Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2007 по делу N А41-К2-1518/07 Налоговая выгода по налогу на прибыль может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 декабря 2007 г. по делу N А41-К2-1518/07

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2007 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2007 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи К.,

судей И., М.,

при ведении протокола судебного заседания З.,

при участии в заседании:

от заявителя: П.Д., доверенность N 17 от 21.08.2007 г.,

от ответчика: Б.Н., доверенность б/н от 13.03.2007 г., Б.А., доверенность б/н от 19.03.2007 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МРИ ФНС РФ N 7 по Московской области, на решение Арбитражного суда Московской области от 17 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-1518/07, принятое судьей С., по заявлению МРИ ФНС РФ
N 7 по Московской области к ООО “Янтхор“, о взыскании недоимок и санкций,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы РФ N 7 по Московской области (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью “Янтхор“ (далее - Общество) о взыскании налоговых санкций в размере 180683 руб.

В обоснование заявленных требований Инспекция указала, что решением N 311 от 25.12.2006 г. Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 180683 руб. Согласно требованиям N 5223, 5224 от 26.12.2006 г. об уплате налоговых санкций Обществу было предложено в добровольном порядке в срок до 28.12.2006 г. уплатить сумму налоговых санкций в размере 180683 руб., однако до настоящего времени сумма задолженности в бюджет не поступила.

В судебном заседании представителем Общества заявлено ходатайство, удовлетворенное судом первой инстанции, о принятии встречного искового заявления, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительным решения Инспекции от 25.12.2006 г. N 311 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения Обществу уплатить сумму не полностью уплаченного налога на прибыль в размере 814768 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 208241 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 162954 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17 сентября 2007 г. по делу N
А41-К2-1518/07 требования Инспекции удовлетворены частично; с Общества взысканы в доход бюджета налоговые санкции в виде штрафа в сумме 17729 руб., в остальной части в удовлетворении требований налоговому органу отказано. Встречное требование Общества удовлетворено в полном объеме; решение Инспекции от 25.12.2006 г. N 311 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения Обществу уплатить сумму не полностью уплаченного налога на прибыль в размере 814768 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 208241 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 162954 руб. признано недействительным.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что Обществом признаны законными и обоснованными требования Инспекции в части взыскания штрафа в сумме 17729 руб. вследствие допущенной заявителем бухгалтерской ошибки. Вместе с тем ООО “Янтхор“ документально подтвердило факт выполнения и оплаты работ по договорам субподряда, заключенным с ООО “ТрансПроект“ и ООО “Селектум“; отсутствие форм первичной учетной документации КС-3, КС-6, КС-6а не является основанием для невключения в состав затрат Общества выполненных субподрядными организациями работ. Суд первой инстанции считает, что расходы по выполненным субподрядными организациями работам являются обоснованными и документально подтвержденными; налоговым органом не представлено доказательств того, что Общество действовало при выборе контрагентов без должной осмотрительности; Общество не несет ответственности за неправомерные действия своих контрагентов, у него были основания полагать, что представленные ООО “ТрансПроект“ и ООО “Селектум“ лицензии являются подлинными, а проверка указанных лицензий не входит в компетенцию Общества и не
является его обязанностью.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Обществу отказать.

В обоснование жалобы Инспекция указала, что в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено содержание в первичных учетных документах Общества неполных, недостоверных и противоречивых сведений. Работы по заключенным договорам с Министерством культуры Московской области и Федеральным агентством по культуре и кинематографии (Роскультура) на выполнение капитального ремонта, ремонтно-реставрационные и восстановительные работы на памятниках истории и культуры проводились силами наемных работников-иностранцев, с которыми не были заключены трудовые договоры. В отношении контрагентов Общества - ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ налоговым органом были проведены проверочные мероприятия, в ходе которых было установлено отсутствие у них необходимых лицензий в области строительства, а также реставрации объектов культурного наследия; данные организации относятся к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность с момента регистрации. Из анализа представленных первичных документов видно, что бухгалтерский учет для целей налогообложения велся Обществом только для тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с налоговой выгодой. Анализ расширенной банковской выписки позволяет сделать вывод об отсутствии ведения хозяйственной деятельности ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“; денежные средства, поступавшие на расчетные счета, обналичивались на следующий день.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы, изложенные в ней, несостоятельными, просит апелляционный суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Инспекции доводы жалобы поддержал, просил
состоявшийся судебный акт отменить как необоснованный и незаконный.

Представители Общества в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, полагая, что решение Арбитражного суда Московской области является законным и соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле и дополнительно представленные доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции подлежит изменению.

Материалами дела установлено следующее.

На основании решения N 216 от 13.12.2005 г. (т. 1, л.д. 10) Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 01.01.2005 г.

30.06.2006 г. Инспекцией составлен акт N 95 выездной налоговой проверки Общества (т. 1, л.д. 18 - 34), а 25.12.2006 г. вынесено решение N 311 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 50 - 76), которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в сумме 180683 руб. и за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в сумме 25390 руб.; Обществу предложено уплатить суммы указанных выше налоговых санкций; неуплаченных (не полностью уплаченных) налога на прибыль за 2004 г. - 903415 руб., НДС - 274108 руб., пени за
несвоевременную уплату налогов (сборов) в сумме 232410 руб.

Согласно требованиям N 5223, 5224 от 26.12.2006 г. (т. 1, л.д. 77 - 78) об уплате налоговых санкций Обществу было предложено в добровольном порядке в срок до 28.12.2006 г. уплатить сумму налоговых санкций в размере 180683 руб., однако данные требования исполнены не были, в связи с чем, Инспекция обратилась за их взысканием в судебном порядке.

Обществом предъявлен встречный иск Инспекции о признании недействительным решения от 25.12.2006 г. N 311 в части предложения Обществу уплатить сумму не полностью уплаченного налога на прибыль в размере 814768 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 208241 руб., а также привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 162954 руб.

Обществом оспаривается решение налогового органа без учета бухгалтерской ошибки. В силу п. 2 ст. 70 АПК РФ признанные сторонами обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Согласно п. 3 ст. 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрения дела в арбитражном суде признать иск полностью или частично. В данном случае Общество признает исковые требования Инспекции законными и обоснованными в части взыскания штрафа в сумме 17729 руб.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций признается прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под обоснованными расходами
понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в п. 2 статьи 9 указанного Закона обязательные реквизиты, в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Поскольку при решении вопроса о правомерности отнесения затрат на расходы в целях налогообложения прибыли, учитываются достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд первой инстанции исследовал вопрос о соответствии вышеуказанным нормам представленных Обществом в ходе проверки документов и
с учетом положений ч. 3 ст. 71 АПК РФ неправомерно пришел к выводу о том, что представленные первичные документы, в том числе, договоры, счета-фактуры отвечают признаку достоверности. Апелляционный суд считает, что поскольку первичные документы подписаны со стороны ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ неуполномоченными лицами, постольку они не могут служить законными основаниями для признания расходов заявителя подтвержденными, и, следовательно, не могут быть учтены при исчислении налога на прибыль.

В 2004 г. ООО “Янтхор“ заключало договоры с Министерством культуры Московской области, Федеральным агентством по культуре и кинематографии (Роскультура) на выполнение капитального ремонта, а также ремонтно-реставрационные и восстановительные работы на памятниках истории и культуры (объектах культурного наследия). В 2004 г. среднесписочная численность работников составляла 7 человек, в том числе подсобный рабочий, сварщик, электрик, ведущий инженер. В ходе выездной налоговой проверки проведен опрос работников ООО “Янтхор“ Ф. (электрик) и Ш. (сварщик) в соответствии со статьей 90 НК РФ. В ходе допроса они показали, что при осуществлении ремонтно-реставрационных работ работники ООО “Янтхор“, в частности, Ф. и Ш. выполняли в основном подсобные работы: разборка конструкций, разборка полов, демонтаж оконных блоков и прочие.

Также в ходе проверки были получены объяснения у Л. и А., из которых следует, что Л. с 2003 г. работал в ООО “Янтхор“ в должности заместителя директора. В его обязанности входили: общий контроль за выполнением работ и закупка материалов. А. работал в ООО “Янтхор“ бригадиром; оба без оформления трудовых отношений.

В 2004 г. директор ООО “Янтхор“ Б.А. привлек их к работам в Первом Московском областном музыкальном училище в г. Коломна Московской области. Для выполнения работ ими были
наняты иностранные работники, всего около 10 человек. Трудовые договоры с ними заключены не были, деньги за выполнение работ им выдавал директор ООО “Янтхор“ Б.А. Также Л. участвовал в проведении работ в Государственном историко-художественном музее-заповеднике Новый Иерусалим в г. Истра Московской области. Работы на данных объектах велись выходцами из Таджикистана, Молдовы и Армении без оформления трудовых отношений.

Об организациях ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ Л. и А. не слышали, в трудовых отношениях с ними не состояли. Работников и должностных лиц указанных организаций на объектах ООО “Янтхор“ они не встречали.

Данный факт свидетельствует об отсутствии необходимых условий для достижения результата соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала у субподрядных организаций.

Для выполнения заказов на выполнение ремонтно-реставрационных работ ООО “Янтхор“ привлекало субподрядные организации, в том числе ООО “Селектум“ ИНН 7718510748, ООО “ТрансПроект“ ИНН 7724524763.

Деятельность в области строительства, осуществляемая организациями, подлежит обязательному лицензированию в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности“ деятельность по реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) также подлежит обязательному лицензированию. При этом у ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ отсутствовали соответствующие лицензии.

Из ответа Инспекции ФНС России N 24 по г. Москве следует, что ООО “ТрансПроект“ встало на налоговый учет 13.10.2004 г., учредителем и руководителем является Т. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность с момента налоговой регистрации. По месту нахождения организация не найдена. В рамках уголовного дела N 120855, возбужденного
в отношении бывшего директора ООО “Янтхор“ Б.А., была допрошена в качестве свидетеля соседка по квартире Т., М.. Со слов М., по месту прописки Т. появлялся последний раз в ноябре 2004 г., также свидетель показал, что Т. злоупотреблял спиртными напитками.

МРИ ФНС России N 7 по Московской области был сделан запрос в ИФНС России N 24 по г. Москве, о представлении учетного дела ООО “ТрансПроект“. Из представленного учетного дела видно, что вышеуказанная организация была зарегистрирована по доверенности гражданином Б.И.

Из ответа Инспекции ФНС России N 18 по г. Москве следует, что ООО “Селектум“ встало на налоговый учет 12.04.2004 г., учредителем и руководителем является З. Организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы бухгалтерскую и налоговую отчетность с момента налоговой регистрации; по месту нахождения организация не найдена.

В судебном заседании по ходатайству налогового органа опрошен свидетель З., числящийся генеральным директором ООО “Селектум“ (протокол судебного заседания от 22.05.2007 г. - т. 2, л.д. 96 - 98). Свидетель в ходе опроса показал, что сведений об организации ООО “Селектум“ не имеет, никогда не руководил ею, не являлся ее работником, дохода от нее не получал, никаких документов не подписывал, а также указал, что подпись на договорах, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах не является его подписью.

Для проверки движения денежных средств в ОАО Банк Москвы направлены требования о представлении расширенных выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО “Селектум“, ООО “ТрансПроект“.

Расчетный счет ООО “Селектум“ открыт в ОАО Банк Москвы. Полученная из банка информация свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО “Селектум“, на следующий день в той же сумме списывались с расчетного счета на выплату зарплаты, хозяйственные расходы. При этом отсутствовали перечисление налогов, сборов, выплаты организациям-контрагентам за материалы, услуги и т.п. Так, на расчетный счет ООО “Селектум“ 16.12.2004 г. поступили денежные средства от ООО “Янтхор“ за выполненные работы в сумме 964700 руб. На следующий день, 17.12.2004 г., денежные средства в сумме 964700 руб. были обналичены для выплаты заработной платы.

Расчетный счет ООО “ТрансПроект“ открыт в ОАО Банк Москвы. Полученная из банка информация свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО “ТрансПроект“, на следующий день в той же сумме списывались с расчетного счета на выплату зарплаты. При этом отсутствовали перечисление налогов, сборов, выплаты организациям-контрагентам за материалы, услуги и т.п. Так, на расчетный счет ООО “ТрансПроект“ 10.03.2005 г. поступили денежные средства от ООО “Янтхор“ за выполненные работы в сумме 695254 руб. На следующий день, 11.03.2005 г., денежные средства в сумме 695300 были обналичены для выплаты заработной платы. 28.03.2005 г. поступили денежные средства от ООО “Янтхор“ за выполненные работы в сумме 895450 руб. На следующий день, 29.03.2005 г., денежные средства в сумме 895450 руб. были обналичены для выплаты заработной платы. 31.03.2005 г. поступили денежные средства от ООО “Янтхор“ за выполненные работы в сумме 855000 руб. На следующий день, 01.04.2005 г., денежные средства в сумме 855000 руб. были обналичены для выплаты заработной платы.

Из представленных в материалы дела копий чеков, по которым в ОАО Банк Москвы снимались наличные денежные средства с расчетных счетов ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ усматривается, что деньги по обеим организациям снимались одним и тем же лицом - П.П.

Также судом первой инстанции, в нарушение ст. 71 АПК РФ, не дана правовая оценка доводам МРИ ФНС России N 7 по Московской области, о фиктивности договоров субподряда, заключенных ООО “Янтхор“ с ООО “Селектум“: 1) N 9 от 27.04.2004 г. на выполнение ремонтно-реставрационных работ в Первом Московском областном музыкальном училище на сумму 817542 руб. (в том числе НДС 147158 руб.); акт приемки выполненных работ б/н от 30.09.2004 г.; 2) N 10 от 21.05.2004 г. на выполнение ремонтно-реставрационных работ в Государственном музее-заповеднике А.С. Пушкина в селе Большие Вяземы Одинцовского района Московской области на сумму 137203 руб. (в том числе НДС 24697 руб.); акт приемки выполненных работ б/н от 30.07.2004 г.; 3) N 11 от 21.05.2004 г. на выполнение ремонтно-реставрационных работ в Государственном историко-художественном музее-заповеднике Новый Иерусалим, г. Истра Московской области на сумму 740847 руб. (в том числе НДС 133 353 руб.); акт приемки выполненных работ б/н от 30.06.2004 г.

В судебном заседании по ходатайству налогового органа опрошен свидетель З., числящийся генеральным директором ООО “Селектум“ (протокол судебного заседания от 22.05.2007 г. - т, 2 л.д. 96 - 98).

Свидетель в ходе опроса показал, что сведений об организации ООО “Селектум“ не имеет, никогда не руководил ею, не являлся ее работником, дохода от нее не получал, никаких документов не подписывал, а также указал, что подпись на договорах, актах о приемке выполненных работ, счетах-фактурах не является его подписью. В результате опроса З. налоговым органом доказано, что документы, представленные ООО “Янтхор“ в качестве уменьшения налога на прибыль, являются недействительными.

Инспекцией в рамках представления дополнительных доказательств по делу N А41-К2-1518/07 были получены объяснения у директора ООО “Селектум“ - гр. З. и у соседки по квартире директора ООО “ТрансПроект“ - гр. М. по факту участия данных лиц в этих организациях и по факту подписания директорами ООО “Селектум“, ООО “ТрансПроект“ договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур выставленных истцу, в результате чего установлено, что гр. З. не являлся и не является директором ООО “Селектум“ и никакой другой организации, следовательно, не подписывал никаких документов от имени ООО “Селектум“; гр. М. утверждает, что гр. Т. не появляется по месту прописки с декабря 2004 года.

В соответствии со ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе представлять доказательства.

Согласно ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Письменными доказательствами, согласно ст. 75 АПК РФ являются доказательства, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В соответствии со ст. 89 АПК РФ в качестве доказательств допускаются иные документы и материалы, если содержат сведения, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Учитывая изложенные нормы, письменные объяснения, полученные у гр. З. и гр. М., являются надлежащим доказательством по делу и отвечают признакам относимости, допустимости и достоверности, предусмотренным ст. ст. 67, 68, 71 АПК РФ.

Налоговое и арбитражное процессуальное законодательство не ограничивает возможности налоговых органов по получению и представлению доказательств только рамками проведения камеральных либо выездных налоговых проверок. Налоговые органы, как и иные лица, участвующие в судебном разбирательстве вправе представлять суду в обоснование своей позиции любые доказательства, полученные с соблюдением федерального закона.

Довод Общества о том, что данные доказательства получены после окончания выездной налоговой проверки несостоятелен и не имеет значения для правильного рассмотрения спора, так как указанные доказательства не служат основаниями для каких-либо новых выводов, а лишь подтверждают выводы налогового органа, сделанные на основании материалов камеральной налоговой проверки.

Также не обоснован довод Общества о том что, в порядке ст. 89 - 100 НК РФ не предусматривается использование при выездной налоговой проверке материалов, предоставленных по запросу Инспекции, ОРЧ N 5 УБНП ГУВД по Московской области. Приказом МВД РФ и МНС РФ от 22.01.2004 г. N 76/АС-3-06/37 “Об утверждении нормативно-правовых актов в порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений“ предусмотрен порядок взаимодействия и обмена между налоговыми органами и органами милиции материалов проверок для предупреждения и пресечения налоговых правонарушений; данные материалы могут быть использованы при составлении актов проверок и вынесении по ним соответствующих решений, как налоговыми органами, так и органами внутренних дел.

Вывод суда первой инстанции о проявлении Обществом должной осмотрительности по проверке своих контрагентов - ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“ не основан на фактических материалах дела. При выборе в 2004 году контрагентов по заключению договоров субподряда в рамках государственных заказов ООО “Янтхор“ должно было для проявления надлежащей осмотрительности получить от контрагентов заверенные копии свидетельства о государственной регистрации, решения участников (протокол общего собрания) о назначении единоличного исполнительного органа, копии паспортов генеральных директоров; получить от контрагентов копии последних деклараций по основным налогам и платежные поручения об уплате налогов по этим декларациям; убедиться, что генеральный директор, учредитель не находится в списке массовых заявителей, а юридический адрес не находится в списке массовых адресов.

Обществом же в обоснование факта установления надлежащей осмотрительности представлены выписки ЕГРЮЛ ООО “Селектум“ и ООО “ТрансПроект“, полученные на сайте www.egrul.nalog.ru, датируемые 2006 годом.

В соответствии с п. 5, п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, апелляционный суд считает, что налоговым органом доказано, что Общество действовало при выборе контрагентов без должной осмотрительности и осторожности; деятельность Общества была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. В нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль Общество неправомерно уменьшило полученные доходы на сумму произведенных расходов, в результате принятия к учету первичных документов, составленных и выставленных с нарушением установленного порядка, а именно: договоров подряда, сметно-финансовых расчетов и других документов, подписанных неустановленными лицами, что свидетельствует о том, что действия Общества направлены на неправомерное применение налоговых вычетов и неправомерное завышение сумм расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшающих полученные доходы, заявленные им в налоговых декларациях по налогу на прибыль.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства по делу, не дана должная оценка доводам налогового органа, подтверждающим правомерность привлечения Общества к налоговой ответственности по решению N 311 от 25.12.2006 г., в связи с чем, обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 2 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-1518/07 - изменить.

Взыскать с ООО “Янтхор“, расположенного по адресу: Московская область, Коломенский район, д. Н. Хорошово, ул. Центральная, д. 7, ИНН 5070004600, ОГРН 1025007331106, в доход бюджета штрафные санкции в размере 180683 руб.

Отказать в удовлетворении требований ООО “Янтхор“ к МРИ ФНС РФ N 7 по Московской области о признании недействительным решения N 311 от 25.12.2006 г. о привлечении к налоговой ответственности в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 814768 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 208241 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере 162954 руб.

Взыскать с ООО “Янтхор“ в пользу федерального бюджета судебные расходы по госпошлине 5113 руб. 66 коп. за рассмотрение дела и 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы, всего 6113 руб. 66 коп.

Выдать исполнительный лист.

В остальной части решение АСМО от 17 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-1518/07 - оставить без изменения.