Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.05.2007 по делу N А40-2534/07-33-21 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части отказа в возмещении НДС удовлетворено, так как п. 9 ст. 165 НК РФ не предусматривает налогообложение по налоговой ставке по НДС 10 или 18 процентов реализации услуг для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами при непредставлении установленных ст. 165 НК РФ документов в 180-дневный срок.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 2 мая 2007 г. по делу N А40-2534/07-33-21

Резолютивная часть решения объявлена 24 апреля 2007 года.

Полный текст решения изготовлен 2 мая 2007 года.

Арбитражный суд в составе:

Судьи: Ч.

рассмотрев в судебном заседании дело по иску ОАО “Ростелеком“

к ИФНС по КН N 7

о признании недействительными ненормативных актов

при участии:

от истца: Ч.Т. - дов. N 12-58 от 14.02.07, К. - дов. N 12-64 от 28.02.07, О. - дов. N 12-738 от 28.11.07

от ответчика: С. - дов. N 58-07/1246 от 01.02.07, К.С. - дов. N 58-07/12053 от 05.09.06

Протокол ведет судья: Ч.

установил:

ОАО “Ростелеком“ обратился в арбитражный суд с заявлением с учетом принятых судом
дополнительных требований о признании недействительными ненормативных актов, вынесенных МИФНС России по КН N 7. Заявитель просит признать недействительными решение N 16-62 от 02.10.06 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость... В части:

- отказа в возмещении ОАО “Ростелеком“ за март 2006 г. суммы НДС в размере 12243 рубля при реализации услуг для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненным к ним представительствам;

- отказа в подтверждении обоснованности применения ОАО “Ростелеком“ налоговой ставки 0% в марте 2006 г. в отношении реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненным к ним представительствам или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов семей на сумму 423418 рублей.

Решение N 16-63 от 02.10.06 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности..., в полном объеме.

Требование N 50 от 12.10.06 об уплате налоговой санкции по состоянию на 12.10.06, в полном объеме.

Требование N 224 от 12.10.06 об уплате налога по состоянию на 12.10.06, в полном объеме.

Постановление N 3 от 30.10.06 о взыскании налоговых санкций, в полном объеме.

Решение N 3 от 30.10.06 о взыскании налоговых санкций, в полном объеме.

Решение N 348 от 19.12.06 о зачете, в полном объеме.

Признать недействительным письмо N 58-14/14113 от 16.10.06 в части зачета НДС в размере 63972 рубля начисленного за март 2006 г.

Обязать МИФНС N 7 по крупнейшим налогоплательщикам устранить допущенные нарушения путем восстановления на лицевом счете ОАО “Ростелеком“ сумм переплаты по НДС в размере 63972 рубля (зачтено в счет уплаты доначисленного НДС) и 4092,07 рублей (зачтено в счет уплаты пени).

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то
обстоятельство, что он имеет право на применение налоговой ставки 0% за март 2006 г. по пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ при реализации услуг связи для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, считает, что им не должны представляться платежные поручения о перечислении дипломатическими представительствами денежных средств заявителю для подтверждения ставки 0 процентов со ссылкой на ст. 167 НК РФ (в редакции 2006 г.). В качестве дополнительного основания в отношении доначисления и зачета пени и штрафа заявитель ссылается на наличие у него переплаты.

МИФНС России по КН N 7 (далее ответчик) просит в заявлении отказать по основаниям, изложенным в отзыве (л.д. 37 - 45 т. 2), указывает на то, что заявителем не представлены пл. поручения по оплате предоставленных заявителем услуг дипломатическим представительствам представление которых предусмотрено Постановлением Правительства РФ от 30.12.00 N 1033, в связи с чем считает, что применение налоговой ставки 0 процентов не подтверждено и заявитель должен уплатить НДС по ставке 18%, Инспекция также указывает на то, что на дату уплаты налога и вынесения решения у заявителя отсутствовала переплата по налогам.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд считает, что заявление подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 20.04.06 ОАО “Ростелеком“ с сопроводительным письмом N 3/12493 направило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за март 2006 г., декларацию по налоговой ставке 0% за март 2006 г.

В соответствии с представленной декларацией по ставке 0% Обществом был заявлен НДС к возмещению в размере 547411 рублей.

18.07.06 в адрес ОАО “Ростелеком“ поступило решение Межрегиональной инспекции
ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - МИФНС N 7 по КН) N 16-30 о возмещении Обществу заявленной суммы НДС по ставке 0% в размере 547411 рублей. Решением N 162 от 20.07.06 МИФНС N 7 по КН подтвердило Обществу факт проведения налоговым органом зачета переплаты по НДС за март 2006 г. на сумму 547411 рублей.

03.07.06 ОАО “Ростелеком“ с сопроводительным письмом N 3/20073 направило в ИФНС РФ N 7 по г. Москве уточненную налоговую декларацию по НДС по ставке 0% за март 2006 г., в соответствии с которой к возмещению Обществом был заявлен НДС в размере 566230 рублей, т.е. сумма корректировки НДС к возмещению составила 18819 рублей.

Одновременно 03.07.06 с сопроводительным письмом N 3/20074 Общество направило реестр, с прилагающимися к нему дополнительными документами, подтверждающими правомерность применения Обществом ставки 0% по НДС за март 2006 г.: документы по услугам связи, оказанным ОАО “Ростелеком“ на всей территории РФ (кроме г. Москвы) дипломатическим и приравненным к ним представительствам (подпункт 7 п. 1 ст. 164 НК РФ), документы, подтверждающих реализацию по подпунктам 1, 2, 3 п. 1 ст. 164 НК РФ - вывоз товаров (оптико-волоконный кабель в грозотросе) в таможенном режиме экспорта и связанных с ними услуг (копия сопроводительного письма, почтового уведомления, реестр документов прилагаются).

07.09.06, в ответ на представленную Обществом уточненную декларацию и подтверждающие документы, МИФНС N 7 по КН (Ответчик), в рамках проведения камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС по ставке 0% за март 2006 г., выставило в адрес Общества Требование N 58-16-12/1/12211 от 07.09.06 о представлении документов, а именно -
копий платежно-расчетных документов, подтверждающих оплату дипломатическими и приравненными к ним представительствами услуг, оказанных им в марте 2006 г.

Общество в ответ на указанное требование письмом N 3/29170 от 21.09.06 (л.д. 75 т. 1) сообщило налоговому органу о невозможности представления запрашиваемых документов.

02.10.06 МИФНС по КН N 7 по результатам камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС по ставке 0% за март 2006 г. были вынесены оспариваемые акты: Решение N 16-62 “Об отказе в возмещении суммы НДС ОАО “Ростелеком“ по результатам проверки обоснованности применения налоговой ставки 0%“.

Указанным решение (л.д. 83 т. 1) заявителю отказано в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0% при реализации услуг для официального пользования иностранным и дипломатическим и приравненных к ним представительствам на сумму 423418 рублей и отказано в возмещении НДС в сумме 12243 рубля (другие пункты решения не оспариваются).

Решение N 16-63 от 02.10.06 (л.д. 85 - 88 т. 1) “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“, в соответствии с которым Обществу был доначислен НДС в размере 63972 рубля; Общество было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 12794 руб. 40 коп. и ему были начислены пени по ст. 75 НК РФ в сумме 4092 руб. 07 коп.

При этом сумма штрафа была рассчитана налоговым органом исходя из того, что неподтвержденной суммой реализации услуг по ставке 0% налоговый орган считает 423418 руб. (4173724 руб. из уточненной декларации минус 3750306 руб. из первоначальной декларации = 423418 руб.).

Сумма налога, исчисленная с этой суммы
по ставке 18% = 76215 руб.

Далее налоговый орган из суммы 76215 руб., вычел сумму налога 12243 рубля, предъявленную Обществу при приобретении товаров (работ, услуг), использованных при реализации услуг диппредставительствам, в возмещении которой отказано по уточненной декларации. Налоговый орган получил величину НДС 63972 рубля, которую и использовал в качестве базы для расчета штрафа, составившего 12794 рубля и пени - 4092,07 рублей.

По состоянию на 12.10.06 Ответчиком в адрес Общества выставлено Требование N 50 об уплате налоговой санкции в размере 12794 рубля и Требование N 224 об уплате пени в размере 4092,07 рублей. Данные требования предлагалось исполнить до 27.10.06 (л.д. 90 - 91 т. 1).

16.10.06 Ответчик письмом N 58-14-09/14113 сообщил о своем решении о зачете суммы налога 63872 рубля, доначисленного по Решению N 16-63 в счет переплаты по НДС (л.д. 93 т. 1).

30.10.06 Ответчиком в порядке ст. 103.1 НК РФ было принято Решение о взыскании налоговых санкций N 3 и постановление о взыскании налоговых санкций по вышеуказанному Требованию N 50 - (л.д. 104 - 106 т. 1).

Также инспекцией было вынесено решение N 348 от 19.12.06 о зачете суммы пени 4092,07 рублей за счет переплаты (л.д. 59 т. 2).

Заявителем представлен реестр в соответствии с которыми были представлены в инспекцию документы по спорной реализации 423418 рублей (л.д. 68 - 73 т. 1), т.е. договоры, с дипломатическими представительствами, письма дипломатических представительств и счета-фактур, выставленные ОАО “Ростелеком“ дипломатическим представительствам (номера указаны в реестре).

Согласно пп. 7 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными
дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного пользования дипломатического или административно-технического персонала этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

Реализация товаров (выполнение работ, оказание услуг), указанных в настоящем подпункте, подлежит налогообложению по ставке 0 процентов в случаях, если законодательством соответствующего иностранного государства установлен аналогичный порядок в отношении дипломатических и приравненных к ним представительств РФ, дипломатического и административно-технического персонала этих представительств (включая проживающих вместе с ними членов их семей), либо если такая норма предусмотрена в международном договоре РФ. Перечень иностранных государств, в отношении представительств которых применяются нормы настоящего подпункта, определяется федеральным органом исполнительной власти в сфере международных отношений совместно с Министерством финансов Российской Федерации.

Порядок применения настоящего подпункта устанавливается Правительством Российской Федерации.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Постановление Правительства РФ N 1033 имеет дату 30.12.2000, а не 30.11.06.

Постановлением Правительства РФ от 30.11.06 N 1033 “О применении нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования дипломатическими или приравненными к ним представительствами или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей“ утверждены “Правила применения нулевой ставки по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования дипломатическими и приравненными к ним представительствам...“ (далее - Правила).

Пункт 1 Правил определяет порядок применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическим и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическими или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей.

В соответствии с п. 4 Правил - Организация реализующие товары
(работы, услуги) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, выставляют иностранным дипломатическим и приравненным к ним представительствам счета-фактуры с указанием нулевой налоговой ставки.

Указанные счета-фактуры с пометкой “Для дипломатических нужд“ выставляются при наличии:

- договора, заключенного с дипломатическим представительством на поставку товаров (работ, услуг) с указанием их стоимости;

- официального письма дипломатического представительства (за подписью главы представительства или лица, его замещающего, заверенного печатью этого представительства, с указанием наименования, адреса организации или фамилии, имени, отчества и места жительства индивидуального предпринимателя, реализующих товары (работы, услуги, подтверждающего, что данные товары, (работы, услуги) предназначены для официального использования дипломатическим представительством.

Из пункта 5 Правил следует, что для подтверждения обоснованности применения нулевой ставки представляют в налоговые органы документы (их копии, заверенные в установленном порядке), указанные в пункте 4 Правил, а также:

- заверенные в установленном порядке копии платежного документа и приходного кассового ордера, подтверждающих фактическое перечисление дипломатическим или приравненным к ним представительствам денежных средств в оплату соответствующих товаров (работ, услуг);

- счет-фактуру, (копию счета-фактуры, заверенную в установленном порядке), выписанный дипломатическому или приравненному к нему представительству, в котором указано, что товар (работа, услуга) был реализован с применением нулевой налоговой ставки.

Инспекцией установлено непредставление платежных документов, претензии к другим документам не имеется.

Суд считает необоснованным довод заявителя о том, что Постановлением Правительства не предусмотрено предоставление налогоплательщиком пл. поручений по оплате дипломатическими представительствами услуг, оказанных ОАО “Ростелеком“, поскольку именно дипломатические представительства оплачивают ОАО “Ростелеком“ услуги им оказанные, а не наоборот.

Обязанность Общества в соответствии с договором на предоставление услуг связи корреспондирует обязанность контрагента (в данном случае дипломатического или приравненного к ним представительства) на оплату оказанных
услуг в связи с чем нормой закона не может быть предусмотрена никакая другая обязанность перечисления денежных средств дипломатическим представительством или приравненных к ним представительствам в оплату соответствующих товаров (работ, услуг).

Таким образом, суд считает, что Инспекцией правомерно установлено неполное предоставление документов для подтверждения налоговой ставки 0 процентов, т.к. пл. поручения заявителем не представлены по реализованным в марте 2006 г. услугам (как следует из представленных счетов-фактур) ни с уточненной налоговой декларацией, представленной 03.07.06, ни по запросу от 07.09.06 (т.е. в период камеральной проверки).

Порядок применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации товаров (работ, услуг) предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 ст. 164 Кодекса, а также порядка применения налоговой ставки 0 процентов, установленной международными договорами Российской Федерации, при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования международными организациями и их представительствами, осуществляющими деятельность на территории Российской Федерации, определяется Правительством РФ.

Согласно п. 6 вышеуказанных Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1033 от 30.12.2000.

Организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары (работы, услуги) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами, производят налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, в порядке, определенном п. 4 ст. 176 НК РФ.

Если документы, обосновывающие применение налоговой ставки 0 процентов, не собраны, операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 1 ст. 164 Кодекса, подлежат включению в декларацию по ставке 0 процентов за соответствующий налоговый период и налогообложению по налоговым ставкам, соответственно, 10 или 18 процентов.

При этом налогоплательщик имеет право на налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса (включая вычеты сумм налога, исчисленных им с сумм оплаты, частичной оплаты, полученной до
01.01.06 в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), в порядке и на условиях, предусмотренных главой 21 Кодекса).

Если впоследствии налогоплательщик представляет в налоговые органы документы (их копии), обосновывающие применение налоговой ставки в размере 0 процентов, операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом ст. 164 Кодекса, подлежат включению в декларацию по ставке 0 процентов за тот налоговый период, в котором собран полный пакет документов.

Уплаченные суммы налога подлежат возврату налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных положениями ст. 176 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 119-ФЗ) моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат:

- день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) имущественных прав;

- день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В соответствии со ст. 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Налоговым периодом по налогу на добавленную стоимость, согласно ст. 163 НК РФ, признается календарный месяц.

Заявителем в марте 2006 г. оказаны услуги связи дипломатическим представительствам.

В соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.05, с 01.01.06 все налогоплательщики обязаны исчислить НДС с момента определения налоговой базы по НДС - дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. 166 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Следовательно исчисление и уплата НДС с 01.01.06 должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги. В НК РФ не сделано никаких исключений в отношении установленного ст. 167 НК РФ момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам.

Таким образом, момент определения налоговой базы по НДС при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами определяется на общих основаниях в соответствии с п. 1 ст. 167 НК РФ.

Заявитель определил налоговую базу за март 2006 г. по отгрузке с учетом положений п. 1 ст. 167 НК РФ и учетной политикой.

В случае отсутствия у налогоплательщика на момент определения налоговой базы документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов при реализации услуг, операция подлежит налогообложению по ставке 18%.

Право на применение ставки 0 процентов возникает только после того, как собран полный пакет документов, подтверждающий правомерность применения ставки 0 процентов.

Данная позиция подтверждена постановлением ФАС МО от 29.01.07 N КА-А40/13587-06 и от 26.01.07 N КА-А40/13554-06 (л.д. 116, 128 т. 2).

Таким образом суд считает, что заявителю правомерно отказано в применении налоговой ставки 0 процентов, доначислен НДС в сумме 63972 рубля и отказано в возмещении в сумме 12243 рубля.

В связи с чем ненормативные акты, касающиеся данных доначислений, зачетов вынесены правомерно.

В отношении доначисления пени в сумме 4092 руб. 07 коп. и налоговых санкций в сумме 12794 рубля по ст. 122 НК РФ по решению N 16-63 от 02.10.06 и все последующие ненормативные акты, в том числе требования решения о взыскании, зачете суд считает неправомерные вследствие наличия у заявителя переплаты.

В решении инспекции N 16-63 от 02.10.06 (л.д. 87 т. 1) указано, что у ОАО “Ростелеком“ имеется недоимка по состоянию на 20.04.06 в сумме 22915560 руб. 41 коп., в связи с чем применены налоговые санкции и доначислены пени по ст. 75 НК РФ.

Вместе с тем в решении N 8-9/16-14 от 19.01.07 (л.д. 7 т. 2) указано, что в лицевом счете по сроку 20.10.06 имеется переплата по НДС в сумме 14887004,59 руб. и переплата по сроку 20.04.06 по НДС в сумме 172497547,59 руб.

Инспекция указывает на то, что данная переплата возникла в связи со сдачей заявителем уточненных налоговых деклараций с 20.04.06 по 01.01.07. Однако декларация за январь 2006 г. как указывает инспекция в своем отзыве (л.д. 45 т. 2) сдана 20.04.06 в которой к уменьшению указано 58991713 рублей, которая принята Инспекцией и уменьшение произведено.

Также 10.08.06 сдана уточненная налоговая декларация также за январь 2006 г. (уменьшение 45764948 рублей) 02.05.06 сдана уточненная налоговая декларация за февраль 2006 г. на уменьшение 22484750 рублей. Все декларации приняты инспекцией и возмещение подтверждено.

Таким образом, по предыдущим налоговым периодам, т.е. январь и февраль 2006 г. у заявителя имелась переплата, поэтому при вынесении решения от 02.10.06 N 16-63 данная переплата должна быть учтена Инспекцией.

Кроме того, по декларации за март 2006 г. по ставке 0 процентов, поданной 20.04.06 инспекцией вынесено решение N 16-30 от 18.07.06 (л.д. 54 - 56 т. 1), согласно которому возмещена сумма 547411 рублей путем зачета в счет предыдущих платежей по НДС.

Таким образом, по сроку 20.04.06 у заявителя была переплата в данной сумме, всего 172497547,59 рублей как указано выше.

Как следует из представленного заявителем акта сверки по состоянию на 01.10.06 у заявителя указана переплата по НДС в сумме 453628108 рублей.

В приложении к акту сверки указана такая же сумма по данным инспекции (по данным налогоплательщика 531751188,48 рублей).

В лицевых счетах своевременно суммы переплаты, указанные в решении от 19.01.07 не отражены (в том числе по сроку 20.04.06).

Таким образом, суд считает, что заявителю необоснованно доначислены пени 4092,07 рублей, на взыскание которых выставлено требование N 224 от 12.10.06, которые были зачтены из переплаты по решению N 348 от 19.12.06.

Также заявитель неправомерно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ при наличии переплаты в предыдущих налоговых периодах (январь, февраль 2006 г.). Данная позиция подтверждена п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28 февраля 2001 г. N 5.

В связи с чем ненормативные акты в части доначисления пени, и штрафа, взыскания и зачета признаются судом недействительными.

Расходы по госпошлине распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, ст. ст. 122, 164, 167, 176 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 201 АПК РФ суд

решил:

признать недействительными ненормативные акты МИФНС России по КН N 7 вынесены в отношении ОАО “Ростелеком“ - решение N 16-63 от 02.10.06 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в части начисления пени в сумме 4092 рубля 07 копеек и применении налоговых санкций в сумме 12794 рублей 40 копеек, требование N 50 от 12.10.06 об уплате налоговой санкции, решение N 3 от 30.10.06 о взыскании налоговой санкции, постановление N 3 о взыскании налоговых санкций от 30.10.06, решение N 348 от 19.12.06 о зачете, требование N 224 от 12.10.06 об уплате пени в сумме 4092,07 рублей и обязать МИФНС России по КН N 7 устранить допущенные нарушения путем восстановления в лицевом счете суммы переплаты по пени в сумме 4092,07 рублей.

В остальной части заявления - отказать.

Взыскать с МИФНС России по КН N 7 в пользу ОАО “Ростелеком“ расходы по госпошлине в сумме 11000 рублей, подлежащей уплате за счет федерального бюджета.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок после принятия решения.