (5% от общего объема вещания), ретрансляция региональных СМИ согласно договорам (15% от общего объема вещания);

рекламные сообщения и материал (не более 20% к общему объему вещания в неделю).

За распространение рекламных сообщений и материалов взималась плата.

Подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, действовавшем в 2000 году, а также в 2001 году подпунктом 21 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса, предусмотрено освобождение от налога на добавленную стоимость оборотов по реализации продукции средств массовой информации, книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, а также редакционная, издательская и полиграфическая деятельность по производству книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, газетной и журнальной продукции.

Согласно письму ГНС России от 21.03.1996 N ВГ-4-03/22н “О порядке применения налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции“ (зарегистрировано Минюстом РФ от 08.04.1996 N 1060) от налога на добавленную стоимость освобождаются обороты по реализации теле-, радио-, кинохроникальных программ, аудио- или видеозаписи программ телерадиовещательными компаниями, если реклама в отдельном выпуске этих программ не превышает 25% объема вещания. В указанном письме также сообщалось, что средства, поступающие от рекламодателей-заказчиков налогоплательщикам, осуществляющим реализацию такой продукции средств массовой информации, также не облагаются налогом на добавленную стоимость. Следовательно, реализация услуг по распространению продукции средств массовой информации, музыкальных и развлекательных программ для организаций и физических лиц, признаваемых объектом налогообложения, освобождается от налогообложения в 2000 - 2001 гг. Данный льготный режим налогообложения распространяется также на рекламные услуги.

В соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территории Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно п. 18 Инструкции ГНС РФ от 11.10.1995 N 39 “О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость“, налог на добавленную стоимость на приобретаемые сырье, материалы топливо, комплектующие и другие изделия, основные средства и нематериальные активы, а также работы (услуги) выполняемые (оказываемые) сторонними организациям, используемые для производственных целей, на издержки производства и обращения, не относится, за исключением реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налога на добавленную стоимость, по которым не производится возмещение (зачет) налога, уплаченного поставщикам.

С учетом вышеизложенного ЗАО “ТВ Сервис“ неправомерно заявлено к возмещению из бюджета НДС за 2000 - 2001 гг. в размере 24330101 руб. в том числе.

С 01 января 2001 г. Федеральный закон РФ от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“ признан утратившим силу на основании Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“, за исключением подпунктов “т“, “у“, “щ“, “э“, “я.1“ пункта 1 статьи 5 Закона РФ от 06.12.1991 N 1992-1, действующих в 2001 году.

Таким образом, с 2002 г. реализация услуг по распространению продукции средств массовой информации, музыкальных и развлекательных программ для организаций и физических лиц, признается объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, в том числе и рекламные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается, в частности, реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ, а также передача имущественных прав. Порядок исчисления налога на добавленную стоимость установлен статьей 166 НК РФ. Налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму исчисленного в соответствии со статьей 166 НК РФ налога на добавленную стоимость на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

При осуществлении деятельности связанной с оказанием услуг по организации теле- и радиовещания в целях обеспечения эфирной трансляции теле- и радиопрограмм дл“ организаций и физических лиц, информационному обслуживанию организаций и физических лиц, эфирной трансляции теле- и радиопрограмм организациям и физическим лицам, эфирному телевещанию организациям и физическим лицам, работы и услуги по производству и распространению продукции средств массовой информации, музыкальных и развлекательных программ для организаций и физических лиц, услуги по организации и проведению культурно-массовых, развлекательных, эстрадных, музыкальных программ для организаций и физических лиц, работы (услуги) по редакционно-издательской деятельности для организаций и физических лиц, возникает объект налогообложения вне зависимости от того, что вышеперечисленные услуги (работы) оказаны на безвозмездной основе за счет доходов, полученных от рекламной деятельности.

Порядок определения налогооблагаемой базы при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе установлен статьей 154 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 2 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) по операциям на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Налогового кодекса РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Учитывая специфику деятельности налогоплательщика, определить рыночную цену услуг путем применения информационного метода и метода цены последующей реализации не представляется возможным.

Согласно пункту 10 статьи 40 Налогового кодекса РФ при невозможности использования метода цены последующей реализации используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг.

ЗАО “ТВ-Сервис“ в проверяемом периоде выданы лицензии серии ТВ N 5569 от 11.10.2001, серии ТВ N 5601 от 24.10.2001, серии ТВ N 5756 от 20.12.2001, серии ТВ N 5948 от 22.02.2002 на осуществление телевизионного вещания в которых предусмотрено, что рекламные сообщения и материал выходит не более 20% к общему вещанию в неделю. Следовательно, (расходы от деятельности, не приносящей доход, к телевизионному вещанию программ телеканала “Муз-ТВ“ (как собственных, так и приобретенных) - 80% от общего вещания.

Согласно декларации по налогу на прибыль за 2002 г. сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, составила 117084289 руб.

В соответствии с регистрами налогового учета за 2002 г. расходы (прямые и косвенные) для целей налогообложения составили за:

Январь 2002 г. - 7949598 руб.

Февраль 2002 г. - 8304362 руб.

Март 2002 г. - 14020686 руб.

Апрель 2002 г. - 12058162 руб.

Май 2002 г. - 11445871 руб.

Июнь 2002 г. - 10524433 руб.

Июль 2002 г. - 8808569 руб.

Август 2002 г. - 8511659 руб.

Сентябрь 2002 г. - 9427735 руб.

Октябрь 2002 г. - 8478521 руб.

Ноябрь 2002 г. - 6678862 руб.

Декабрь 2002 г. - 10875831 руб. Итого: 117084289 руб.

Сумма произведенных затрат за 2002 г., относящаяся к безвозмездным услугам, составила 93667431 руб. (117084289 x 80%) в том числе: январь 2002 г. - 6359678 руб. (7949598 x 80%), февраль 2002 г. - 6643490 руб. (8304362 x 80%), март 2002 г. - 11216549 руб. (14020686 x 80%), апрель 2002 г. - 9646530 руб. (12058162 x 80%), май 2002 г. - 9156697 руб. (11445871 x 80%), июнь 2002 г. - 8419546 руб. (10524433 x 80%), июль 2002 г. - 7046855 руб. (8808569 x 80%).

Август 2002 г. - 6809327 руб. (8511659 x 80%), сентябрь 2002 г. - 7542188 руб. (9427735 x 80%), октябрь 2002 г. - 6782817 руб. (8478521 x 80%), ноябрь 2002 г. - 5343090 руб. (6678862 x 80%), декабрь 2002 г. - 8700664 руб. (10875831 x 80%)

Следовательно, в налогооблагаемый оборот по налогу на добавленную стоимость подлежит включению реализация услуг, оказанных на безвозмездной основе за январь 2002 г. - 6359678 руб., февраль 2002 г. - 6643490 руб., март 2002 г. - 11216549 руб., апрель 2002 г. - 9646530 руб., май 2002 г. - 9156697 руб., июнь 2002 г. - 8419546 руб., июль 2002 г. - 7046855 руб., август 2002 г. - 6809327 руб., сентябрь 2002 г. - 7542188 руб., октябрь 2002 г. - 6782817 руб., ноябрь 2002 г. - 5343090 руб., декабрь 2002 г. - 8700664 руб.

Таким образом, с учетом вышеизложенного неуплата налога на добавленную стоимость за 2002 г. с учетом правомерно примененных организацией налоговых вычетов составила 18217320 руб., в том числе за январь 2002 г. - 1253093 руб., февраль 2002 г. - 1328698 руб., март 2002 г. - 2243310 руб., апрель 2002 г. - 1929306 руб., май 2002 г. - 1831339 руб., июнь 2002 г. - 1683909 руб., июль 2002 г. - 1312775 руб., август 2002 г. - 1361865 руб., сентябрь 2002 г. - 1420845 руб., октябрь 2002 г. - 1043429 руб., ноябрь 2002 г. - 1068618 руб., декабрь 2002 г. - 1740133 руб.

Налог на доходы иностранных организаций, полученный от источников в РФ. ЗАО “ТВ Сервис“ в ходе проведения выездной налоговой проверки представлен договор с Международным подписчиком APTN (The Assosiated Press; далее - АР) от 27.08.2001, предметом которого является предоставление АР подписчику - ЗАО “ТВ-Сервис“ неисключительной лицензии на использование видеоматериалов, новостей-“молний“, специальных трансляций, и сопроводительного текстового сервиса в видеопрограммах.

Указанным договором предусмотрено, что АР предоставляет ЗАО “ТВ-Сервис“ неисключительную лицензию в смысле толкования данного термина пунктом 2 статьи 12 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Великобритании об избежании двойного налогообложения от 15.02.1994, согласно которому “доходы от авторских прав и лицензий“ при использовании в указанной статье означают платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права пользования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и телефильмы или видеозаписи для радио и телевидения, любые патенты, торговые марки, дизайн или модель, план, секретную формулу или процесс или за информацию (ноу-хау), касающуюся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Подпунктом 4 пункта 1 статьи 309 НК РФ применительно к доходам, полученным иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности, определено, что к доходам, подлежащим налогообложению, в частности, относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта.

Особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом регламентированы статьей 310 НК РФ, согласно подпункту 4 пункта 2 которой исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанным в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса РФ.

Пунктом 1 статьи 312 НК РФ определено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Инспекцией МНС России N 3 по ЦАО г. Москвы выставлено требование от 15.01.2004 руководителю ЗАО “ТВ-Сервис“ (получено зам. генерального директора 16.01.2004), согласно которому в соответствии со статьей 93 НК РФ были запрошены, в частности, следующие документы:

Свидетельства о постановке на налоговый учет постоянных представительств иностранных организаций-контрагентов в Российской Федерации, в частности АР; подтверждения о постоянном местонахождении иностранных организаций-контрагентов, на основании и в соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Кроме того, в указанном требовании содержится пояснение, согласно которому при отсутствии какой-либо документации, ЗАО “ТВ Сервис“ необходимо представить письменные пояснения о ее отсутствии.

Однако ЗАО “ТВ Сервис“ не представлены налоговым органам свидетельства о постановке на налоговый учет постоянных представительств иностранных организаций-контрагентов ЗАО “ТВ Сервис“, как подтверждение о постоянном местонахождении иностранных организаций-контрагентов, так письменные пояснения о причине их отсутствия.

В силу второго абзаца п. 1 ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 статьи 312 НК РФ, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Таким образом, проверяющими обоснованно доначислен налог с доходов, полученных АР от источников в РФ (ЗАО “ТВ-Сервис“), удерживаемый налоговым агентом (ЗАО “ТВ Сервис“) при отсутствии у ЗАО “ТВ-Сервис“ подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.

В нарушение пунктов 1, 2 и 3 статьи 310, пункта 1 статьи 312 НК РФ ЗАО “ТВ-Сервис“, являясь налоговым агентом, не удержало, не исчислило и не заплатило сумму налога с доходов иностранных организаций в размере 135095 руб., в том числе: 20.02.2002 сумму в размере 53551 руб.; 24.05.2002 сумму в размере 54210 руб.; 19.07.2002 сумму в размере 27334 руб.

Доводы налогоплательщика о неправомерном привлечении к налоговой ответственности, установленной ст. 126 НК РФ, не соответствуют действующему законодательству, поскольку статьей 119 НК РФ установлена ответственность за непредставление налоговой декларации. Согласно ст. 5 Закона РФ “О налоге на операции с ценными бумагами“ от 12.12.91 N 2023-1 налогоплательщики в течение трех рабочих дней со дня уплаты налога представляют в налоговый орган соответствующий расчет (декларацию) суммы налога с указанием общего объема выпуска ценных бумаг.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, проанализировав и оценив все собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд находит требования заявителя подлежащими удовлетворению в части доначисления и предложения уплатить 135095 руб. налога с доходов, полученных иностранной организацией, налога на добавленную стоимость за 2002 год, соответствующих пеней и штрафных санкций, а также 50 руб. штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

При этом суд исходит из следующего. В судебном заседании достаточным количеством доказательств, перечисленных в описательной части решения, непосредственно исследованных и проверенных в ходе судебного разбирательства с участием представителей заявителя и ответчика и признанных судом достоверными, применительно к требованиям ст. ст. 10, 65, 67 АПК РФ нашли подтверждение следующие обстоятельства.

Налоговый орган приводит довод о том, что при осуществлении деятельности, связанной с оказанием услуг по эфирной трансляции телепрограмм, в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации возникает объект налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация услуг на территории Российской Федерации, но налоговый орган не предоставил доказательств того, что эфирная трансляция является услугой. Налоговый орган приводит довод о том, что, учитывая специфику услуг по эфирной трансляции телепрограмм, определить их рыночную цену путем применения информационного метода и метода цены последующей реализации невозможно, а поэтому для ее определения налоговым органом был использован затратный метод.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как следует из акта дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.11.2005 N 14/С-382-35-76-88/217 и решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.11.2005 N 05-14с/382-35-76-200, которые не содержат указаний на то, что налоговый орган пытался воспользоваться информационным методом и методом цены последующей реализации, на результаты этих попыток и на причины, по которым использование указанных методов оказалось невозможным, налоговый орган сразу воспользовался затратным методом, даже не пытаясь сначала воспользоваться информационным методом и методом цены последующей реализации.

Налоговый орган приводит довод о том, что он правильно исчислил рыночную цену, пользуясь затратным методом, а потому величина налога на добавленную стоимость является верной. Указанный довод подлежит отклонению, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случае использования затратного метода, рыночная цена определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Налоговый орган исчислял рыночную цену иным образом. Учитывая то, что лицензиями на телевизионное вещание налогоплательщику было разрешено транслировать рекламу в объеме, не превышающем 20% от общего объема трансляции, налоговый орган предположил, что 20% от объема трансляции “телевизионного канала “МУЗ-ТВ“ являются возмездным оказанием услуг, а 80% - безвозмездным оказанием услуг.

Из этого налоговый орган сделал вывод о том, что 80% от общей величины расходов, понесенных налогоплательщиком в 2002 году, составляют расходы, понесенные на трансляцию “телевизионного канала “МУЗ-ТВ“, являющуюся безвозмездным оказанием услуг, исчислив 80% от общей величины расходов, понесенных налогоплательщиком в 2002 году, налоговый орган получил, по его мнению, величину расходов на трансляцию “телевизионного канала “МУЗ-ТВ“, являющуюся безвозмездным оказанием услуг. Эта величина расходов и была признана налоговым органом рыночной ценой.

Налоговый орган приводит довод о том, что расчет (декларация) по налогу на операции с ценными бумагами не является налоговой декларацией, а потому налогоплательщик предоставил налоговому органу не налоговую декларацию, а документ, необходимый для контроля над правильностью исчисления налога.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку согласно пункту 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговой декларацией является письменное заявление налогоплательщика об исчисленной сумме налога и других данных, связанных с исчислением и уплатой налога, а налоговый орган не доказал, что декларация по налогу на операции с ценными бумагами не является таковым заявлением.

Доказательствами этих обстоятельств, являются имеющиеся в материалах дела N А40-82144/05-108-463: договор на оказание услуг по размещению рекламных материалов от 24.12.2001 N Р-802-1501/01 (том I, листы 130 - 135); договор на оказание услуг по размещению рекламных материалов от 01.2002 N Р-770-1533/02 (том I, листы 136 - 142); договор от 23.01.2002 N Р-810-1521/02 (том I, листы 143 - 147); договор от 08.12.2002 N Р-814-1823/02 (том I, листы 148 - 153); договор от 24.12.2002 N Р-781-1935/02 (том II, листы 1 - 7); описание эфирной трансляции в городах вещания ЗАО “ТВ-Сервис“ (том II, листы 8 - 10). Договор с международным подписчиком APTN от 27.08.2001 б/н (том II, листы 93 - 98); счета-фактуры и акты сдачи-приемки услуг (том II, листы 99 - 122); свидетельства о резидентстве, выданные Регистрационной Палатой (том II, листы 123 - 126);

Платежное поручение от 18.02.2002 N 140 (том II, лист 127);платежное поручение от 24.05.2002 N 398 (том II, лист 128); платежное поручение от 20.06.2002 N 494 (том II, лист 129); платежное поручение от 17.07.2002 N 570 (том II, лист 130). Решение о выпуске ценных бумаг (том II, листы 131 - 134); уведомление о государственной регистрации выпуска ценных бумаг (том II, лист 135); отчет об итогах выпуска ценных бумаг (том II, листы 136 - 140); платежное поручение от 09.04.2002 N 309 (том II, лист 141).

Доводы ответчика в данной части судом отклоняются, как не соответствующие перечисленным нормам НК РФ и доказательствам, имеющимся в материалах дела, опровергнутые объяснениями заявителя, признанные судом соответствующими действительности в связи с изложенным выше.

Вместе с тем в остальной части требований суд отказывает в связи со следующим.

Довод налогоплательщика о проведении Инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля, не предусмотренных решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, является необоснованным, поскольку направление в вышестоящий налоговый орган запроса о разъяснении законодательства, связанного с применением налоговых вычетов по НДС и уплаты налога в конкретной ситуации, не является мероприятием налогового контроля и не нарушает прав налогоплательщика.

Между тем мероприятия, указанные резолютивной части решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля были проведены в полном объеме, о чем свидетельствует акт дополнительных мероприятий налогового контроля от 23.11.2005, также запрос о проведении встречной проверки представительств иностранных компаний от 01.06.2004, направленный в МИФНС РФ N 38 по г. Москве.

Следует отметить, что налоговым законодательством не установлен срок, в течение которого должны быть проведены дополнительные мероприятия налогового контроля. Проведение дополнительных мероприятий налогового контроля в срок более длительный, чем указанный в решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, не является в соответствии со ст. 101.1 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа.

Налогоплательщик ссылается на нарушение Инспекцией ст. 87 НК РФ, в части срока давности проведения налоговой проверки, поскольку полагает, что проверка была проведена в 2004 года, в силу чего 2000 год не мог быть охвачен данной проверкой.

С данным доводом нельзя согласиться, в связи с тем, что выездная налоговая проверка ЗАО “ТВ-Сервис“ была начата 16.12.2003, согласно решению о проведении выездной налоговой проверки ЗАО “ТВ-Сервис“ от 15.12.2003. Более того, 16.12.2003 организации было вручено требование о представлении документов, необходимых для проведения проверки, данные документы были представлены в 2003 году, должностные лица налогового органа приступили к изучению и проверке данных документов также в 2003 году. Уже 15.01.2004 налоговым органом выставлено требование о представлении дополнительных документов. Данный факт свидетельствует об исследовании налоговым органом большей части документов, представленных по первоначальному требованию. Ссылка организации на судебно-арбитражную практику необоснованна, поскольку в указанных случаях судами было установлено, что налоговый орган лишь вынес решение о проведении выездной налоговой проверки в текущем году, фактически же проверка проводилась в следующем. Судами учитывались такие моменты, как дата вручение налогоплательщику требования и представление им документов по данному требованию, момент начала проверки документов налогоплательщика должностными лицами Инспекции.

Доводы организации о неправомерном отказе налоговым органом в применение налоговых вычетов по НДС за 2000 - 2001 гг. и доначислении налога за 2002 год несостоятельны по следующим основаниям.

В проверяемом периоде (2000 - 2002 гг.) основными видами деятельности ЗАО “ТВ-Сервис“ являлись: организация теле- и радиовещания и эфирное телевещание (по ОКОНХ - редакции телевидения и радиовещания (код - 93180)), что подтверждается уставом ЗАО “ТВ-Сервис“ и лицензиями, выданными ЗАО “ТВ-Сервис“ на осуществление телевизионного вещания. Основными направлениями вещания являлись:

собственные музыкально-развлекательные программы (50% от общего объема вещания);

собственные музыкально-информационные программы (20% от общего объема вещания); художественные и документальные фильмы (5% от общего объема вещания),

ретрансляция региональных СМИ согласно договорам (15% от общего объема вещания);

рекламные сообщения и материал (не более 20% к общему объему вещания в неделю).

За распространение рекламных сообщений и материалов взималась плата.

Подпунктом “э“ пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“, действовавшем в 2000 году, а также в 2001 году подпунктом 21 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса, предусмотрено освобождение от налога на добавленную стоимость оборотов по реализации продукции средств массовой информации, книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, а также редакционная, издательская и полиграфическая деятельность по производству книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, газетной и журнальной продукции.

Согласно письму ГНС России от 21.03.1996 N ВГ-4-03/22н “О порядке применения налоговых льгот по продукции средств массовой информации и книжной продукции“ (зарегистрировано Минюстом РФ от 08.04.1996 N 1060) от налога на добавленную стоимость освобождаются обороты по реализации теле-, радио-, кинохроникальных программ, аудио- или видеозаписи программ телерадиовещательными компаниями, если реклама в отдельном выпуске этих программ не превышает 25% объема вещания. В указанном письме также сообщалось, что средства, поступающие от рекламодателей-заказчиков налогоплательщикам, осуществляющим реализацию такой продукции средств массовой информации, также не облагаются налогом на добавленную стоимость. Следовательно, реализация услуг по распространению продукции средств массовой информации, музыкальных и развлекательных программ для организаций и физических лиц, признаваемых объектом налогообложения, освобождается от налогообложения в 2000 - 2001 гг. Данный льготный режим налогообложения распространяется также на рекламные услуги.

В соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров, (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территории Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно п. 18 Инструкции ГНС РФ от 11.10.1995 N 39 “О порядке исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость“, налог на добавленную стоимость на приобретаемые сырье, материалы топливо, комплектующие и другие изделия, основные средства и нематериальные активы, а также работы (услуги), выполняемые (оказываемые) сторонними организациям, используемые для производственных целей, на издержки производства и обращения, не относятся, за исключением реализации товаров (работ, услуг), освобожденных от налога на добавленную стоимость, по которым не производится возмещение (зачет) налога, уплаченного поставщикам.

С учетом вышеизложенного ЗАО “ТВ-Сервис“ неправомерно заявлено к возмещению из бюджета НДС за 2000 - 2001 гг. в размере 24330101 руб.

С 01 января 2001 г. Федеральный закон РФ от 06.12.1991 N 1992-1 “О налоге на добавленную стоимость“ признан утратившим силу на основании Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ за исключением подпунктов “т“, “у“, “щ“, “э“, “я.1“ пункта 1 статьи 5 Закона РФ от 06.12.1991 N 1992-1, действующих в 2001 году.

Доводы заявителя в данной части судом отклоняются, как не соответствующие перечисленным нормам НК РФ и доказательствам, имеющимся в материалах дела, опровергнутые объяснениями ответчика, признанные судом соответствующими действительности в связи с изложенным выше.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 12 - 13 ГК РФ, ст. ст. 2, 10, 65, 68, 71, 110, 167 - 170, 176, 200 - 201 АПК РФ, ст. ст. 100 - 101, 137 - 138, 142 НК РФ, суд

РЕШИЛ:

признать незаконным проверенное на соответствие НК РФ решение ИФНС РФ N 3 по г. Москве от 03.11.05 N 05-14с/382.35.76.200 в части доначисления и предложения уплатить 135095 руб. налога с доходов, полученных иностранной организацией, налога на добавленную стоимость за 2002 год, соответствующих пеней и штрафных санкций, а также 50 руб. штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ, предложения внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет. В удовлетворении остальной части требований - отказать.

Возвратить заявителю из Федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в 9-ый Апелляционный суд в течение месяца.