Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2006 по делу N А40-6755/05-107-27 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС удовлетворено, так как заявитель правомерно уменьшил налог на прибыль на сумму безнадежных долгов по льготным категориям пользователей и по воинским частям, правомерно отнес на себестоимость проценты по кредитным договорам, правомерно отнес на расходы вознаграждение члену совета директоров, представил доказательства правомерного применения налоговых вычетов по НДС.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 11 сентября 2006 г. по делу N А40-6755/05-107-27

резолютивная часть решения объявлена 08.09.2006 г.

решение в полном объеме изготовлено 11.09.2006 г.

Арбитражный суд в составе судьи Б.-Н., при ведении протокола судебного заседания судьей Б.-Н., при участии от заявителя Т.Н.А., О.Е.В., И.М.Ф., Л.О.Ю., Б.С.Н., А.Р.В., от ответчика К.А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества “Дальневосточная компания электросвязи“ к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании незаконным решения и по встречному иску о взыскании штрафных санкций,

установил:

ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ (до 30.10.01 г. - ОАО “Электрическая связь“ Приморского края“ (устав, т.
8, л.д. 62) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным решения МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 02.02.05 г. N 1 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления заявителю 244 474 466 руб. 90 коп. налога на прибыль, 208 727 243 руб. 30 коп. налога на добавленную стоимость, 7 834 512 руб. 21 коп. налога на пользователей автодорог, 773 руб. 65 коп. налога с продаж, 22 476 руб. 29 коп. единого социального налога, соответствующих сумм пеней, а также штрафных санкций в сумме 47 592 972 руб. 94 коп.

Ответчик с требованиями заявителя не согласен, считает оспариваемое решение законным, соответствующим требованиям налогового законодательства.

Ответчиком подан встречный иск о взыскании штрафных санкций по оспариваемому заявителем решению в общей сумме 47 743 370 руб. 70 коп., который принят судом к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

Заявителем в судебное заседание 23.08.2006 г. в материалы дела представлена таблица “Распределение сумм налогов, пени, штрафов по эпизодам дела, по пунктам Решения Ответчика, по бюджетам“, подписанная сторонами, которая оценивается судом как факт признания сторонами обстоятельств, на которых стороны основывают свои требования и возражения в части отнесения сумм налогов, пеней и штрафов по отдельным эпизодам оспариваемого решения, распределения по соответствующим бюджетам (п. 3 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выслушав в открытом судебном заседании представителей сторон, исследовав материалы дела, суд пришел к следующему выводу.

Как видно из материалов дела, ответчиком проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, налога на доходы
физических лиц, налога на пользователей автомобильных дорог, налога с владельцев транспортных средств, налога на рекламу, налога с продаж, платежи за загрязнение окружающей среды, налога с доходов, полученных ОАО “Дальсвязь“ от источников за пределами России, за период с 01.01.01 г. по 31.12.02 г.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 26.11.04 г. (т. 5, л.д. 49 - 181, т. 6, л.д. 1 - 189) и вынесено оспариваемое решение (т. 1, л.д. 62 - 185).

I. Заявитель оспаривает правомерность доначисления налоговым органом налога на прибыль, на добавленную стоимость, на пользователей автомобильных дорог, пеней, а также штрафных санкций по пунктам 1.1.1.1., 1.3.7. и 1.6.4 оспариваемого решения в связи с тем, что заявителем не были отражены доходы при оказании услуг по пропуску международного трафика ОАО “Ростелеком“.

При этом, заявитель ссылается на тот факт, что указанных доходов ОАО “Дальсвязь“ не получало, поэтому они и не отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности заявителя.

Как видно из представленных в материалы дела документов, ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ заключили договор от 01.01.1999 г. N 2 (т. 14. л.д. 143 - 151, т.д. 9, л.д. 94 - 104) о техническом взаимодействии в рамках единого технологического процесса по представлению услуг международной и междугородной телефонной связи.

Предметом данного договора (п. 1.1.) является участие в едином технологическом процессе предоставления услуг международной и междугородной электросвязи, распределение обязательств сторон по управлению и обеспечению пропуска междугородного и международного трафика от/к пользователям услуг электрической связи.

Согласно пунктам 2.3.1 договора, ОАО “Ростелеком“ принимает на себя обязательства осуществлять управление пропуском международного и междугородного трафика как уполномоченного на это оператора в соответствии с
лицензией и Положением о порядке взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории Российской Федерации, утвержденным Минсвязи РФ от 20.08.96 г. N 136-у, в том числе: определять схему направления для пропуска международного и междугородного трафика.

Порядок расчетов определен пунктом 3 договора: Расчеты сторон по договору за междугородный трафик производятся в соответствии с нормативными актами соответствующих органов регулирования. Расчеты сторон по договору за международный трафик производятся на условиях, определенных в Приложении N 1 к договору N 2 от 01.01.1999 г.

Из договора и Приложения N 1 к договору N 2 от 01.01.1999 г. следует, что ОАО “Электросвязь“ Приморского края производит расчет с ОАО “Ростелеком“ за фактически пропущенный междугородный трафик по интегральной расчетной таксе за пятидесятикилометровый участок (на основании приказов МАП России), а за фактически пропущенный исходящий международный трафик - по тарифам, указанным в Приложении N 1 к Договору. В качестве накопительного периода при расчетах сторон установлен один календарный месяц. Суммы текущих месячных платежей согласовываются сторонами ежемесячно и оформляются протоколами по форме Приложения N 2. Расчеты производятся по данным месяца, предшествующего расчетному.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекции МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 направлен запрос N 58-12/1299 от 25.06.2004 г. на имя Руководителя Федеральной службы по тарифам Н.С.Л. о представлении документов, устанавливающих интегральные расчетные таксы для всех филиалов ОАО “Дальсвязь“ в период 2001 - 2002 г. Из ответа N 8/3 от 09.07.2004 г. (т. 15 л.д. 127) следует, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331 МАП РФ устанавливал предельные расчетные цены (интегральные расчетные
таксы) за пропуск трафика, исходящего от пользователей сети операторов ОАО “Электросвязь“. Расчетная цена (ИРТ) одной минуты пропуска трафика учитывала разницу в затратах операторов присоединяемой сети ОАО “Электросвязь“ и присоединяющей сети ОАО “Ростелеком“ и рассчитывалась по фактическим данным операторов связи по единой методологии. Затраты региональных операторов (ОАО “Электросвязь“) учитывались через оконечные расчетные таксы. Оконечные таксы были рассчитаны по укрупненным регионам на основе сложившейся средней себестоимости одной минуты пропуска междугородного трафика в соответствующем регионе. Затраты ОАО “Ростелеком“ учитывались через линейную расчетную таксу.

МАП России утвердило методику установления расчетных такс (тарифов), их предельные уровни для ведения взаиморасчетов с операторами междугородних сетей электросвязи. Взаиморасчеты между операторами производятся за предоставление доступа к сети (присоединение); за пользование ресурсами сети с представлением возможностей доступа трафика. Единица трафика - 1 минута телефонного разговора. Единица доходов - 1 рубль доходов, получаемый за предоставление междугородних телефонных переговоров. Расчетная такса состоит из линейной расчетной таксы и оконечной расчетной таксы, величина которых утверждается МАП России.

Пунктами 19, 24 - 26, 30, 33 Постановления Правительства РФ N 1331 от 17 октября 1997 г. предусмотрено, что величина расчетной таксы (цены), устанавливаемая каждым оператором из числа участвующих в представлении междугороднего и международного разговора, зависит от объема и вида технических средств и включает в себя затраты на текущее обслуживание коммутационного, линейного и иного оборудования междугородних сетей электросвязи (с учетом амортизационных отчислений), используемого в технологическом процессе по предоставлению междугородних и международных разговоров; расчетным периодом времени, в течение которого учитывается пропуск трафика при взаиморасчетах между операторами, является один календарный месяц; расчеты за пропуск трафика производятся по данным месяца, предшествующего расчетному;
расчетные таксы (цены) на представляемые операторами сетевые услуги и пропуск трафика должны возмещать затраты, связанные с эксплуатацией технических средств и предоставлением конкретных видов услуг электросвязи, обеспечивая при этом рентабельную работу операторов; расчетная такса (цена) одной минуты трафика по междугородней сети электросвязи определяется операторами в рамках, установленных МАП РФ предельных цен с учетом фактических данных (затрат, объеме пропущенного трафика, уровня использования сети электросвязи).

Приказом Минсвязи России от 21 мая 1994 г. N 126 “О матричной системе взаиморасчетов“ дается следующее определение расчетных такс:

Линейная расчетная такса характеризует себестоимость одной минуты междугороднего трафика, переданного по пятидесятикилометровому участку междугороднего канала.

Оконечная расчетная такса характеризует себестоимость обработки доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты междугороднего трафика.

В договоре N 2 от 01.01.1999 г. происходят расчеты за терминацию междугородного трафика по оконечной расчетной таксе через применение интегральной расчетной таксы, где ОАО “Ростелеком“ компенсирует затраты ОАО “Дальсвязь“ за терминацию трафика из расчета изменения оконечной расчетной таксы в каждом периоде (за проверяемый период оконечная расчетная такса три раза изменялась в сторону увеличения).

В ходе проведения выездной налоговой проверки в адрес И.о. генерального директора ОАО “Дальсвязь“ М.О.В. Межрегиональной инспекцией МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 направлен письменный запрос от 13.07.2004 г. (т. 9 л.д. 76) с просьбой дать пояснение в связи с тем, что “Приложением N 2 к Приказу МАП РФ N 1078 от 15.10.2001 г. для ОАО “Электросвязь“ Приморского края на 2002 год установлена оконечная расчетная такса в размере 1,529 руб. за 1 минуту принятого международного трафика, по следующим вопросам:

1. Отражает ли оконечная расчетная такса (1,529 руб. за 1 минуту) затраты
по доставке до абонента местной телефонной сети одной минуты международного трафика?

2. Отражает ли оконечная расчетная такса (1,529 руб. за 1 минуту) затраты при приеме трафика любого другого оператора связи и доведения его до конечного пользователя?

В ответе б/н от 20.07.2004 г. (т. 9, л.д. 77) за подписью И.о. генерального директора ОАО “Дальсвязь“ М.О.В. сообщается, что оконечная расчетная такса (1,529 руб. за 1 минуту) отражает затраты при приеме трафика любого другого оператора связи и доведения его до конечного пользователя.

При рассмотрении услуги связи по ее составляющим установлено, что в представлении этой услуги принимает участие несколько юридических лиц. Для прохождения сигнала от абонента “А“ до абонента “В“ и их разговора необходимо соединить абонента “А“, поднявшего телефонную трубку на местной сети первого юридического лица АМТС с междугородным оператором, являющимся вторым юридическим лицом. Голосовой трафик, пройдя по каналам междугородного оператора через АМТС третьего юридического лица, должен соединиться с местной сетью абонента “В“. Доход, полученный от позвонившего абонента “А“ делится следующим образом:

- Часть от дохода остается у оператора абонента “А“.

- Часть от дохода платится междугородному оператору за линию.

- Часть от дохода платится оператору абонента “В“ за терминацию (прием, “приземление“ междугородного или международного трафика местной сетью через АМТС).

Из этого следует, что оконечная расчетная такса характеризует себестоимость обработки доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты трафика любого оператора, независимо от того, какой это трафик: международный, междугородный или внутризоновый.

Оплата за международный трафик в договоре N 2 от 01.01.1999 г. между ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ строится по другой схеме, в которой ОАО “Дальсвязь“ 50% от полученных доходов за международную
связь возвращает ОАО “Ростелеком“ как плату за линию. Однако, терминация входящего трафика на ОАО “Дальсвязь“ от международных абонентов остается некомпенсированной в связи с отсутствием оплаты за терминацию со стороны ОАО “Ростелеком“, получающего доход от международных операторов за терминацию трафика.

В связи с изложенным, ОАО “Дальсвязь“, не получая доходов за терминацию международного трафика, оказывает услуги по его пропуску на безвозмездной основе, и, следовательно, по смыслу п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, занижает налогооблагаемую базу.

Согласно указанной норме, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления, налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе, между взаимозависимыми лицами, а также в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня, цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В указанных случаях налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги).

ОАО “Ростелеком“ в налоговый орган письмом N 3/19511 от 08.07.2004 г. (т. 16 л.д. 130) и N 3/19555 от 09.07.2004 г. (т. 12, л.д. 8) представлены данные по объемам пропущенного международного трафика от и на филиалы ОАО “Дальсвязь“ в минутах. На запрос Межрегиональной инспекцией МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 14.07.2004 г. главный, бухгалтер ОАО “Дальсвязь“ К.А.Д. дал письменное пояснение N 03/4518 от 20.07.2004 г. (т. 9 л.д. 87) из которого следует, что общество как субъект естественной монополии не могло установить тариф на
входящий трафик самостоятельно без государственного регулирования, соответственно, показать доход от входящего трафика, поскольку такая оконечная такса не определяется налогоплательщиком самостоятельно, а устанавливается государственным регулятором. В соответствии с установленными правилами ОАО “Дальсвязь“, получившее плату от абонента, отражало в доходах данные на основании исходящего трафика, а входящий трафик не учитывался биллинговой системой. Отражение операций по международному трафику в бухгалтерском и налоговом учете ОАО “Дальсвязь“ производилось в соответствии с договорными отношениями с ОАО “Ростелеком“.

Установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете доходы ОАО “Дальсвязь“ от оконечной расчетной таксы за терминацию международного трафика, полученные на основе методики по расчету тарифов, в нарушение правил ведения бухгалтерского (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) и налогового учета (гл. 25 НК), не отражались.

На основании документов, предоставленных ОАО “Ростелеком“ (письма N 3/19511 от 08.07.2004 г. и N 3/19555 от 09.07.2004 г.), исходя из утвержденных величин оконечной расчетной таксы филиалов ОАО “Дальсвязь“ произведен расчет выручки (доходов) ОАО “Дальсвязь“ от доставки (терминации) до абонентов своей сети международного трафика за период с января 2001 г. по декабрь 2002 г., включительно.

Понятие расчетной таксы определено Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей связи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за представляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановление Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331, действовавшего в проверяемый период. Постановление определяет, что расчетная такса - часть тарифа, отражающая стоимость работ по представлению сетевой услуги на определенном этапе технологического процесса, в том числе (приземление, терминация). Однако, при расчете за международный трафик в соответствии с договором N 2 от 01.01.1999 г. и приложения
N 1 к данному договору этой оплаты от ОАО “Ростелеком“ в пользу ЗАО “Дальсвязь“ не происходит, соответственно происходит занижение налогооблагаемой базы ОАО “Дальсвязь“.

Таким образом, налоговым органом правомерно были начислены суммы доходов, не отраженные в бухгалтерском и налоговом учете в сумме: 105 469 305,16 руб., в том числе: за 2001 год - 37 946 078,10 руб. и за 2002 год - 67 523 227,07 руб., которые являются фактическим доходом ОАО “Дальсвязь“ по оконечной расчетной таксе, а также суммы налогов, пеней и штрафов по п. Решения 1.1.1.1, а также по п. п. 1.3.7, 1.6.4., в части относящейся к эпизоду, описанному в п. 1.1.1.1 Решения.

II. Также заявителем оспаривается вывод налогового органа, изложенный в п. 1.1.1.2 (т. 1, л.д. 69) Решения, о занижении суммы выручки в результате расхождения сведений о пропущенном заявителем исходящем международном трафике в 2001 и 2002 годах по данным учета Международного центра коммутации ОАО “Ростелеком“ и по учетным данным Приморского филиала заявителя, доначисления налога на прибыль, пользователей автодорог, НДС, пеней и штрафов (п. 1.1.1.2, п. 3.3.7, п. 1.6.4).

Вывод налогового органа основан на следующем. В проверяемый период исходящий международный трафик учитывался как в АСР Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ для выставления счетов абонентам, так и в центре международной коммутации ОАО “Ростелеком“, при генерации его до абонента зарубежного контрагента. Расчет за исходящий международный трафик между Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ (являющимся международным оператором) осуществлялся в соответствии пунктом 3 (пп. 3.1 - 3.10) договора N 2 от 01.01.1999 г. и приложений N 1 и 2 к данному договору следующим образом:

Оплату от выставленных абонентам счетов в размере 100% получало ОАО “Дальсвязь“, 50% выручки перечисляло ОАО “Ростелеком“ за пропуск трафика по линиям связи, принадлежащим ОАО “Ростелеком“.

ОАО “Ростелеком“ осуществляло контроль за количеством исходящего международного трафика и на основании собственных данных (Международного центра коммутации) выставляло счета и счета-фактуры за оказанную услугу по пропуску международного трафика ОАО “Дальсвязь“.

На основании полученных счетов ОАО “Дальсвязь“ производило расчеты по вышеуказанному договору. В ходе проверки Межрегиональной инспекцией МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 были направлены требования на предоставление данных исходящего международного трафика (в минутах) и сумм начисленных платежей по оказанию услуг международной связи Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ N 15 от 15.07.2004 г. (т. 9, л.д. 10) и N 43 от 15.10.2004 г. (т. 9, л.д. 74). Из полученных ответов (пояснительная записка N ОЭТС-1106 от 10.08.2004 г. (т. 9, л.д. 11), письмо N но-03/178 от 10.08.2004 г. (т. 9, л.д. 44), письмо N 03/7598 от 10.11.04 г. (т. 9, л.д. 75) следует, что исходящий международный трафик составил в 2001 году 9 562 182 минут и в 2002 году 10 653 636 минут. Начисленные платежи по оказанию услуг международной связи Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ составили в 2001 году (с НДС) 153 692 825 руб. 60 коп. и в 2002 год (с НДС) 176 448 918 руб.

На запрос ответчика в ОАО “Ростелеком“ N 58/12/1285 от 24.06.2004 г. (т. 26, л.д. 97) о предоставлении данных исходящего международного трафика (в минутах) Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и сумм начисленных платежей за пропуск исходящего международного трафика, получены письма N 3/19555 от 09.07.04 г. (т. 12, л.д. 8) и N 3/19511 от 08.07.04 г. (т. 16, л.д. 130) о том, что по учетным данным ОАО “Ростелеком“ исходящий международный трафик Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ составил в 2001 году 10 287 198 минут и в 2002 году 13 218 598 минут.

Расхождение между учетными данными Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ по исходящему международному трафику Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ составило в 2001 году 752 016 минут и в 2002 году 2 564 962 минуты.

Из представленной ОАО “Ростелеком“ информации о выручке от оказания услуг по пропуску международного трафика и данных о зачислении денежных средств на расчетный счет ОАО “Ростелеком“ (выписок счетов, выписанных к оплате) следует, что на основании договора N 2 от 01.01.1999 г. сумма эквивалентная 50% дохода Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за 2001 год была перечислена и составила 88 493 564,40 руб., за 2002 год была перечислена и составила 99 966 170,40 руб. Соответственно, из условий договора, полученная Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ выручка от оказания услуг международной связи в 2001 - 2002 г., составила 376 919 463,60 руб. (с НДС), в том числе по годам: в 2001 году 176 987 122,80 рублей (с НДС), в 2002 году 199 932 340,80 рублей (с НДС). Указанная сумма не соответствует суммам выручки от оказания услуг международной связи, отраженной Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ в бухгалтерском и налоговом учете.

Как указывает Ответчик, расхождение в суммах является фактическим доходом ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг международной связи, не учтенным в бухгалтерском и налоговом учете.

Ответчик ссылается на тот факт, что в соответствии с договором N 2 от 01.01.1999 г. (т.д. 9, л.т. 94 - 104), а также Актом сверки между ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ N 2 “Сверка объемов международного телефонного трафика ОАО “Электросвязь“ Приморского края за 01.01.2001 г. - 31.12.2001 г. от 25.04.2001 г.“ (т.д. 28, л.т. 9 - 10), согласно именно ОАО “Дальсвязь“ предоставляло ОАО “Ростелеком“ данные по доходам, определенные на основании данных АСР ОАО “Дальсвязь“. ОАО “Ростелеком“ не тарифицировало услуги, оказанные пользователям ОАО “Дальсвязь“.

Однако, ответчиком не учтены различия в учете пропущенного трафика в данных заявителя и ОАО “Ростелеком“, а также закрепленного в учетной политике ОАО “Дальсвязь“ для целей налогообложения момента признания доходов (выручки) от оказания услуг международной связи пользователям - по оплате (по налогу на прибыль в 2001 г., по налогу на пользователей автодорог в 2001 - 2002 гг., по НДС в 2001 - 2002 г.г.) и по начислению (по налогу на прибыль за 2002 г.), и предусмотренного в Разделе 3 Договора N 2 от 01.01.1999 г. момента получения ОАО “Ростелеком“ дохода от оказания услуг по пропуску международного трафика - в месяце, следующем за месяцем, в котором ОАО “Дальсвязь“ оказало услуги международной связи конечным пользователям (в соответствии с п. 26 Постановления Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331 расчеты за пропуск трафика производятся по данным месяца, предшествующего расчетному).

По условиям договора N 2 от 01.01.1999 г. в соответствующем месяце ОАО “Дальсвязь“ производит ОАО “Ростелеком“ оплату за трафик, пропущенный в предыдущем месяце. Между тем, выручку (доходы) от пользователей ОАО “Дальсвязь“ отражает либо в месяце их фактического получения (по налогу на прибыль в 2001 г., по налогу на пользователей автодорог в 2001 - 2002 гг., по НДС в 2001 - 2002 г.г.), либо в месяце фактического оказания услуги связи (по налогу на прибыль за 2002 г.).

Также, следует учесть, что биллинговые системы ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ имеют различные настройки подсчета трафика для его тарификации при определении стоимости состоявшегося телефонного разговора для пользователя.

Биллинговая система ОАО “Ростелеком“ имеет следующие настройки: трафик считается с 1-й секунды и округляет неполные минуты до полных в сторону увеличения. Биллинговая система ОАО “Дальсвязь“ имеет следующие настройки: трафик считается с 16 секунды и округляет неполные минуты до полной. (См.: Письмо зам. Министра информационных технологий и связи России от 22.02.2005 г. N 20/1355 - т.д. 22, л.т. 88).

На основании п. 83 и п. 93 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 сентября 1997 г. N 1235, оператор связи вправе самостоятельно в зависимости от технических возможностей используемой коммутационной техники устанавливать размер единицы тарификации телефонного соединения для тарификации местных, междугородных и международных телефонных соединений и порядок оплаты неполной единицы тарификации. При этом единица тарификации должна быть не более минуты. Учет продолжительности телефонных разговоров при местном (при повременной системе оплаты услуг), междугородном и международном телефонном соединении ведется в соответствии с принятой оператором связи единицей тарификации. Поскольку именно ОАО “Дальсвязь“ заключало с оконечными пользователями договоры оказания услуг телефонной связи, выставляло пользователям счета за оказанные услуги телефонной связи (тарифицировало услуги связи), а также отражало в учете доходы, полученные от пользователей услугами связи, то именно данные биллинговой системы ОАО “Дальсвязь“ должны приниматься во внимание при определении дохода ОАО “Дальсвязь“ от услуг международной телефонной связи, предоставленных конечным пользователям.

В качестве международного трафика ОАО “Ростелеком“ учитывало трафик, пропущенный через международные центры коммутации (МЦК) ОАО “Ростелеком“. При этом, в первой половине 2001 года международный трафик на страны СНГ частично пропускался не через Международный центр коммутации, а через узлы автоматической коммутации ОАО “Ростелеком“ и, соответственно, не был учтен ОАО “Ростелеком“ в составе международного трафика. Это обстоятельство могло привести к завышению объема трафика по направлению “Страны СНГ“ по данным ОАО “Дальсвязь“ по сравнению с объемом трафика по этому направлению по данным ОАО “Ростелеком“ за период с 01.01.2001 по 01.09.2001. (Акт сверки между ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ N 2 за период с 01.01.01 г. - 31.12.2001. от 25.04.2001 г. (т.д. 28, л.т. 9 - 10); Приложениями N 1, N 2, N 3 к Акту N 2 (т.д. 28, л.т. 11 - 12, 13 - 14, 15 - 17).

Система биллинга ОАО “Дальсвязь“ не предусматривала учета международных телефонных соединений через ручные коммутаторы структурных подразделений, а также через таксофоны ВТМС, системы ВМТС-Кард и транзиты ВМТС, доходы от которых отражались в бухгалтерском и налоговом учете ОАО “Дальсвязь“.

ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ правомерно устанавливали отличающиеся настройки биллинговых систем по учету трафика в зависимости от целей использования технических данных учета трафика. Таким образом, сопоставление данных биллинга ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ для целей корректировки налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на пользователей автодорог и НДС неприемлемо.

Таким образом, расхождения размеров выручки (доходов) и стоимости услуг у ОАО “Дальсвязь“ и у ОАО “Ростелеком“ обусловлены обстоятельствами, которые не влияют на полноту отражения и правильность ведения налогового и бухгалтерского учета выручки (доходов) от оказания услуг международной связи ОАО “Дальсвязь“, стоимости оказанных услуг, а вывод налогового органа о занижении выручки по указанному эпизоду необоснован, как является необоснованным доначисление налогов, пеней и штрафов по п. Решения 1.1.1.2., а также по п. п. 1.3.7, 1.6.4., в части относящейся к эпизоду, описанному в п. 1.1.1.2. Решения.

III. Заявитель указывает на неправомерное доначисление ему налогов на прибыль, пользователей автомобильных дорог и на добавленную стоимость в связи с неучтенным входящим междугородным трафиком ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ (п. 1.1.2 Решения, п. 1.3.7, 1.6.4 Решения), ссылаясь на осуществление расчетов с указанным оператором в соответствии с условиями договора N 2 от 01.01.1999 г. с ОАО “Ростелеком“ в связи с отсутствием прямого договора с ОАО “МТТ“.

Суд считает позицию заявителя по указанному эпизоду неправомерной в связи со следующим.

В проверяемый период времени расчеты за межоператорские отношения по пропуску трафика регулировались пунктами 19, 24 - 26, 30, 33 Постановления Правительства РФ N 1331 от 17 октября 1997 г. “Об утверждении основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“ и строились по принципу расчетов по цепочке, когда присоединенный оператор рассчитывается с присоединяющим, а тот, соответственно, со следующим.

В период 2001 - 2002 г. оператор ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ (ИНН 7705017253) направлял исходящий междугородный трафик по каналам ОАО “Ростелеком“ на ОАО “Дальсвязь“. Исходящий трафик ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ будет являться входящим (терминированным) на ОАО “Дальсвязь“. В соответствии с требованием ответчика N 58-12/2045 16.08.2004 г. (т. 27, л.д. 1) от ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ письмом от 23.08.2004 N 12-01/2738 (т. 27, л.д. 44) получены данные по исходящему трафику ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ на абонентов ОАО “Дальсвязь“ в минутах по месяцам за 2001 - 2002 год. Операторские отношения между ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ регулировались договором N 2 от 01.01.1999 г., из текста которого следует, что расчеты за пропуск трафика между ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ не предусматривают расчета ОАО “Ростелеком“ за терминацию ОАО “Дальсвязь“ трафика ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“.

В соответствии с ответами, представленными на требования ответчика от 12.07.2004 г. N 12 и от 16.07.2004 г. N 17 (т. 9, л.д. 4), ОАО “Дальсвязь“ подтверждает отсутствие договорных отношений на терминацию трафика с ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“, а также договорных отношений с другими операторами связи, которые в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 1331 от 17 октября 1997 г. могли осуществлять расчет за терминацию ОАО “Дальсвязь“ трафика ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“.

В бухгалтерском и налоговом учете доходы ОАО “Дальсвязь“ от оконечной расчетной таксы за терминацию междугородного трафика ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“, полученные на основе методики по расчету тарифов, в нарушение правил ведения бухгалтерского (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) и налогового учета, не отражались.

Ответчиком на основании документов, предоставленных ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ (письмо от 23.08.2004 N 12-01/2738 (т. 27, л.д. 44), исходя из утвержденных величин оконечной расчетной таксы филиалов ОАО “Дальсвязь“ произведен расчет выручки (доходов) ОАО “Дальсвязь“ от доставки до абонентов междугороднего трафика за период с января 2001 г. по декабрь 2002 г., включительно.

В результате проверки установлены суммы доходов, не отраженные в бухгалтерском и налоговом учете в сумме: 13 335 686 руб., в т.ч. за 2001 год - 4 452 505 руб. - за 2002 год - 8 883 181 руб., которые являются фактическим доходом ОАО “Дальсвязь“ по оконечной расчетной таксе.

Понятие расчетной таксы определено “Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей связи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за представляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331, действовавшего в проверяемый период. Постановление определяет, что расчетная такса - это часть тарифа, отражающая стоимость работ по представлению сетевой услуги на определенном этапе технологического процесса. Однако, при межоператорских отношениях ОАО “Дальсвязь“, ОАО “Ростелеком“, ОАО “Межрегиональный ТранзитТелеком“ этой оплаты по оконечной расчетной таксе не происходит, соответственно происходит занижение налогооблагаемой базы всех операторов электросвязи (филиалов), входящих в ОАО “Дальсвязь“.

Довод заявителя о неправомерном применении ответчиком расчетного метода при исчислении суммы выручки не принимается судом, так как в соответствии с п. 7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случаях отсутствия учета доходов и расходов объектов налогообложения; или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Также судом не принимается довод заявителя о том, что ОАО “Ростелеком“ должен был рассчитываться с ОАО “Дальсвязь“ за входящий трафик от ОАО “МТТ“, что и производилось в соответствии с условиями договора N 2 от 01.01.1999 г., поскольку в соответствии с данным договором“расчеты за терминацию с ОАО “Ростелеком“ происходят на основании утвержденной МАП РФ интегральной расчетной таксы.

При осуществлении расчетов по интегральной расчетной таксе ОАО “Ростелеком“, выступая представителем всех электросвязей России, генерирующих трафик на сеть ОАО “Дальсвязь“, производит расчет с ОАО “Дальсвязь“ от лица электросвязей России за терминацию трафика по интегральной расчетной таксе путем зачета и уменьшения последующих платежей ОАО “Дальсвязь“ за линию ОАО “Ростелеком“ (в будущих периодах) на сумму зачета. Фактического расчета денежными средствами за терминацию не происходит. Зачет происходит только за трафик электросвязей России на основании кодограмм исходящего трафика, представленных последними в ОАО “Ростелеком“. В представленных кодограммах выделяется трафик каждой электросвязи, состоящий из трафика собственных абонентов и абонентов присоединенных операторов. ОАО “МТТ“ имеет договорные отношения не с региональными электросвязями, а с ОАО “Ростелеком“, и соответственно в расчетах по интегральной расчетной таксе не участвует, а, следовательно, не может принимать участие в оплате услуг терминации в соответствии с условиями договора N 2 от 01.01.1999 г., так как расчеты по этому договору вводились по интегральной расчетной таксе.

Таким образом, расчеты с ОАО “Дальсвязь“ в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 1331 от 17.10.1997 г. за услуги по терминации, оказанные ОАО “МТТ“ оператором ОАО “Дальсвязь“, по цепочке должен был произвести ОАО “Ростелеком“ на основании договорных отношений между ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ на терминацию трафика. Таким образом, при взаиморасчетах ОАО “Дальсвязь“ не отражало доход от терминации путем “скрытого“ взаимозачета, который реально произведен, но не отражен.

Таким образом, ОАО “Дальсвязь“ занизило выручку от реализации продукции (работ, услуг) на 13 335 686 руб., в том числе, за 2001 год - 4 452 505 руб. и за 2002 год - 8 883 181 руб., что привело к неуплате (неполной уплате) налога на прибыль, налога на пользователей автодорог и налога на добавленную стоимость, следовательно, ответчиком правомерно доначислены заявителю суммы налогов, пеней и штрафов по п. 1.1.2., а также по п. п. 1.3.7, 1.6.4., в части относящейся к эпизоду, описанному в п. 1.1.2. Решения.

IV. Заявитель указывает на неправомерное доначисление ему налогов на прибыль, пользователей автомобильных дорог и на добавленную стоимость в связи с неучтенным исходящим и входящим междугородным трафиком ОАО “Северо-Западный Телеком“ (п. 1.1.3 Решения п. п. 1.3.7, 1.6.4 Решения), ссылаясь на необоснованное применение ответчиком оконечной таксы и расчетного метода определения суммы налогов по указанному эпизоду.

Суд считает позицию заявителя по указанному эпизоду неправомерной в связи со следующим.

В проверяемый период времени между ОАО “Северо-Западный Телеком“ и ООО “Комин“ заключен договор N 36/ОД-1267 от 01.03.1997 г. на эксплуатацию линий спутниковой связи от ММТ (междугородный международный телефон) Санкт-Петербург ОАО “Северо-Западный Телеком“ до ЗССС “Азимут-В“ (земная станция спутниковой связи) г. Владивосток емкостью 30 (тридцать) телефонных каналов, на что указывают стороны в своих пояснениях.

Между ОАО “Дальсвязь“ и ООО “Комин“ также заключен договор на эксплуатацию линии спутниковой связи емкостью 15 (пятнадцать) телефонных каналов Владивосток - ЗССС “Азимут-В“ (земная станция спутниковой связи) до ММТ (междугородный международный телефон) г. Санкт-Петербург ОАО “Северо-Западный Телеком“ N 49 от 01.05.1999 года (т. 9, л.д. 121). В результате заключенных договоров междугородный трафик как исходящий, так входящий, направлялся по прямым спутниковым каналам между городами Санкт-Петербург и Владивосток.

В соответствии с ответом И.о. директора Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ Н.Е.А. от 26.07.04 г. на выставленное ответчиком 7 требование N 18 от 20.07.04 г. (т. 9. л.д. 21) о необходимости представления данных о входящем междугородном трафике от ОАО “Северо-Западный Телеком“ на ОАО “Дальсвязь“, ОАО “Дальсвязь“ этот трафик не учитывало из-за отсутствия технических возможностей. В соответствии с запросом Межрегиональной инспекцией МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 17.08.2004 года N 58-12/2069 (т. 26, л.д. 104) ОАО “Северо-Западный Телеком“ представлены данные (письмо от 28.09.2004 N 01-20/250, т. 26, л.д. 106) по объемам междугородного графика от сети ОАО “Северо-Западный Телеком“ на сеть Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ через оператора ООО “Комин“ в минутах по месяцам за 2001 - 2002 год, который составил в 2001 году - 521 978 минут, в 2002 году - 1 098 869 минут.

В ходе проведения проверки на выставленное Межрегиональной инспекцией МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 7 к ОАО “Дальсвязь“ требование N 43 от 15.10.04 г. о представлении договора на терминацию Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ исходящего междугородного трафика ОАО “Северо-Западный Телеком“ получен ответ об отсутствии указанного договора и, следовательно, расчеты за его терминацию со стороны ОАО “Северо-Западный Телеком“ не осуществлялись.

На основании документов, предоставленных ОАО “Северо-Западный Телеком“ (письмо от 28.09.2004 N 01-20/250, т. 26, л.д. 106), исходя из утвержденных величин оконечной расчетной таксы Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ произведен расчет выручки (доходов) ОАО “Дальсвязь“ от доставки до абонентов исходящего междугородного трафика ОАО “Северо-Западный Телеком“ за период, с января 2001 г. по декабрь 2002 г., включительно.

В результате расчетов получены суммы доходов за терминацию междугородного трафика ОАО “Северо-Западный Телеком“ в сумме: 2 228 343,25 руб., в том числе: за 2001 год - 548 172,54 руб., за 2002 год - 1 680 170,25 руб., которые являются фактическим доходом ОАО “Дальсвязь“ по оконечной расчетной таксе.

В ходе проверки установлено, что в бухгалтерском и налоговом учете доходы ОАО “Дальсвязь“ от оконечной расчетной таксы за терминацию междугородного трафика ОАО “Северо-Западный Телеком“, полученные на основе методики по расчету тарифов, в нарушение правил ведения бухгалтерского (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) и налогового учета (гл. 25 НК), не отражались.

Доводы заявителя о неправомерном применении ответчиком оконечной таксы и расчетного метода определения суммы налогов судом не принимаются в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных помещений, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. В связи с непредставлением Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ затребованных данных, совместно с представителями Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Приморскому краю был запланирован осмотр (обследование) помещения ВЦЭС Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и оборудования автоматизированной системы расчетов за оказание услуг связи, содержащей информацию по трафику. Проверяющая группа не была допущена на территорию ВЦЭС Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, о чем был составлен соответствующий акт от 15.09.2004 г., данные действия ОАО “Дальсвязь“ не позволили получить информацию о трафике. На выставленные в ходе проверки требования N 18 от 20.07.2004 г. о предоставлении необходимых для расчета налогов данных по входящему междугородному трафику Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, ОАО “Дальсвязь“ запрашиваемых данных не предоставило, поэтому определение расчетным путем сумм налогов на основании имеющейся у налоговых органов информации, произведенное в ходе проверки в соответствии с пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, является законным.

Довод ответчика о том, что оконечная расчетная такса характеризует себестоимость обработки и доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты трафика любого оператора независимо от того, какой это трафик, междугородный, международный, внутризоновый, подтверждается письмом Федеральной службы по тарифам N 8/3 от 09.07.2004 г. и Письмом Федеральной антимонопольной службы 3 АГ/1018 от 25.05.2004 г. “Затраты региональных операторов (ОАО “Электросвязь“) учитывались через оконечные расчетные таксы. Оконечные таксы были рассчитаны по укрупненным регионам на основе сложившейся средней “стоимости одной минуты пропуска междугородного трафика в соответствующем регионе.

Таким образом, ОАО “Дальсвязь“ занизило выручку от реализации продукции (работ, услуг) на 2 228 343,25 руб. в том числе, в 2001 году - на 548 172,54 руб., в 2002 году - 1 680 170,25 руб., что привело к неуплате (неполной уплате) налога на прибыль, налога на пользователей автодорог и налога на добавленную стоимость, следовательно, ответчиком правомерно доначислены заявителю суммы налогов, пеней и штрафов по п. Решения 1.1.3, а также по п. п. 1.3.7, 1.6.4., в части относящейся к эпизоду, описанному в п. 1.1.3. Решения.

V. Заявитель ссылается на неправомерное доначисление налогов по эпизоду расхождения данных учета исходящего междугородного трафика АСР Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и учетных данных исходящего междугородного трафика ОАО “Ростелеком“ (п. 1.1.5 Решения, 1.3.7, 1.6.4 Решения), указывая на неправомерное применение ответчиком при исчислении налогов расчетного метода в соответствии с п. 7 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, на невозможность представления ответчику сведений о междугородном исходящем трафике с разбивкой по количеству минут по каждому направлению в месяц по требованию и на незаконность такого требования, так как дача пояснений является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Суд считает позицию заявителя неправомерной в связи со следующим.

В проверяемый период времени в соответствии с действующим законодательством оплата абонентами ОАО “Дальсвязь“ за представленные им междугородные услуги связи осуществлялась на основании выставленных счетов ОАО “Дальсвязь“, исходя из действующих тарифов, утвержденных МАП РФ. Эти тарифы полностью возмещали экономически обоснованные затраты и включали нормативную прибыль. Операторы связи на основании методических рекомендаций по расчету экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги связи определяют и представляют в регулирующий орган расчеты уровня тарифов по каждой регулируемой услуге, обеспечивающих полное возмещение экономически обоснованных затрат на оказание услуг связи и включающих нормативную прибыль, исходя из принципа раздельного учета доходов и расходов по видам услуг связи. Регулирование тарифов осуществляется на основании методики определения тарифов по методу предельного ценообразования, разработанной и утвержденной МАП РФ, Минсвязи и Министерством экономического развития и торговли РФ.

Из полученных по тарифам доходов за услуги междугородной связи в соответствии с заключенным договором N 2 от 01.01.1999 г. между Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ расчет за исходящий междугородный трафик осуществлялся по интегральной расчетной таксе, рассчитанной на основании данных ОАО “Дальсвязь“ за период предыдущего года в соответствии с Приказами МАП РФ N 388 от 26.05.2000 г., N 670 от 08.06.2001 г., N 1078 от 15.10.2001 г.

Расчетная такса состоит из линейной расчетной таксы и оконечной расчетной таксы, величина которых утверждается Правлением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

Линейная расчетная такса утверждается для расчета операторов связи с ОАО “Ростелеком“ за минуту пропуска междугороднего телефонного трафика на 50-километровом отрезке сетей ОАО “РТК“.

Оконечная расчетная такса утверждается для расчета за минуту пропуска междугороднего телефонного трафика на сети оператора.

Из представленных ОАО “Дальсвязь“ данных (пояснительная записка N ОЭТС-1106 от 10.08.2004 г. (т. 9, л.д. 11), письма N но-03/178 от 10.08.04 г. (т. 9, л.д. 69) и N но-01/176 от 09.08.04 г. (т. 9, л.д. 26) следует, что исходящий междугородный трафик Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ составил в 2001 году 138 941 294 минуты, в 2002 году 158 019 645 минут.

Начисление выручки по междугородным услугам связи составило в 2001 году 554 378 109,25 руб. (с НДС) (начисления представлены по данным автоматизированной системы расчетов за услуги связи, т.к. из письма заявителя N но-01/176 от 09.08.04 г. (т. 9. л.д. 26) на требование N 25 от 29 июля 2004 года (т. 9. л.д. 31) следует: “в 2001 году в соответствии с учетной политикой начисление доходов в разрезе видов услуг в бухгалтерском учете не производилось“); в 2002 году 734 536 349,00 руб. (с НДС) (по данным бухгалтерского учета (письмо N но-03/178 от 10.08.2004 г. (т. 9, л.д. 69), письмо N 03/7598 от 10.11.04 г. (т. 9, л.д. 75).

Установлено, что ОАО “Ростелеком“ осуществляет взаиморасчеты между всеми региональными операторами электросвязи России и ведет учет исходящего трафика на основании данных всех региональных операторов электросвязи.

На запрос N 58-12/1285 от 24.06.2004 г. (т. 26, л.д. 97) ОАО “Ростелеком“ сопроводительным письмом N 3/19555 от 09.07.2004 г. (т. 8, л.д. 12) представило данные об исходящем междугородном трафике Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за тот же период времени, на основании которых производились расчеты ОАО “Ростелеком“ и Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“. Исходящий междугородный трафик Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, по учетным данным ОАО “Ростелеком“, составил в 2001 году 31 604 549 минуты, в 2002 году 39 259 324 минут.

Соответственно, расхождения в учетных данных Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ составили по 2001 году 107 336 745 минут, по 2002 году 118 760 321 минут.

В рублях учет велся только в Приморском филиале ОАО “Дальсвязь“, так как схема взаиморасчетов между региональными операторами электросвязи, используемая ОАО “Ростелеком“ в проверяемый период, строилась на данных по исходящему междугородному трафику, представленному в МАП РФ самостоятельно каждым оператором электросвязи.

Основываясь на полученных в ходе проверки данных, ответчик вывел разницу исходящего междугородного трафика, возникшую в учетных данных ОАО “Ростелеком“ и Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, которая составляет: 2001 год - 97 561 717 минут, 2002 год - 108 530 940 минут.

Из полученных расчетным путем данных следует, что разница в учетных данных исходящего междугородного трафика Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, пропущенного по каналам ОАО “Ростелеком“, других междугородных операторов или иного оператора связи при согласовании с Министерством связи РФ (в соответствии с действующей в проверяемый период лицензией N 3012 (т. 8, л.д. 101) “Предоставление услуг электросвязи“, а именно пункт 21 “По согласованию с Министерством связи Российской Федерации допускается организация пропуска междугородного трафика непосредственно по договору с другими операторами, имеющими статус признанной эксплуатационной организации - оператора местной и внутризоновой сети электросвязи общего пользования Российской Федерации“) должна быть тарифицирована в соответствии с установленными МАП РФ тарифами на междугородные переговоры и после оплаты абонентами выставленных счетов, оприходована на расчетном счете Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и отражена в бухгалтерском и налоговом учете.

В соответствии с имеющимися данными по тарифам, используемым в проверяемый период для расчетов населения за услуги связи (полученные Письмом N 8-28 от 01.09.04 Федеральной службы по тарифам в ответ на запрос N 58-12/2256 от 26.08.2004 г. (т. 16, л.д. 1) расчетным путем сводных показателей (усредненной стоимости 1 минуты исходящего междугородного трафика, рассчитанной в приложении N 13 к акту) определена:

- выручка Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг междугородной связи при использовании каналов ОАО “Ростелеком“ (с НДС), которая составила: за 2001 год - 203 698 983,06 руб., за 2002 год - 270 104 149,12 руб.;

- выручка Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг междугородной связи при использовании каналов операторов (с НДС):

ЗАО “Зонд Холдинг“:

в направлении г. Москва

за 2001 год - 39 252 726,74 руб., за 2002 год - 47 216 722,05 руб.

в направлении г. Петропавловск-Камчатский

за 2001 год - 12 913 511,15 руб., за 2002 год - 15 257 263,48 руб.

ООО “Комин“:

за 2001 год - 12 877 709,14 руб., за 2002 год - 15 241 515,33 руб.

ООО “ТелеРосс“

за 2001 год - 13 509 571,35 руб., за 2002 год - 10 800 564,06 руб.

Все данные об исходящем междугородном трафике Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за 2001 - 2002 г., представленные как письмом от 10.08.2004 г. N 1106 (т. 9, л.д. 11), так и другими ответами на выставленные требования N 15 (т. 9, л.д. 10), 25 (т. 9, л.д. 31) и 32 (т. 9, л.д. 54) не содержат данных по внутризоновому трафику, равно как и данных о пропуске междугородного трафика по каждой зоне, а представляют общее количество минут исходящего междугородного трафика Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за 2001 - 2002 г. с разбивкой по месяцам и структурным подразделениям. Ни в ходе проверки, несмотря на выставленные требования, ни в представленных возражениях, Приморский филиал ОАО “Дальсвязь“ не предоставил разбивку исходящего междугородного трафика за 2001 - 2002 г. по направлениям, что не позволяет считать обоснованными представленные возражения о том, что причиной расхождения по данным междугородного трафика является наличие внутризонового трафика;

- выручка Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг междугородной связи по разнице, возникшей в учетных данных ОАО “Ростелеком“ и Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ (с НДС): за 2001 год - 629 130 802,78 руб., за 2002 год - 746 692 867,20 руб.

Сравнив суммы выручки (с НДС) по междугородным услугам связи, представленные Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ и отраженные в бухгалтерском и налоговом учете, с суммами выручки Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг междугородной связи при использовании каналов различных операторов связи, полученные расчетным путем, получены суммы выручки, не учтенные в бухгалтерском и налоговом учете, в сумме (с НДС): 727 781 927,21 руб., в том числе: за 2001 год - 357 005 194,97 руб., за 2002 год - 370 776 732,24 руб., которые являются фактическим доходом ОАО “Дальсвязь“ за оказание услуг междугородной связи.

Таким образом, ОАО “Дальсвязь“ занизило налоговую базу по налогу на прибыль на сумму 42 542 705,85 руб. в том числе, за 2001 год на 20 899 318,35 руб. за 2002 год на 21 643 387,5 руб., а ответчиком правомерно применен расчетный метод при определении суммы налоговых платежей при отсутствии необходимых пояснений от заявителя, доначислены налоги, пени, штрафные санкции по п. 1.1.5., а также по п. п. 1.3.7, 1.6.4., в части относящейся к эпизоду, описанному в п. 1.1.5. Решения.

При этом суд учитывает, что в соответствии с пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных помещений, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета документов. В связи с непредставлением Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ истребованных данных, хранящихся в виде архивных записей биллинга на территории ВЦЭС Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, совместно с представителями Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Приморскому краю был запланирован осмотр (обследование) помещения Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ и оборудования автоматизированной системы счетов за оказание услуг связи, содержащей информацию по трафику. Проверяющая группа не была допущена на территорию ВЦЭС Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“, о чем был составлен соответствующий акт от 15.09.04 г., что не позволило получить информацию о данных пропущенного трафика.

VI. Ответчик неправомерно ссылается на получение заявителем дохода в виде стоимости оборудования, переданного ему при оказании услуги присоединения другим операторам связи (пункт 1.1.6. Решения, 1.3.7, 1.6.4 Решения).

Ответчик ссылается на тот факт, что из договоров о межсетевом взаимодействии, заключенных Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ с операторами связи, присоединенными к сети связи общего пользования и выставленных данным операторам технических условий, следует, что ОАО “Дальсвязь“ в проверяемый период оказывало услуги присоединения операторам связи, и в выставляемых технических условиях на присоединения в виде платы за присоединение фигурировал ряд оборудования, которое приобреталось присоединенным оператором для умощнения сети ОАО “Дальсвязь“, стоимость которого является доходом заявителя.

Суд считает позицию ответчика по указанному эпизоду неправомерной, так как в процессе присоединения (сопряжения сетей связи присоединяемого оператора к сети связи общего пользования) каждой из сторон выполняются работы, результатом которых является изменение каждым оператором собственного оборудования и иных технических средств. При этом не производится реализация работ, в том смысле, который придает этому понятию ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в рассматриваемой ситуации нет передачи результата выполненных работ одним лицом для другого лица этому (другому) лицу или какому-либо иному лицу. Результат работ (установленное присоединяющимся оператором связи оборудование, в соответствии с техническими условиями; подготовленный Обществом порт для присоединения), остается у того лица, который производил работы по его установке, монтажу и подготовке.

Таким образом, при сопряжении сетей связи присоединяемого оператора к сети связи общего пользования и выполнении присоединяющимся оператором технических условий на присоединение в рассматриваемый период времени не возникает объекта обложения НДС.

Кроме того, техническое оборудование присоединенных операторов не передавалось в собственность ОАО “Дальсвязь“, а оставалось в собственности соответствующего присоединенного оператора, что подтверждается письмами операторов связи (т.д. 10, л.т. 1 - 4), а также первичными документами и регистрами бухгалтерского учета этих операторов (т.д. 22, л.д. 117 - 139). Следовательно, признание оборудования связи, смонтированного и приобретенного присоединенными операторами во исполнение условий на присоединение, доходом ОАО “Дальсвязь“ и объектом обложения налогом на прибыль противоречит ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 г. N 2116-1; ст. ст. 41 и 247 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Ответчик ни в акте выездной налоговой проверки, ни в обжалуемом решении, ни в позиции и материалах, представленных суду, нормативно не обосновал правильность произведенного им расчета дохода Общества исходя из суммы стоимости всего оборудования, устанавливаемого на территории Общества с целью сопряжения локальной сети связи присоединяемого оператора и сети связи общего пользования.

При отсутствии реализации товаров (работ, услуг) и дохода отсутствует и выручка от реализации продукции (работ, услуг), признаваемая объектом обложения налогом на пользователей автомобильных дорог (п. 2 ст. 5 Закона РФ от 18.10.1991 г. N 1759-1 “О дорожных фондах в Российской Федерации“), а также объект налогообложения налогом на добавленную стоимость (п. 1.3.7, п. 1.6.4 оспариваемого решения).

VII. Ответчик (в п. 1.2.1.1. Решения) указывает на неправомерное отнесение заявителем на себестоимость процентов по кредитным договорам, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 2 пп. “с“ Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5.08.1992 г. N 552 в себестоимость продукции включаются затраты на оплату процентов по полученным кредитам банков (за исключением ссуд, связанных с приобретением основных средств, нематериальных активов и иных внеоборотных активов).

Ответчик указывает, что согласно пункту 2 договора между ОАО “Дальсвязь“ и АКБ “Приморье“ от 14.03.01 г. N 1140 объектом кредитования является оплата оборудования. Сумму процентов по данному договору ОАО “Дальсвязь“ неправомерно относило на себестоимость продукции (работ, услуг) в размере 1 415 342,49 руб. Также, согласно пункту 2 договора между ОАО “Дальсвязь“ с АКБ “Приморье“ от 12.07.00 г. N 823 объектом кредитования является оплата оборудования. Сумма процентов по данному договору ОАО “Дальсвязь“ неправомерно относило на счет 80 “Прибыли и убытки“, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль в размере 502 120,52 руб.

В обоснование позиции ответчик ссылается на тот факт, что в соответствии с Договором кредитной линии N 1140 от 14.03.2001 объектом кредитования является оплата оборудования, текущие расходы. Представленным с возражениями Дополнительным соглашением N 1 от 16.03.2001, из объекта кредитования исключается оплата оборудования. Однако по данным первичных документов (расчет процентов по кредитам, карточки счетов), предоставленных ОАО “Дальсвязь“, установлено, что объектом кредитования является оплата оборудования. Если условия заключенного договора не соответствуют содержанию хозяйственных операций, отраженных в первичных документах, то в целях налогообложения вопрос о существе сделки решается на основании первичных документов. Это прямо вытекает из Положения по бухгалтерскому учету “Учетная политика предприятий“ ПБУ 1/98, утвержденного Приказом Минфина России от 09.12.1998 N 60н. В соответствии с п. 7 указанного Положения отражение в бухгалтерском учете факторов хозяйственной деятельности осуществляется не столько из их правовой формы, сколько из экономического содержания фактов и условий хозяйствования.

Указанные доводы ответчика не принимаются судом в связи со следующим.

Дополнением от 16.03.2001 г. N 1 (т.д. 8, л.т. 142) к договору кредитной линии от 14.03.2001 г. N 1140 (т.д. 8, л.т. 135 - 141) стороны из объекта кредитования исключили оплату оборудования. Данный факт налоговый орган подтверждает (стр. 51 обжалуемого Решения - т.д. 1, л.т. 112).

Отнесение на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, процентов по договору кредитной линии в размере 1 415 342,49 руб., предоставленной для оплаты текущих расходов, соответствует п. 3 ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 г. N 2116-1 “О налоге на прибыль предприятий и организаций“; подп. “с“ п. 2 “Положения о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг)“, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.08.1992 г. N 552.

Согласно указанным положениям “затраты на оплату процентов по полученным кредитам банков (за исключением ссуд, связанных с приобретением основных средств, нематериальных активов и иных внеоборотных активов)...“ включаются в себестоимость продукции и учитываются при расчете облагаемой налогом прибыли.

Условия заключенного договора полностью соответствуют содержанию хозяйственных операций, оформленных первичными документами и отраженных в регистрах бухгалтерского учета: объектом кредитования по договору кредитной линии N 1140 является оплата текущих расходов, связанных с производством и реализацией; проценты по кредитному договору в сумме 1 415 342,49 руб. учтены на счете 26 “Общехозяйственные расходы“ и не являются процентами, связанными с приобретением основных средств, нематериальных активов и иных внеоборотных активов (т.д. 8, л.т. 144 - 147).

Таким образом, ответчиком неправомерно начислены суммы налога на прибыль, пени по п. Решения 1.2.1.1.

VIII. Суд считает неправомерным вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 42 542 705,85, в том числе за 2001 г. - 20 899 318,35 руб., за 2002 г. 21 643 387,5 руб. в связи с нарушением налогоплательщиком процесса технологии и организации пропуска междугородного трафика, установленного для Приморского филиала Заявителя (нарушение условий лицензирования) (п. 1.2.1.4 Решения) в связи со следующим.

Ответчик полагает, что нарушение условий лицензирования выразилось в предоставлении заявителем услуг связи с использованием радиоэлектронных средств без разрешения Службы государственного надзора за связью РФ. Нарушение процесса организации пропуска междугородного трафика выразилось также в предоставлении телекоммуникационных услуг между Компанией ООО “ТелеРосс“ и Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ по собственной сети связи ООО “ТелеРосс“, а не по сети общего пользования.

Однако, законодательство о налогах и сборах не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с требованиями других отраслей законодательства, в том числе гражданского. Отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, произведенных Обществом затрат, связанных с оказанием услуг в области связи ни Положением о составе затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 05.08.1992 г. N 552, ни главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации, не связывается с выполнением налогоплательщиком и его контрагентами лицензионных правил.

Доходы, поступившие от абонентов за услуги междугородной связи, с использованием каналов связи ЗАО “Зонд-Холдинг“, ООО “Комин“ и ООО “ТелеРосс“, учтены при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в 2001 и 2002 гг. Следовательно, налогоплательщик имеет право учесть при определении налогооблагаемой прибыли реально понесенные расходы на оказание этих услуг междугородной связи.

В материалы дела представлены документы, оформленные в соответствии с законодательством России, подтверждающие факт несения Обществом расходов в общей сумме 42 542 705,85 руб. и их экономическую оправданность.

Доводы налогового органа относительно нарушения ОАО “Дальсвязь“ и его контрагентами условий осуществления лицензируемой деятельности опровергаются судебными актами. Так, арбитражные суды при рассмотрении исков налогового органа о признании недействительными договоров Общества с ООО “Комин“, ООО “СЦС Совинтел“, ЗАО “Зонд Холдинг“ не усмотрели в действиях Общества и его контрагентов нарушений законодательства о лицензировании и нарушений условий выданных лицензий и в удовлетворении исков отказали (т. 41, л.д. 27 - 37).

IX. Пункт 1.2.1.5.4. Решения.

В нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем необоснованно отнесены на расходы 13 500 руб. без подтверждающих документов по авансовому отчету М.Н.А. N 441 от 23.10.2002 г. - проезд к месту учебы.

Согласно п. 1. ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Данные затраты документально не подтверждены, к авансовому отчету проездные документы не приложены, в связи с чем позиция ответчика по данному эпизоду правомерна, правомерно начисление налога на прибыль, пеней и штрафа (в сумме 648 руб.), заявителем указанный эпизод не оспаривается.

Ответчик ссылается на нарушение заявителем п. 1 ст. 252, п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в отнесении на расходы дирекции за 2002 г., уменьшающие налогооблагаемую базу, выплаты вознаграждения члену Совета директоров - Л.О.А. в сумме 53 565,58 руб.

Свой довод ответчик мотивирует тем, что в соответствии с п. 21 ст. 270 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров. Л.О.А. в трудовых отношениях с ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ не состоит, что подтверждается выпиской из собрания членов Совета директоров. Следовательно, данные расходы не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль, как экономически не оправданные, не связанные с производственной деятельностью и не отвечающие требованиям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской “едерации.

Суд считает указанную позицию налогового органа ошибочной в связи со следующим.

Отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, сумм вознаграждения и возмещения расходов члена Совета директоров в размере 53 565,58 руб. предусмотрено подп. 18 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями и на приобретение услуг по управлению организацией или отдельными ее подразделениями.

Согласно ст. 103 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“, совет директоров является одним из органов управления акционерным обществом, к компетенции которого относятся значительные вопросы управления хозяйственной деятельностью общества.

Документы, оформляющие отношения по выплате вознаграждений и компенсаций члену Совета директоров, соответствуют требованиям п. 2 ст. 64 ФЗ “Об акционерных обществах“: решения общего собрания акционеров (протоколы собраний от 28.05.2002 г., от 24.12.2002 г., от 29.06.2001 г. и утвержденные ими положения о Совете директоров - т.д. 24, л.т. 5 - 106).

Представленные в материалы дела документы подтверждают, что расходы на вознаграждение и компенсацию расходов члена Совета директоров экономически оправданы и документально подтверждены.

К таким документам, кроме перечисленных выше решений общего собрания акционеров, относятся: протоколы голосования членов Совета директоров ОАО “Дальсвязь“ по вопросам управления хозяйственной деятельностью Общества (т.д. 28, л.д. 43 - 80); карточка счета N 76.5 “Контрагенты: Л.О.А. за 2002 год“ (т.д. 24, л.д. 107), платежные поручения, подтверждающие выплату компенсации расходов, связанных с исполнением функций члена Совета директоров, в сумме 53 565,58 руб. (т.д. 24, л.д. 114).

Кроме того, п. 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации неприменим к вознаграждениям членов Совета директоров, так как они не состоят в трудовых отношениях с Обществом, между тем, данной нормой предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, если одновременно вознаграждения выплачиваются руководству или работникам, работающим на основании трудовых договоров, причем, помимо вознаграждений по трудовым договорам.

Таким образом, заявитель правомерно отнес на расходы вознаграждение члену совета директоров в сумме 53 565 руб. 58 коп., в связи с чем необоснованным является требование ответчика о взыскании штрафа по налогу на прибыль по указанному эпизоду в сумме 2 571 руб. 15 коп.

X. Пункт 1.2.1.5.5 Решения.

Ответчик ссылается на неправомерное уменьшение заявителем налога на прибыль на сумму безнадежных долгов по льготным категориям пользователей и по воинским частям в связи с перерывом в сроке исковой давности по договору от 04.01.2002. N 2, заключенному между ОАО “Дальсвязь“ и Управлением социальной защиты по Приморскому краю, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2002 г. на 12 465 458,29 руб.

Ответчик мотивирует свой довод тем, что согласно сводному акту и Договору, управление производит перечисление денежных средств на расчетный счет ОАО “Дальсвязь“, что свидетельствует о том, что долг не является безнадежным. В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВС РФ N 15, Постановления ВАС РФ N 18 течение срока давности по иску, вытекающему из нарушения одной стороной договора условия об оплате товара (работ, услуг) по частям, начинается в отношении каждой отдельной части со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Срок давности по искам о просроченных повременных платежах (проценты за пользование заемными средствами, арендная плата и т.п.) исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу.

Кроме того, налогоплательщиком составлялись также акты сверки в период с 2000 г. Данные акты составлялись межрайонными узлами связи с органами соцзащиты на местах ежемесячно. Сводный акт сверки и заключенный договор от 04.01.2002 г. N 2 является результатом проведения сверки межрайонными узлами связи.

Суд считает позицию налогового органа необоснованной в связи со следующим.

Заявитель в 2002 году отнес на внереализационные расходы суммы дебиторской задолженности в размере 12 465 458,29 руб. за счет созданного резерва по сомнительным долгам.

Указанная сумма сложилась как арифметическая сумма дебиторской задолженности (сводный акт инвентаризации дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2002 г. - т. 23 л.д. 132), в том числе, 11 822 190 руб. 37 коп. - по льготной категории пользователей (услуги связи, непрофинансированные бюджетом), а также 643 552 руб. 53 коп. - по воинским частям.

Списанная задолженность возникла в 1997, 1998 и 1999 годах, и к 2002 году трехлетний срок исковой давности по ней истек.

Ответчик момент возникновения задолженности (1997 - 1999 г.г.) не опровергает и не оспаривает (абз. 4 стр. 62 Решения).

Заявитель признал спорные суммы задолженности в силу ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежным долгом в целях налогообложения ввиду истечения по ней срока исковой давности.

Согласно п. 2 ст. 266 Кодекса безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности; долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено.

В части долгов перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, буквальное и системное толкование положения п. 2 ст. 166 Кодекса и положений гражданского законодательства позволяет относить к безнадежным долгам любые долги дебиторов перед Заявителем, по которым истек срок исковой давности, установленный в ст. 196 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом ни законодательство о налогах и сборах, ни законодательство о бухгалтерском учете, ни гражданское законодательство не устанавливает и не уточняет перечень тех документов, которые являются первичными для подтверждения безнадежности долгов.

Письмо Минфина РФ от 08.06.2000 г. N 04-01-10 (т. 31 л.д. 59), в котором изложены разъяснения по вопросу признания дебиторской задолженности безнадежным долгом, не является актом законодательства о налогах и сборах согласно ст. 1 и 4 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому не может дополнять или изменять положения Кодекса. В связи с этим, позиция Минфина РФ, изложенная в Письме, не может возлагать на налогоплательщика дополнительные обязанности, в частности, по соблюдению дополнительных условий для признания долгов безнадежными.

Срок исковой давности с момента возникновения задолженности не прерывался. Ответчик необоснованно указывает на приостановление срока исковой давности, поскольку:

1. Акты сверок проводились органами социальной защиты только с 2001 года, что следует из Постановления Правительства Российской Федерации от 15.12.2000 г. N 963 “О порядке возмещения в 2000 году операторам связи расходов, понесенных ими в связи с предоставлением услуг связи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение льгот“, а также письма Управления социальной защиты населения от 25.10.01 г. N 08/5868;

2. Акты сверок проводились органами социальной защиты только по услугам связи, оказанным операторами связи с 2000 года, что следует из Постановления Правительства Российской Федерации от 15.12.2000 г. N 963 “О порядке возмещения в 2000 году операторам связи расходов, понесенных ими в связи с предоставлением услуг связи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение льгот“, письма Управления социальной защиты населения от 25.10.01 г. N 08/5868, Реестра платежных документов за 2001 год, Договоров, заключенных с Управлением социальной защиты населения.

Согласно ст. 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетным законодательством установлен принцип адресности и целевого характера бюджетных средств, согласно которому бюджетные средства должны направляться на цели, предусмотренные бюджетом.

Согласно Федеральному закону от 26.02.1997 г. N 29-ФЗ “О федеральном бюджете на 1997 год“ (ст. 62), Федеральному закону от 26.03.1998 г. N 42-ФЗ “О федеральном бюджете на 1998 г.“ (ст. 91), Федеральному закону от 22.02.1999 г. N 36-ФЗ “О федеральном бюджете на 1999 г.“ (ст. 86) в бюджетах 1997, 1998 и 1999 годов не было выделено средств на возмещение расходов по услугам связи, оказанным льготным категориям граждан в 1997, 1998 и 1999 годах.

Согласно Федеральному закону от 31.12.1999 г. N 227-ФЗ “О федеральном бюджете на 2000 год“, Федеральному закону от 27.12.2000 г. N 150-ФЗ “О федеральном бюджете на 2001 год“ в 2000 и в 2001 годах расходы на такие цели в бюджете были предусмотрены.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.12.2000 г. N 963 “О порядке возмещения в 2000 году операторам связи расходов, понесенных ими в связи с предоставлением услуг связи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение льгот“ была установлена процедура возмещения расходов операторам связи и процедура принятия бюджетных обязательств, которая является неотъемлемым условием возникновения такого бюджетного обязательства, что следует из ст. ст. 217, 222, 225, 247, 250 Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Пункт 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.03.2001 г. N 255 “О мерах по реализации Федерального закона “О федеральном бюджете на 2001 год“ установил возможность погашения за счет бюджетных средств, предусмотренных на 2001 год, только принятых бюджетных обязательств прошлых лет. В отношении компенсации расходов операторов связи - это обязательства по услугам, оказанным не ранее 2000 года. Это также было разъяснено Письмом Министерства финансов РФ от 17.07.2001 г. N 3-01-12/12-252 и письмом Управления социальной защиты населения от 25.10.01 г. N 08/5868.

3. Неполученные доходы операторов связи, в том числе и Заявителя, по услугам связи, оказанным в 1997 - 1999 годах, не принимались получателями бюджетных средств, следовательно, не могли быть ими признаны и не возмещались федеральным бюджетом в установленном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии с абз. 2 п. 5 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно данным, изложенным на стр. 25 Уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2002 год (т. 23 л.д. 100 - 126), указанная спорная сумма задолженности не была отнесена на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль как сумма безнадежных долгов, не покрытая за счет резерва, а учитывалась в составе расходов налогоплательщика, применяющего метод начисления, на формирование резервов по сомнительным долгам.

Данное обстоятельство подтверждается регистром-резервом N 3, регистром налогового учета “Расчет резерва сомнительных долгов“ (т. 23 л.д. 127); регистром налогового учета “Внереализационные расходы“, период с 01.01.2002 по 31.12.2002 (т. 23 л.д. 128); регистром налогового учета “Внереализационные расходы“ (т. 23 л.д. 129); регистром налогового учета “Движение резерва по сомнительным долгам“ (т. 23 л.д. 130).

В соответствии с п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утв. Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 г. N 34н - (т. 31 л.д. 58) Заявителем были оформлены все необходимые документы, по списанию сумм безнадежных долгов, а именно: сводный акт инвентаризации дебиторской задолженности (т. 23 л.д. 132), приказ от 27.12.2002 г. N 64 “О списании безнадежной задолженности (т. 23 л.д. 131), заключение на списание безнадежной задолженности ко взысканию дебиторской задолженности в сумме 12 552 536,73 руб. (т. 23 л.д. 133 - 136), протокол N 1 заседания инвентаризационной комиссии Расчетно-сервисного центра Приморского края филиала ОАО “Дальсвязь“ от 27.12.2002 г. (т. 23 л.д. - 137 - 141).

Списание долга в убыток не является аннулированием задолженности. Эта задолженность должна отражаться за бухгалтерским балансом в течение 5 лет с момента списания для наблюдения за возможностью ее взыскания. Суммы безнадежных долгов были отражены Заявителем на забалансовых счетах, что следует из Бухгалтерского баланса на 01.01.2003 г. (т. 31 л.д. 9 - 12).

Оказание Заявителем услуг телефонной связи соответствующим льготным категориям граждан являлось обязанностью Заявителя, в соответствии со ст. 30 Федерального закона от 16.02.1995 г. N 15-ФЗ (ред. от 17.07.1999) “О связи“, ст. 10, 13 Федерального закона от 12.01.1995 г. N 5-ФЗ (ред. от 18.11.1998) “О ветеранах“, ст. 31 Федерального закона от 24.11.1995 г. “О социальной защите инвалидов в РФ“, п. 5, 30, 76, 79 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 г. N 1235.

Оказание услуг связи Заявителем воинским частям было его обязанностью в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 23.11.1995 г. N 1173 “О мерах по осуществлению устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства“, согласно которому в целях осуществления устойчивого функционирования объектов, обеспечивающих безопасность государства, в частности воинских частей, в целях исключения случаев, ставящих под угрозу выполнение возложенных на них задач, было установлено, что ограничение или прекращение отпуска услуг связи воинским частям считаются действиями, нарушающими безопасность государства.

Таким образом, действия заявителя по списанию перечисленных выше сумм безнадежных долгов являются правомерными, а требование ответчика о взыскании штрафной санкции по указанному эпизоду в сумме 598 342 руб. необоснованно.

XI. Пункт 1.2.4 Решения.

Инспекция ссылается на занижение заявителем в 4 квартале 2002 г. налога на прибыль организаций на 680 580 руб. 41 коп. в связи с неправомерным, по ее мнению, созданием резерва по сомнительным долгам на сумму 2 731 465 руб. 23 коп. и включением в него дебиторской задолженности государственных учреждений, финансируемых за счет бюджетов всех уровней, по обязательствам которых субсидиарную ответственность несет собственник имущества:

федеральный бюджет - Войсковая часть 20477, Войсковая часть 25522, Войсковая часть 03253;

областной бюджет - Главное управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям Камчатской области;

местный бюджет - ГУ “Камчатский областной центр по выплате государственных и социальных пособий“.

В соответствии со ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Предусмотренная ст. 399 Гражданского кодекса Российской Федерации субсидиарная ответственность собственника имущества по долгам учреждения не отнесена к способам обеспечения исполнения обязательств, предусмотренным ст. 329 Кодекса, которыми являются залог, поручительство и банковская гарантия.

Следовательно, только в том случае, если по заключенным договорам возникают отношения залога, поручительства или банковской гарантии, задолженность по таким договорам не будет признаваться сомнительной и учитываться при формировании резерва по сомнительным долгам.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что субсидиарная ответственность собственника по долгам учреждения не дает права относить задолженность по спорным договорам к сомнительной, является неправомерным.

Кроме того, ответчик указывает на неправомерное завышение процентов по долговым обязательствам на 104 286 руб. в нарушение ст. 252, 269 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, ответчиком в порядке ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств в подтверждение обстоятельств завышения заявителем начисленных процентов, предусмотренных ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем указанный довод судом не принимается.

XII. Пункт 1.2.6.1 Решения.

В соответствии с положениями ст. 5 Федерального закона от 31 мая 1999 г. N 104-ФЗ “Об особой экономической зоне в Магаданской области“ при осуществлении хозяйственной деятельности на территории Особой экономической зоны и в пределах Магаданской области участники Особой экономической зоны освобождаются от уплаты налогов в части, поступающей в федеральный бюджет (за исключением отчислений в Пенсионный фонд Российской Федерации и Фонд социального страхования Российской Федерации). Настоящее положение действует до 31 декабря 2005 года.

При этом, как следует из содержания ст. 3 вышеназванного Закона, под участниками Особой экономической зоны понимаются юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации на территории Особой экономической зоны, а также граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей на территории Особой экономической зоны. Указанные лица должны иметь регистрационные свидетельства, предусмотренные статьей 4 вышеназванного Закона, осуществлять основную хозяйственную деятельность и иметь не менее 75 процентов основных фондов на территории Магаданской области. Таким образом, для того, чтобы иметь статус участника Особой экономической зоны, необходимо одновременное наличие следующих условий:

- юридические лица, а также граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей должны быть зарегистрированы на территории Особой экономической зоны;

- указанные лица должны иметь регистрационные свидетельства;

- указанные лица должны осуществлять основную хозяйственную деятельность и иметь не менее 75 процентов основных фондов на территории Магаданской области.

Заявитель не представил доказательств осуществления основной хозяйственной деятельности ОАО “Дальсвязь“ и наличия не менее 75 процентов основных фондов на территории Магаданской области.

При этом факт правопреемства по обязательствам ОАО “Магадансвязинформ“ и регистрация в 2002 г. филиала ОАО “Дальсвязь“ на территории Магаданской области в качестве участника особой экономической зоны, не могут быть приняты во внимание, так как свидетельство участника ОЭЗ выдано филиалу, который не является согласно ст. 3 Закона от 31.05.1999 г. N 104-ФЗ участником Особой экономической зоны.

На основании изложенного, Инспекцией обоснованно сделан вывод о том, что Заявитель не является участником Особой экономической зоны и не вправе пользоваться льготой, предусмотренной данным Законом.

Кроме того, необходимо особо отметить, что льготы, установленные данной статьей, предоставляются при условии ведения участниками Особой экономической зоны отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемых ими в пределах Особой экономической зоны и Магаданской области.

Доказательств ведения участниками Особой экономической зоны отдельного учета операций финансово-хозяйственной деятельности, осуществляемых ими в пределах Особой экономической зоны и Магаданской области в ходе проведения проверки также представлено не было.

Суммы налога на прибыль организаций в части льготы, предоставленной налогоплательщику - участнику особой экономической зоны Федеральным законом “Об особой экономической зоне в Магаданской области“, являются экономической выгодой, то есть доходом истца и подлежат включению в налогооблагаемую прибыль, следовательно, правомерным является доначисление налога на прибыль, на добавленную стоимость, пеней, а также взыскание штрафных санкций по указанному эпизоду, а также по п. 1.3.4.1 (НДС).

XIII. Пункт 1.2.8.1 Решения.

Ответчик ссылается на нарушение заявителем п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, так как по филиалу по ЕАО завышены расходы для целой налогообложения в сумме 134988 рубля, в том числе:

- по авансовому отчету от 25.11.2002 г. N 466 на сумму 14000 рублей на расходы отнесена оплата за проезд в легковом такси - услуга, оказанная ООО “Такси-Мартэкс“, в сумме 700 руб. Заявителем указанный эпизод не оспаривается;

- не приняты расходы дирекции за 4 квартал 2002 г. в сумме 56466 рублей, не подтвержденные первичными документами, а именно: отсутствуют авансовые отчеты по командировкам, нет приказов о командировании, на представительские расходы отнесены затраты на оплату счетов ресторанов, включающие в себя деликатесные блюда и спиртные напитки, изготовление сувенирной продукции, ремонт кабинета и комнаты отдыха генерального директора, услуги премьер-зала обслуживания в аэропорту.

Согласно журналу проводок за 2002 г. по счетам: 79, 32 “Подразделения: Филиал по Еврейской АО“ (т. 28, л.д. 126 - 127) общая сумма расходов за указанный период составила 71 496 руб. 14 коп. Расходы, не принятые ответчиком по данному эпизоду, составили 56 466 руб.

В решении не указаны конкретные документы, по которым отказано в принятии расходов в указанной сумме, ответчик, согласно установленному ст. ст. 65, 200 АПК Российской Федерации правилу о распределении обязанностей по доказыванию обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих возражений, не дал пояснений по этому вопросу в ходе судебного заседания, сославшись лишь на констатацию существующих, по его мнению, нарушений, в связи, с чем судом указанный довод ответчика отклоняется.

Кроме того, ответчик, ссылаясь на непредставление указанных документов, раскрывает их содержание (счета в ресторане включают в себя деликатесные блюда), что указывает на противоречивость довода Инспекции о непредставлении первичных документов на проверку.

Между тем, заявитель обосновал правомерность отнесения на расходы спорных затрат представленными в материалы дела первичными документами (т. 28, л.д. 124 - 145, 133 - 159, т. 29, л.д. 1 - 7, т. 39, л.д. 56 - 58), следовательно, неправомерно доначислены налог на прибыль, пени и штраф в сумме 2710 руб. 37 коп.

XIV. В пункте 1.3.1.1 Решения ответчиком заявителю неправомерно доначислены суммы налога на добавленную стоимость в связи с нарушением налогоплательщиком процесса технологии и организации пропуска междугородного трафика, установленного для Приморского филиала Заявителя (нарушение условий лицензирования) в связи со следующим.

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, в т.ч. регулирующие порядок лицензирования, к налоговым отношениям не применяются (п. 3 ст. 2 Кодекса).

Налоговое законодательство является самостоятельной от гражданского законодательства отраслью законодательства, имеющей отдельный предмет регулирования. Законодательство о налогах и сборах не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с требованиями других отраслей законодательства, в том числе гражданского.

Статья 172 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливает зависимость применения налогового вычета от соблюдения норм иных отраслей законодательства России, в том числе не связывает условие применения вычета с соблюдением лицензионных правил.

Общество имеет право воспользоваться налоговым вычетом, предусмотренным ст. 171 НК РФ, в 2001 и в 2002 гг., поскольку выполнило все условия для принятия НДС к вычету, а именно: являлось плательщиком НДС; уплатило суммы НДС, предъявленные ему поставщиками услуг; приняло на учет приобретенные услуги; имело в наличии счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Соблюдение Обществом условий принятия НДС к вычету подтверждаются представленными в материалы дела первичными документами и регистрами бухгалтерского учета (т.д. 19, л.т. 97 - 102, 114 - 116, 125 - 139; т.д. 20, л.т. 113 - 124; т.д. 21, л.т. 124, 128, 129, 135, 140, 152, 157, 158; т.д. 34, л.т. 7 - 137; т.д. 35, л.т. 11 - 14; 17 - 142). Сведения, содержащиеся в перечисленных документах, обобщены в сводных таблицах (т.д. 36, л.т. 39 - 40).

Таким образом, необоснованно доначисление по указанному эпизоду НДС, пеней, и штрафа в сумме 865 735 руб. 50 коп.

XV. Пункт 1.3.1.2.5 Решения содержит 2 эпизода: необоснованное, по мнению налогового органа, завышение вычета по НДС на 1365 руб. в результате неправомерного применения ставки 20 процентов вместо 10 процентов по счету-фактуре от 04.10.2002 г. N 806, выставленного ФГУ “Редакция Российской газеты“, а также отсутствие в представленном дубликате счета-фактуры от 30.10.2001 г. N 1 (НДС 638850 руб.), выставленном заявителю НП “Центр исследования проблем развитая телекоммуникаций“ адреса покупателя, номера и даты платежно-расчетного документа.

Заявителем оспаривается указанный пункт в части непринятия налогового вычета в сумме 638 850 руб. по счету-фактуре от 30.10.2001 г. N 1.

В соответствии с п. 1 статьи 169 НК Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п. 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Заявителем налоговому органу представлен счет-фактура (дубликат) от 30.10.2001 г. N 1, в котором отсутствовали адрес покупателя и указание на платежно-расчетный документ при расчете авансом (частично) (т. 25, л.д. 123), поэтому ответчик правомерно не принял вычет по данному счету-фактуре.

Довод заявителя о том, что у него имеется исправленный счет-фактура, который представлен в материалы дела, судом не принимается, так как суд оценивает правомерность принятого решения ответчика на основании тех документов, которые представлялись заявителем на налоговую проверку.

Довод заявителя о том, что в его действиях отсутствует вина, судом не принимается, так как вина является элементом субъективной стороны налогового правонарушения, вопрос наличия или отсутствия вины в действиях налогоплательщика исследуется при рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, и не имеет правового значения при установлении правомерности применения налоговых вычетов.

XVI. Пункт 1.3.6.2 Решения.

Инспекция ссылается на нарушение заявителем статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неприменении заявителем налоговых вычетов по НДС в тех периодах, когда были приобретены товары (работы, услуги), приняты на учет и фактически оплачены, в связи с чем проверкой уменьшен НДС к уплате на сумму 737 264 руб. за октябрь, ноябрь и декабрь 2002 г.

Также налоговый орган указывает на нарушение заявителем п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в принятии налоговых вычетов в сумме 806632 руб. без документов, подтверждающих фактическую (уплату) сумм налога и принятие на учет товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов.

В результате указанных действий заявителя налоговым органом доначислен НДС за 4 квартал 2002 г. в сумме 88 201 руб., пени и штраф в сумме 16 640 руб. 20 коп.

Однако ответчиком указанный довод не конкретизирован, так как в оспариваемом решении и в акте проверки не указаны первичные документы, по которым не приняты налоговые вычеты и уменьшен НДС к уплате, поэтому он не может быть расценен судом как обоснованный.

Кроме того, суд учитывает следующее.

Заявителем представлена таблица по счетам-фактурам за спорные периоды (т. 29, л.д. 51 - 53) с расшифровкой по суммам и характером “нарушений“, выявленных налоговым органом.

Так, счета-фактуры N 270р от 15.05.2002 г. и N 271р от 15.05.2002 г., оплаченные заявителем платежными поручениями N 678 от 22.05.2002 г. и N 679 от 20.05.2002 г., предъявлены к налоговому вычету в октябре 2002 г.

Заявителем представлен журнал учета полученных счетов-фактур за период с 01.10.2002 г. по 31.12.2002 г., в соответствии с которым спорные счета-фактуры представлены ему поставщиком АООТ “Западные электрические сети“ в октябре 2002 г. в связи с чем они отражены в налоговой декларации за октябрь 2002 г.

Также не приняты к вычету суммы налога, уплаченные по проездным документам, в связи с невыделением в них отдельной строкой сумм НДС (т. 29, л.д. 105 - 136), в связи с неправильным отражением товара на счете 08 бухгалтерского учета (т. 29, л.д. 98 - 99, т. 33, л.д. 1 - 40, доначислен НДС в связи с невключением заявителем в налогооблагаемую базу сумм бюджетного финансирования по Еврейскому АО.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Кроме того, согласно п. 1 ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Таким образом, законодателем определены следующие условия для подтверждения налоговых вычетов: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, фактическая оплата товаров (работ, услуг), принятие их к учету, приобретение товаров (работ, услуг) связано с производством и реализацией.

Иных требований для принятия к вычету налога не установлено.

Суд считает, что фактическое получение от поставщиков счетов-фактур не в том налоговом периоде, которым они оформлены и в котором произведена оплата товара, не лишает налогоплательщика права на их предъявление в налоговом периоде их получения, запрет на это в Налоговом кодексе Российской Федерации отсутствует.

Также законодатель не связывает право на налоговые вычеты с отражением хозяйственных операций на том или ином счете бухгалтерского учета.

Что касается невключения в налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость сумм бюджетного финансирования, то оно, согласно ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации не увеличивает налоговую базу по НДС.

Таким образом, налоговым органом неправомерно доначислен НДС в сумме 88201 руб. за 4 квартал 2002 г., следовательно, неправомерно взыскание штрафа в сумме 17640 руб. 20 коп.

XVII. Пунктом 1.9.4 Решения налогового органа налогоплательщику доначислены суммы ЕСН в размере 22 476 руб. 29 коп., пени по налогу в размере 993 руб. 81 коп., штраф по п. 1 статьи 122 НК Российской Федерации в размере 4 495 руб. 26 коп. в связи с невключением в налогооблагаемую базу по налогу выплат в пользу физических лиц работников предприятия, а именно: денежных компенсаций за неиспользованные отпуска за 2002 г., которые заявителем были отнесены на расходы, не уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации выплаты и вознаграждения, указанные в п. 1 статьи 236 Кодекса, не признаются объектом налогообложения, если у организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем налоговом периоде.

Согласно п. 8 ст. 255 Кодекса в редакции от 31.12.2001 г. к расходам на оплату труда относятся денежные компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении работника.

Здесь и далее по тексту, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон N 57-ФЗ имеет дату 29.05.2002, а не 22.05.2002.

В соответствии с п. 8 статьи 255 Кодекса в редакции Закона от 22.05.02 г. N 57-ФЗ (который в указанной части применяется к правоотношениям, возникшим с 01.01.2002 г., ст. 16 Закона) к расходам на оплату труда относятся денежные компенсации за неиспользованный отпуск в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

Как пояснил заявитель, денежные компенсации за неиспользованные отпуска предоставлялись работникам предприятия в соответствии с трудовым законодательством и не были связаны с увольнением этих работников.

Таким образом, заявитель должен был отнести указанные затраты на расходы при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в соответствии с п. 8 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем спорные выплаты, совершенные организацией в пользу работников, должны облагаться ЕСН согласно п. 1 ст. 236 Кодекса.

Довод заявителя о том, что денежные компенсации выплачивались работникам предприятия за 2001 - 2002 годы, что исключает возможность отнесения указанных расходов к расходам, уменьшающи“ налоговую базу по налогу на прибыль, судом не принимается, так как выплаты произведены в 2002 г., в связи с чем к указанным правоотношениям должен применяться п. 8 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Закона N 57-ФЗ от 22.05.02 г.

В связи с изложенными обстоятельствами по делу подлежит удовлетворению встречный иск (т. 27, л.д. 12 - 124) налогового органа о взыскании с заявителя штрафных санкций в следующем размере по следующим эпизодам:

1. по п. 1.1.1.1. Решения:

- по налогу на прибыль за 2002 г. - 3 207 757 руб. 34 коп.;

- по НДС за 2002 г. - 2 700 929 руб. 08 коп. (п. 1.3.7. Решения);

- по НПАД за 2002 г. - 135 046 руб. 45 коп. (п. 1.6.4. Решения).

2. по п. 1.1.2. Решения:

- по налогу на прибыль за 2002 г. - 422 004 руб. 25 коп.;

- по НДС за 2002 г. - 355 327 руб. 24 коп. (п. 1.3.7 Решения);

- по НПАД за 2002 г. - 17 766 руб. 36 коп. (п. 1.6.4 Решения).

3. по п. 1.1.3. Решения:

- по налогу на прибыль за 2002 г. - 79 818 руб. 14 коп.;

- по НДС за 2002 г. - 67 206 руб. 81 коп. (п. 1.3.7 Решения);

- по НПАД за 2002 г. - 3 360 руб. 34 коп. (п. 1.6.4 Решения).

4. по п. 1.1.5. Решения:

- по налогу на прибыль за 2002 г. - 14 678 427 руб. 92 коп.;

- по НДС за 2002 г. - 12 359 224 руб. 441 коп. (п. 1.3.7 Решения);

- по НПАД за 2002 г. - 617 961 руб. 22 коп. (п. 1.6.4 Решения).

5. по п. 1.2.6.1. Решения:

- по налогу на прибыль за 2002 г. 438 545 руб. 80 коп.

- по НДС за 2002 г. - 6 722 904 руб. 60 коп. (п. 1.3.4.1. Решения).

6. по п. 1.3.1.2.5 Решения:

- НДС за 2002 г. - 127 770 руб.

7. по п. 1.9.4. Решения:

- по ЕСН за 2002 г. - 4 495 руб. 26 коп.

Кроме того, заявителем не оспаривается правомерность привлечения к налоговой ответственности по следующим эпизодам:

Пункт 1.2.1.5.4. Решения: штрафные санкции по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 648 руб.

В нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем необоснованно отнесены на расходы 13 500 руб. без подтверждающих документов по авансовому отчету М.Н.А. N 441 от 23.10.2002 г. - проезд к месту учебы.

Согласно п. 1 ст. 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Данные затраты документально не подтверждены, к авансовому отчету проездные документы не приложены, в связи с чем позиция ответчика по данному эпизоду правомерна, правомерно требование о взыскании штрафа в сумме 648 руб.

По п. 1.2.3.2. Решения: штраф по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 118 руб. 46 коп.

Инспекцией правомерно доначислен штраф в указанной сумме в связи с необоснованным отнесением заявителем на затраты в 2002 г. документально не подтвержденных расходов по найму жилого помещения, сборы за проезд в сумме 2468 руб.

По п. 1.2.3.3. Решения: штраф по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 182 руб. 59 коп. начислен правомерно в связи с неправомерным отнесением на расходы расходов прошлого периода в нарушение п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в связи с неподтверждением расходов первичными документами.

По п. 1.2.5.1. Решения: штраф по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 217 руб. 06 коп. обоснованно доначислен в связи с занижением доходов от реализации за 1 квартал 2002 г. на сумму 4522 руб. вследствие ошибочного выделения и отнесения ее на кредит счета 68.

По п. 1.2.6.1. Решения: штраф по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 1 670 руб. 30 коп. доначислен правомерно, так как заявитель неправомерно отнес на расходы экономически не оправданные затраты, а именно: оплату услуг по взысканию дебиторской задолженности организацией ООО “Энергостандарт“ при наличии в штате заявителя юрисконсульта.

По п. 1.2.8.1. Решения: штраф по налогу на прибыль за 2002 г. в сумме 33 руб. 60 коп. в связи с отнесением на расходы стоимости проезда в легковом такси.

По п. 1.3.1.2.4. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 54 руб. 20 коп. доначислен в связи с нарушением п. 7 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По п. 1.3.1.2.5. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 273 руб. доначислен в связи с неправомерным применением заявителем ставки налога 20% вместо 10%.

По п. 1.3.1.2.9. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 129 руб. 80 коп. правомерно доначислен в связи с невключением в налогооблагаемую базу доходов от реализации электроэнергии.

По п. 1.3.2.1. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 27 руб. 13 коп. правомерно доначислен в связи с нарушением оформления счетов-фактур (неверно указан ИНН).

По п. 1.3.2.2. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 66 руб. 16 коп. доначислен в связи с принятием заявителем к вычету НДС по квитанциям без выделения налога.

По п. 1.3.2.4.2. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 5392 руб. в связи с отсутствием счетов-фактур, по которым произведен налоговый вычет.

По п. 1.3.2.4.3. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 431 руб. 96 коп. в связи с применением налогового вычета за провоз контейнера для физического лица.

По п. 1.3.2.4.4. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 726 руб. 67 коп. в связи с применением налогового вычета при отсутствии счетов-фактур.

По п. 1.3.2.4.5. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 19556 руб. 60 коп. в связи с исключением из книги продаж НДС, исчисленного по сумме списанной безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности.

По п. 1.3.3.2. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 136 798 руб. 60 коп. в связи с завышением сумм налогового вычета по договорам лизинга.

По п. 1.3.5. Решения: штраф по НДС за 2002 г. в сумме 9659 руб. 40 коп. в связи с неправильным определением налоговой базы по НДС.

По п. 1.4.2.: штраф по налогу с продаж за 2002 г. в сумме 152 руб. 89 коп. в связи с неверным определением налогооблагаемой базы.

По п. 1.5.2.2.: штраф по налогу с владельцев транспортных средств за 2002 г. в сумме 1263 руб. 60 коп. в связи занижением мощности двигателя автомобиля ЗиЛ-131.

По п. 1.6.1.1. Решения: штраф по НПАД за 2002 г. в сумме 2699 руб. 80 коп. в связи с занижением налогооблагаемой выручки.

По п. 1.6.2. Решения: штраф по НПАД за 2002 г. в сумме 9 руб. коп. в связи с занижением налогооблагаемой выручки.

По п. 1.6.3.1. Решения: штраф по НПАД за 2002 г. в сумме 15 153 руб. 20 коп. в связи с занижением налогооблагаемой базы.

По п. 1.7. Решения: штраф по налогу на рекламу за 2002 г. в сумме 308 руб. 60 коп. в связи с неисчислением и неуплатой налога, установленного Решениями Думы г. Арсеньева от 07.10.1999 г. N 131 и от 28.03.2002 г. N 29, а также в связи с невключением в объект налогообложения расходов по изготовлению рекламной продукции.

По п. 1.8.1. Решения: штраф по НДФЛ за 2002 г. в сумме 336 руб. 20 коп. в связи с неправильным удержанием налога.

По п. 1.8.3. Решения: штраф по НДФЛ за 2002 г. в сумме 125 руб. 40 коп. в связи с невключением в налогооблагаемую базу физических лиц компенсационных выплат, представлением налоговых вычетов без письменных заявлений работников, в связи с отсутствием первичных документов об оплате проезда сотрудника заявителя.

По п. 1.9.1. Решения: штраф по ЕСН за 2002 г. в сумме 45 руб. 20 коп. доначислен неправомерно, в связи с принятием возражений заявителя в полном объеме (л. 112 Решения).

По п. 1.9.2. Решения: штраф по ЕСН в сумме 568 руб. 96 коп. доначислен в связи с невключением в налогооблагаемую базу компенсационных выплат.

Инспекцией выставлено заявителю требование от 10.02.2005 г. N 5 о взыскании штрафных санкций в сумме 47 743 370 руб. 70 коп. (т. 27, л.д. 126), которое направлено заявителю письмом от 11.02.2005 г. N 58-11-09/744 (т. 27, л.д. 125).

В отзыве на встречный иск (т. 31, л.д. 72 - 73) ОАО “Дальсвязь“ не признает правомерность требования ответчика о взыскании штрафных санкций по основаниям, изложенным в заявлении, часть санкций по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, признанных заявителем, в сумме 96 564 руб. 78 коп. оплачены, что подтверждается платежными поручениями N 2810 от 24.05.2005 г. об уплате штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 94 393 руб. 12 коп. и N 2811 от 24.05.2005 г. об уплате штрафа по налогу на прибыль в сумме 2171 руб. 66 коп. (т. 31, л.д. 90), часть штрафных санкций в общей сумме 187 648 руб. 30 коп. не оспаривается заявителем и оплачена в составе сумм по платежным поручениям, представленным в материалы дела (т. 43, л.д. 60, 71, 76 - 90, т. 44, л.д. 29, 30, 104 - 108, 120, 134 - 136, 150, 151, т. 46, л.д. 1 - 4, 55 - 78, 96 - 103, 144 - 150, т. 47, л.д. 1 - 11, 146 - 150, т. 48, л.д. 1 - 27, 78 - 100).

Следовательно, в части сумму 187 648 руб. 30 коп. встречные исковые требования удовлетворению не подлежат.

Заявитель в судебном заседании 08.09.2006 г. просил суд не рассматривать в качестве доказательств по делу платежные поручения об уплате штрафа N 2811 от 24.05.2005 г. на сумму 2171 руб. 66 коп. и N 2810 от 24.05.2005 г. на сумму 94393 руб. 12 коп., в связи с чем указанные платежные поручения исключены судом из числа доказательств по делу, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 31, 40, 101, 122, 146, 169, 171, 172, 210, 237, 247, 252, 264, 266, 270, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 18.10.1991 г. “О дорожных фондах в Российской Федерации“, Законом Российской Федерации от 27.12.1991 г. “О налоге на прибыль предприятий и организаций“, ст. ст. 9, 65, 167 - 170, 176, 199 - 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать незаконным решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 02.02.05 г. N 1 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, вынесенное в отношении ОАО “Дальсвязь“, в части доначисления:

- налога на прибыль, на добавленную стоимость, на пользователей автомобильных дорог, соответствующих сумм пеней и штрафов, доначисленных заявителю по пунктам 1.1.1.2. и 1.1.6 Решения;

- налога на прибыль, соответствующих пеней, доначисленных заявителю по п. 1.2.1.1. Решения;

- налога на прибыль, пеней и штрафов, доначисленных заявителю по п. 1.2.1.4. Решения;

- налога на прибыль в сумме 12 855 руб. 75 коп., пеней в сумме 5 020 руб. 87 коп. и штрафа в сумме 2571 руб. 15 коп., доначисленных заявителю по п. 1.2.1.5.4. Решения по эпизоду отнесения на расходы дирекции за 2002 г., уменьшающие налогооблагаемую базу, выплаты вознаграждения члену Совета директоров;

- налога на прибыль, пеней, штрафа, доначисленных заявителю по пунктам 1.2.1.5.5. и 1.2.4. Решения;

- налога на прибыль в сумме 13 551 руб. 84 коп., пеней в сумме 5 292 руб. 75 коп., штрафа в сумме 2 710 руб. 37 коп., доначисленных заявителю по п. 1.2.8.1. Решения по эпизоду непринятия расходов Генеральной дирекции за 4 квартал 2002 г.;

- налога на добавленную стоимость, пеней, штрафов, доначисленных заявителю по пунктам 1.3.1.1. и 1.3.6.2. Решения;

- налога на добавленную стоимость в сумме 11 186 588 руб. 84 коп., соответствующих пеней и штрафов, налога на пользователей автодорог в сумме 559 329 руб. 43 коп., соответствующих пеней и штрафа, доначисленных заявителю по пунктам 1.3.7. и 1.6.4. Решения в связи с “нарушениями“, перечисленными в пунктах 1.1.1.2. и 1.1.6 Решения как не соответствующее в указанной части налоговому законодательству.

В этой части решение подлежит немедленному исполнению.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества “Дальневосточная компания электросвязи“ (зарегистрировано в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1022501276159, место нахождения: г. Владивосток, ул. Светланская, д. 57) в доход соответствующих бюджетов штрафные санкции за неуплату налогов за 2002 г. по следующим налогам:

по налогу на прибыль в сумме 18 826 553 руб. 45 коп.,

по налогу на добавленную стоимость в сумме 22 333 362 руб. 14 коп.,

по налогу на пользователей автомобильных дорог в сумме 774 134 руб. 37 коп.,

по единому социальному налогу в сумме 4 495 руб. 26 коп.,

всего 41 938 545 руб. 22 коп.,

и в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 100 000 руб.

В остальной части встречного иска отказать.

Решение можно обжаловать в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.