Решения и определения судов

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2007 по делу N А41-К2-3474/07 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания суммы заниженного НДС удовлетворено правомерно, так как сумма НДС предъявлена заявителем к налоговому вычету обоснованно, поскольку расходы по ведению технадзора по строительству газопровода носят производственный характер и были необходимы для производства кирпича.

ДЕСЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 27 ноября 2007 г. по делу N А41-К2-3474/07

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2007 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2007 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ч.

судей А., К.

при ведении протокола судебного заседания О.,

при участии в заседании:

от заявителя: М.-П., доверенность N 11 от 20.04.2007 г.; Щ., доверенность N 10 от 20.04.2007 г.

от органа: Ч., доверенность N 03-26 от 28.12.2006 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Павловскому-Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 24 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-3474/07, принятого судьей С., по
заявлению Общества с ограниченной ответственностью “Павлово-Посадские Керамические Изделия“ к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Павловскому-Посаду Московской области о признании недействительным решения и требования,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “Павлово-Посадские Керамические Изделия“ (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с уточнениями, принятыми в порядке ст. 49 АПК РФ) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Павловскому-Посаду Московской области о признании недействительным решения N 11-1390 ДСП от 22 ноября 2006 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности, в части взыскания суммы заниженного НДС в размере 452 926 руб., в том числе: за апрель 2005 г. - в размере 451 305 руб.; за апрель 2004 г. - в размере 1 621 руб., о признании недействительным требования N 18774 об уплате налога по состоянию на 27.11.2006 г.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-3474/07 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением, Инспекция обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований Обществу - отказать.

В обоснование жалобы Инспекция указала, что на основании решения руководителя Инспекции N 182 от 15.06.2006 г. в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и перечисления НДС за период с 01.01.2004 г. по 01.06.2006 г.

По итогам проверки был составлен акт N 11-348 ДСП от 07.09.2006 г.

Общество представило на указанной акт протокол разногласия, по результатам рассмотрения которого было вынесено решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности Общества N 11-1390 ДСП
от 22.11.2006 г.

При принятии решения Инспекцией были частично удовлетворены разногласия Общества и доначислен налога на добавленную стоимость в размере 452 926 руб., в том числе за 2004 г. - в размере 1 621 руб., за 2005 г. - в размере 451 305 руб.

В мае 2004 г. по счету-фактуре N 1 от 31.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб. Обществом произведено возмещение НДС со стоимости приобретенного кирпича у ООО “Павлово-Посадский керамический завод“. Кирпич приобретался с целью дальнейшей перепродажи, однако в апреле 2005 г. весь кирпич списан на брак. Кроме того, Общество произвело собственный кирпич, которые в апреле 2005 г. списало также на брак на сумму 2 332 411 руб., в том числе НДС 419 834 руб. как не соответствующий ГОСТ.

Согласно акту списания кирпича от 30.04.2005 г., следует что кирпич не может быть реализован из-за несоответствия ГОСТу и не подлежит дальнейшему использованию. Списание кирпича произведено со склада готовой продукции, при этом виновные лица не установлены. Также данный кирпич не использовался для дальнейшей перепродажи.

В соответствии со ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. В целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг). Для осуществления налогового вычета по НДС необходимо, что бы
сумма налога была оплачена в бюджет и уплата должна быть в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со ст. 146 НК РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Определение Конституционного Суда РФ N 87-О имеет дату 18.04.2006, а не 18.04.2004.

В Определении Конституционного Суда РФ N 87-О от 18.04.2004 г. указано, что праву налогоплательщика на применение в вычета по налогу на добавленную стоимость корреспондирует обязанность уплатить налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме, соблюдения только формальных условий применения налогового законодательства о налогах и сборах недостаточно для подтверждения права на вычет.

Соответственно, при списании в брак продукции, приобретенной для перепродажи или продукции собственного производства НДС должен быть восстановлен, т.е. не соблюдены условия, установленные ст. 171 НК РФ.

С учетом этой законодательной нормы по товарам, приобретаемым налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, но не использованным для осуществления таких операций в связи с их порчей или хищением, применение налоговых вычетов по НДС неправомерно.

Поэтому со стоимости испорченного имущества, товаров, как и прежде, необходимо восстанавливать НДС.

Перечень операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, предусмотрен п. 1 ст. 146 НК РФ. В данные перечень включены операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами работами, услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом другому лицу, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким
образом, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом другому лицу, оказания услуг одним лицом другому лицу.

Учитывая изложенное, выбытие материальных ценностей в связи с признанием их браком объектом налогообложения на добавленную стоимость не является.

На основании изложенного суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные по товарам (работам, услуга), использованными при осуществлении операций, не признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, вычету не подлежат.

В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, ранее принятые к вычету, по товарам, выявленным при проведении инвентаризации имущества как брак, подлежат восстановлению в соответствии с п. 3 ст. 170 гл. 21 НК РФ.

Правила о восстановлении налога касаются тех ситуаций, когда НДС правомерно был принят к вычету, а потом из-за проведения необлагаемых операций налог надлежит восстановить и перечислить в бюджет.

Из акта списания от 30.04.2005 г. следует, что Общество в апреле 2005 г. было списано со склада готовой продукции в брак кирпича в количестве 2 905 027 штук на сумму 10 857 062,39 руб.

Поскольку брак налогоплательщиком не реализовывался и безвозмездно не передавался, у организации отсутствует объект налогообложения по НДС, в связи с чем он обязан восстановить суммы “входного“ НДС, принятого к вычету при приобретении товаров, в части, приходящейся на нереализованную бракованную продукцию.

Данные для расчета сырья, используемого для производства готовой продукции в 2004 г. (оборотно-сальдовые ведомости Общества по счету 43 за январь - декабрь 2004 г.)

Всего в 2004 г. было выпущено кирпича в количестве 13 417 530 штук.

Таким образом списание бракованной продукции составляет 21,65% (2 905 027 : 13 417 530 штук)
от общего объема выпущенной продукции за 2004 г.

Для производства кирпича в 2004 г. Общество использовало глину, приобретаемую у ООО “ППГО“, согласно счетов-фактур по цене 62,71 руб., 76,27 руб. и 500,00 руб. за 1 тн (без НДС). Все счета-фактуры оплачены и по ним предъявлен к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость. (счета-фактуры N 00000002 от 27.02.2004 г., N 00000003 от 05.04.2004 г., N 00000004 от 30.04.2004 г., N 00000005 от 30.06.2004 г., N 00000010 от 31.08.2004 г., N 00000011 от 31.08.2004 г. N 00000013 от 30.09.2004 г., N 00000015 от 31.10.2004 г., N 00000016 от 30.11.2004 г., N 00000017 от 31.12.2004 г.)

В соответствии со ст. 93 НК РФ в ходе проверки требованием от 26.07.2006 г. налогоплательщику было предложено представить документы, подтверждающие сумму НДС, заявленную к вычету. Требование о предоставлении документов Обществом исполнено не было.

Согласно письма Общества от 28.07.2006 г. исх. N 17, Инспекции было отказано в представлении выписки из отраслевого справочника “нормы расхода сырья (глины), для производства готовой продукции“ и калькуляции готовой продукции по элементам затрат, действующие в 2004 г.

В связи с тем, что Общество отказало в предоставлении калькуляций отпускных цен по элементам затрат и выписки из отраслевого справочника норм расхода глины, используемой при производстве готовой продукции, расчет норм расхода произведен по средним показателям:

Среднее количество сырья (глины) в 1 шт. готовой продукции: выпуск кирпича за 2004 г. 13 417 530 шт. = 0,00783 тн. 0,00783 тн. x количество бракованной продукции 2 905 027 шт. = 22746,36 тн. x среднюю стоимость 1 тн. глины 102,54 = 2 332 411 руб.

Сумма НДС
неправомерно принятая к вычету из бюджета по списанной готовой продукции в брак 2 332 411 руб. x 18% = 419 834 руб.

В нарушение п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ в апреле 2005 г. к налоговым вычетам Общество предъявило суммы НДС, уплаченные им при приобретении товаров, использованных для производства продукции, не давшей облагаемый НДС оборот (брак, списанные на затраты) в сумме 419 834 руб.

Таким образом, в нарушение ст. 171 п. 2 и ст. 172 п. 1 НК РФ суммы заниженного налога на добавленную стоимость за апрель 2005 г. составила 419 834 руб.

В мае 2004 г. (счет-фактура N 1 от 31.04.2004 г. на сумму 206 308,50 руб.) Общество произвело возмещение налога на добавленную стоимость со стоимости приобретенного кирпича одинарного М-125 у ООО “Павлово-Посадский керамический завод“

Кирпич одинарный М-125 137 539 шт. x 1,27 - 174 837,71 руб. НДС 31 470,79 руб. Итого 206 308,50 руб. (счет-фактура N 1 от 31.03.2004 г. и договор купли-продажи N 1/2004 г. от 30.01.2004 г.)

Согласно акта от 30.04.2005 г. указанные кирпич был списан со склада готовой продукции из-за несоответствия ГОСТу и не подлежит дальнейшему использованию.

Поскольку брак налогоплательщиком не реализовывался и безвозмездно не передавался, у организации отсутствует объект налогообложения по НДС, в связи с чем он обязан восстановить суммы “входного“ НДС, принятого к вычету при приобретении товаров, в части, приходящейся на нереализованную бракованную продукцию.

Также следует отметить, что в январе 2005 г. Общество производило реализацию кирпича: одинарного, полуторного, некондиционного одинарного, некондиционного полуторного (счет-фактура N 1 от 31.01.2005 г. на сумму 5 039 999,08 руб. ООО
“РигТрейд“) и марте 2005 г. реализован кирпич одинарный (счет-фактура N 5 от 15.03.2005 г. на сумму 30000 руб., ООО “Диалог-Интел“) (N 7 счет-фактура N 1 от 31.01.2005 г. и N 5 от 15.03.2005 г.).

Из изложенного следует, что Общество имело возможность произвести реализацию кирпича, однако меры для этого не принимало.

Таким образом, в нарушение п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ сумма заниженного налога на добавленную стоимость за апрель 2005 г. составила 31 471 руб.

В ходе проверки установлено, что Общество предъявило к вычету налог на добавленную стоимость по счету-фактуре N 00000197 от 30.01.2004 г. на 10 624,50 руб. в том числе НДС 1 620,69 руб. за ведение технадзора по строительству газопровода.

Расходы по ведению технадзора по строительству газопровода не могут учитываться в качестве операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, в связи с тем, что газопровод строящийся, т.е. не участвующий непосредственно в производственной деятельности.

В целом по Обществу за 2004 г. и 2005 г. сумма заниженного налога на добавленную стоимость составил 452 926 руб. в том числе: НДС за 2004 г. - 1 621 руб., НДС за 2005 г. - 451 305 руб.

Представитель Инспекции в судебном заседании доводы жалобы поддержал, просил апелляционный суд решение отменить, в удовлетворении требований Обществу отказать.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу Инспекции, составленный в порядке ст. 262 АПК РФ, в котором считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При этом Общество исходило из того, что налоговые вычеты по НДС по приобретению глины, использованной для производства кирпича, были предъявлены
Обществом в соответствии со ст. 171 и 172 НК РФ по мере оплаты счетов и принятия на учет сырья в течение 2004 г. Это подтверждается книгами покупок Общества за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г., которые отражают факт регистрации счетов-фактур выставленных Обществу контрагентами, оплаты счетов-фактур и оприходования товара.

Имеются счета-фактуры, выставленные поставщиком (ООО “ППГО“) Обществу при приобретении глины-сырья для производства кирпича.

Имеются товарные накладные, подтверждающие передачу глины от поставщика (ООО “ППГО“) и принятие ее Обществом.

Имеются платежные поручения, подтверждающие соблюдение Обществом отдельных требований ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Указанные выше документы (счета-фактуры, товарные накладные и платежные поручения) представлены в материалах дела.

Декларации по НДС за 2004 г. были представлены в Инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии (копии налоговых деклараций имеются в материалах дела).

Вычеты по НДС по приобретению глины в 2004 г. были приняты Инспекцией и никаких претензий по поводу необоснованности данных вычетов Инспекция не предъявляла.

Таким образом, сумма НДС в размере 419 834 руб. за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. предъявлена Обществом к налоговым вычетам правомерно.

Сырье (глина) было приобретено Обществом и использовалось им для целей связанных с производственной деятельностью (производство кирпича), что подтверждается постановкой его на баланс Общества и производственными отчетами о выпуске глиномассы за 2004 г.

Оборудование, на котором выпускался кирпич, было морально и физически устаревшее, сильно изношенное. По этой причине при производстве кирпича был большой процент брака. Поэтому, учредителем было принято решение о прекращении выпуска нерентабельной продукции.

Произошло массовой увольнение работников предприятия, о чем свидетельствует приказ (распоряжение) N 202/к от 27.12.2005 г., приказ (распоряжение) N 203/к от 27.12.2004
г., приказ N 07/к от 31.01.2005 г. о прекращении действия трудового договора (контракта) с работниками.

Производство кирпича было остановлено. Предприятие предприняло все меры для реализации оставшейся продукции.

31 января 2005 г. был реализован кирпич на сумму 5 039 999,08 руб. организации ООО “РигТрейд“ по счету-фактуре N 1 от 31.01.2005 г. Факт реализации кирпича отражен в книге продаж за январь 2005 г.

В марте 2005 г. был реализован кирпич на сумму 30 000 руб. организации ООО “Диалог-Интел“ по счету-фактуре N 5 от 15.03.2005 г. Факт реализации кирпича отражен в книге продаж за март 2005 г.

Акт подписан генеральным директором и главным бухгалтером, так как других сотрудников в Обществе не было, о чем свидетельствует ведомость начислений, удержаний, прочих расходов, выплат за апрель 2005 г.

При проведении выездной налоговой проверки Инспекцией было вынесено решение, согласно которому Общество обязали восстановить НДС, предъявленный к налоговому вычету в апреле 2005 г., на том основании, что Общество в апреле 2005 г. предъявил к налоговым вычетам НДС в сумме 419 834 руб., уплаченный им при приобретении товаров, использованных для производства продукции, не давшей облагаемый НДС оборот (брак).

Однако Общество не приобретал товары в апреле 2005 г. и предъявлял в апреле 2005 г. к вычету НДС в сумме 419 834 руб., о чем свидетельствует книга покупок за апрель 2005 г., в которой не зарегистрирован счет-фактура по приобретению глины с такой суммой НДС и налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2005 г., а применял налоговый вычеты по мере оплаты счетов и принятия на учет сырья в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.

Довод Инспекции о том, что Общество обязано восстановить суммы входного НДС, принятого к вычету при приобретении товаров в части, приходящейся на нереализованную бракованную продукции, а также что бракованная продукция является расходом для собственных нужд на основании пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ не соответствует действующему законодательству.

Пункт 3 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным права, подлежат восстановлению.

Брак продукции к числу случаев, перечисленных в пункте 3 ст. 170 НК РФ не относится.

Таким образом, Инспекция в своем решении возлагает на налогоплательщика обязанность по внесению в бюджет ранее принятых к зачету сумм НДС, не предусмотренную Налоговым кодексом РФ.

Ссылка Инспекции на пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ несостоятельна, поскольку указанной нормой не предусмотрены основания и порядок признания подобных расходов расходами для собственных нужд, а глава 25 НК РФ, на которую в своем решении ссылается Инспекция, не имеет никого отношения к налогу на добавленную стоимость.

Инспекцией не оспаривается наличие и правильность оформления первичных документов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, необходимых для применения налоговых вычетов по НДС. Факт уплаты НДС и оприходование товара Инспекцией не оспаривается.

В действующем налоговом законодательстве не содержится требования о восстановлении суммы налога на добавленную стоимость, принятой к вычету при постановке на учет товаров, приобретенных для производства продукции, впоследствии списанной в брак из-за ее несоответствия ГОСТу и невозможности дальнейшего использования и реализации.

В документе, видимо, допущен пропуск текста: имеется в виду пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ.

Ссылка Инспекции на п. 2 ст. 171 и п. ст. 172 НК РФ также несостоятельна, поскольку и этой законодательной нормой порядок возмещения налога на добавленную стоимость в составе стоимости сырья, использованного для производства продукции, впоследствии списанной в брак, также не предусмотрен.

Согласно ст. 23 НК РФ на налогоплательщике лежит обязанность уплачивать законно установленные налоги. Следовательно, обязанность по уплате в бюджет ранее правомерно принятой к зачету суммы НДС должна быть предусмотрена законом.

Как следует из анализа статей 146, 170 - 172 НК РФ, если имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующее изменение в его использовании.

В мае 2004 г. Обществом был приобретен кирпич у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“, что подтверждается книгой покупок Общества за период с 01.05.2004 г. по 31.05.2004 г., которая отражает факт регистрации счета-фактуры N 1 от 31.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., выставленной Обществу контрагентом, платы счета-фактуры и оприходования товара.

Обществом полностью соблюдены все условия применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные ст. ст. 171 и 172 НК РФ, по поставке кирпича.

Имеется счет-фактура N 1 от 31.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., выставленная ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ Обществу при приобретении кирпича.

Имеется товарная накладная N 1 от 31.03.2004 г., подтверждающая передачу кирпича от ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ и принятие его Обществом.

Имеется платежное поручение N 273 от 16.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., подтверждающее соблюдение Обществом требований ст. ст. 171 и 172 НК РФ в целях применения налоговых вычетов по НДС.

Указанные выше документы представлены в материалах дела.

НДС по приобретению кирпича был применен к налоговому вычету в налоговой декларации по НДС за май 2004 г. Данная налоговая декларация был представлена в налоговую инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии.

Таким образом, сумма НДС в размере 31471 руб., уплаченная Обществом со стоимости приобретенного кирпича, были предъявлена им к налоговому вычету в мае 2004 г. после полной оплаты товара и принятия его на учет при соблюдении всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Вычеты по НДС по приобретению кирпича в мае 2004 г. были приняты Инспекцией и никаких претензий по поводу необоснованности данного вычета Инспекция не предъявляла.

Таким образом, сумма НДС в размере 31 471 руб. за май 2004 г. предъявлена Обществом к налоговому вычету правомерно.

Данный товар (кирпич) ранее находился на ответственном хранении у Общества более одного года, о чем свидетельствует договор хранения N 1 от 31.03.2003 г. Кирпич Общество приобрело согласно договора купли-продажи N 1/2004 г. от 30.01.2004 г., которые имеется в материалах дела, в соответствии с решением собрания кредиторов ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ от 26.12.2003 г., так как ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ было признано банкротом Арбитражным судом Московской области согласно решению от 01.04.2002 г. по делу А41-К2-19361/01

02 июля 2004 г. конкурсное производство на ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ было завершено согласно определению Арбитражного суда Московской области от 02 июля 2003 г. по делу А41-К2-19361/01.

Приобретенный согласно договора купли-продажи N 1/2004 от 30.01.2004 г. кирпич абсолютно идентичен продукции Общества, так как кирпич производства ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ изготовлен на том же оборудовании, что и кирпич Общества, о чем свидетельствуют договор N 1/2003 г. купли-продажи имущественного комплекса (бизнеса) “Павлово-Посадский керамический завод“ от 28.03.2003 г., заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (продавец) и ООО “Лиман“ (покупатель) и договор аренды недвижимого имущества от 21.06.2003 г., заключенный между ООО “Лиман“ (арендодатель) и Обществом (арендатор) из того же сырья и той же марки и качества. Об этом свидетельствуют договор N 0101/к от 03.01.2002 г., заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (поставщик) и Обществом (покупатель) и договор поставки N П30/10 от 30.10.2003 г., заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (поставщик) и ООО “Риггрейд“ (покупатель).

Приобретенный у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ кирпич хранился на том же складе, что и произведенная Обществом продукция (кирпич), других складов у Общества не имелось, так как Общество не занималось перепродажей других товаров. Поэтому при реализации кирпича не было возможности отследить, какой именно кирпич продали: купленный у “Павлово-Посадский керамический завод“ или произведенный Обществом. При этом себестоимость произведенного Обществом одинарного кирпича составляла 2,37 руб., (оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 за 2004 г.), а стоимость кирпича купленного у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ - 1,27 руб. (оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 за 2004 г.). Поэтому, когда было принято решение о списании оставшегося битого кирпича в брак из-за его несоответствия ГОСТу, был списан и кирпич, приобретенный у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“, в количестве 137 539 шт.

Сумма убытка от списания покупного кирпича составила 174 837,71 руб., если было бы списано такое же количество произведенного кирпича, сумма убытка составила бы 325 967,43 руб.

В апреле 2004 г. Обществу были оказаны услуги по ведению технадзора по строительству газопровода организацией ГУП МО “Мособлгаз“ Филиал “Ногинскмежрайгаз“, что подтверждается книгой покупок Общества за период с 01.04.2004 г. по 30.04.2004 г., которая отражает факт регистрации счета-фактуры N 197 от 30.01.2004 г. на сумму 10624,50 руб. в т.ч. НДС на сумму 1 620,69 руб., выставленного Обществу контрагентом, оплаты счета-фактуры платежным поручением N 728 от 03.11.2003 г. на сумму 10 624,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 1 620,69 руб. и оприходования услуг.

Сумма НДС в размере 1 620,69 руб. была предъявлена к налоговому вычету при соблюдении Обществом всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

НДС по оказанным услугам был применен Обществом к налоговому вычету в налоговой декларации по НДС за апрель 2004 г. Данная налоговая декларация была представлена в налоговую инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии.

Таким образом, сумма НДС в размере 1 620,69 руб., уплаченная Обществом со стоимости оказанных услуг, была предъявлена им к налоговому вычету в апреле 2004 г. после полной оплаты услуг и принятия его на учет при соблюдении всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Вычеты по НДС по данным услугам в апреле 2004 г. были приняты Инспекцией и никаких претензий по поводу необоснованности данного вычета Инспекция не предъявляла. Таким образом, сумма НДС в размере 1 620,69 руб. за апрель 2004 г. предъявлена Обществом к налоговому вычету правомерно; данный вид расходов носит производственный характер. Технологический процесс производства кирпича включает в себя этап сушки полуфабриката в сушильной печи. Сушильная печь работает на сжиженном углеродном газе, который транспортируется поставляющей организацией по газопроводу. Таким образом, газ используется для сушки кирпича, что является частью производственного процесса, и следовательно, используется в совершении операций, облагаемых НДС.

В ноябре 2003 г. производились ремонтные работы по замене узла учета расхода газа. Данный факт подтверждается приказом по предприятию N 401/А от 12.11.2003 г. “Об установке газового счетчика“, приказом по Ногинскому филиалу ГУП МО “Мособлгаз“ N 142-П от 10.11.2003 г. о назначении ответственным по ведению технического надзора за заменой узла учета расхода газа на территории ООО “Лиман“. Общество арендовало имущественный комплекс у ООО “Лиман“.

Ведение технического надзора за ремонтом газопровода, связанным с заменой узла учета расходов газа в ГРП на территории предприятия со стороны филиала “Ногинскмежрайгаз“ ГУП МО “Мособлгаз“ предусмотрен Правилами безопасности для объектом, использующих сжиженные углеродные газы, утвержденными Постановлением N 40 от 27 мая 2003 г. Федерального горного и промышленного надзора России.

21 ноября 2003 г. узел учета газа был заменен и принят в эксплуатацию, о чем свидетельствуют акт приемки в эксплуатацию под пусконаладочные работы газового оборудования от 21.11.2003 г., подписанный между Обществом и монтажной организацией и акт приемки узла учета расхода газа в эксплуатацию от 04.11.2003 г., подписанный между Обществом, и филиалом ГУП МО “Мособлгаз“ “Ногинскмежрайгаз“. По вышеперечисленным документам можно сделать вывод, что проводилось не строительство газопровода, а замена узла учета газа.

19 апреля 2004 г. был получен акт N 220 от 30.01.2004 г. и счет-фактура N 197 от 30.01.2004 г. на ведение технадзора по строительству газопровода. Услуга по ведению технадзора была оплачена Обществом 03.11.2003 г. платежным поручение N 728 в полном объеме.

Таким образом, выводы Инспекции о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов по НДС в размере 452 926 руб. являются необоснованными и несостоятельными по приведенным выше основаниям.

В судебном заседании представитель Общества доводы отзыва поддержал, просил апелляционный суд решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 258, 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что обжалуемый судебный акт суда первой инстанции должен быть оставлен без изменения, а апелляционная жалоба Инспекции - без удовлетворения.

Как установлено в судебном заседании и подтверждено исследованными по делу доказательствами:

На основании решения руководителя Инспекции по г. Павловскому Посаду N 182 от 15.06.2006 г. в отношении Общество была произведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления и перечисления НДС за период с 01.01.2004 г. по 01.06.2006 г. по результатам которой был составлен акт N 11-348 ДСП от 07.09.2006 г. (л.д. 37 - 54 т. 1).

На указанный акт проверки Обществом был представлен протокол разногласий (л.д. 33 - 36 т. 1), рассмотрев который Инспекция приняла решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности N 11-1390 ДСП от 22.11.2006 г. (л.д. 16 - 36 т. 1).

При принятии решения Инспекцией были частично удовлетворены разногласия налогоплательщика и доначислен налог на добавленную стоимость в размере 452 926 руб., в том числе за 2004 г. - в размере 1 621 руб., за 2005 г. - в размере 451 505 руб.

В ходе проведения проверки Инспекцией было установлено, что Обществом в нарушение п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ необоснованно предъявило в апреле 2005 г. к налоговому вычету НДС на сумму 419 834 руб., уплаченную им при приобретении товаров, использованных для производства продукции, не давшей облагаемый НДС оборот (брак).

В обоснование принятого решения, Инспекция со ссылкой на ст. ст. 171, 172 НК РФ указывает, что поскольку брак налогоплательщиком не реализовывался и безвозмездно не передавался, у Общество отсутствует объект налогообложения по НДС, в связи с чем налогоплательщик обязан в порядке ст. 170 НК РФ восстановить суммы входного НДС, принятого к вычету при приобретении товаров, в части, приходящейся на нереализованную бракованную продукцию.

Инспекции также считает что бракованная продукция является расходом для собственных нужд на основании пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ.

При этом сумма налога в размере 419 834 руб., необоснованно предъявленная Обществом к вычету в апреле 2005 г., определена Инспекцией расчетным путем, исходя из средней стоимости глины, количества глины используемой для производства 1 кирпича, количества кирпича списанного в брак.

Указанные доводы Инспекции, суда апелляционной инстанции считает несостоятельными, не соответствующими действующему налоговому законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

(в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением това“ов, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

(в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

(в ред. Федеральных законов от 29.12.2000 N 166-ФЗ, от 22.07.2005 N 119-ФЗ)

Глина (сырье) была приобретена Обществом (покупателем) у ООО “ППГО“ (поставщика) для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, в связи с чем сумма НДС уплаченная поставщику в составе цены приобретаемой продукции (глины) была заявлена Обществом к вычету в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Налоговые вычеты по НДС по приобретению глины, использованной для производства кирпича, были предъявлены Обществом по мере оплаты счетов и принятия на учет сырья в течение 2004 г. в порядке ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Это подтверждается книгами покупок Общества за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. (л.д. 8 - 29 т. 2, л.д. 38 - 59 т. 3), которые отражают факт регистрации счетов-фактур выставленных Обществу контрагентами, оплаты счетов-фактур и оприходования товара.

В целях подтверждения обоснованности заявленных вычетов по НДС Обществом в Инспекцию в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ были представлены следующие документы:

- счета-фактуры, выставленные поставщиком (ООО “ППГО“) покупателю (Обществу) при приобретении глины - сырья для производства кирпича (л.д. 55 - 56 т. 1)

--------------------------------------T------------------------------------¬

¦Счет-фактура N 1 от 30.01.2004 ¦На сумму 815 526,00 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 124402,27 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 2 от 27.02.2004 ¦На сумму 751 632,31 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 114655,78 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 3 от 05.04.2004 ¦На сумму 832 830,44 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 127041,93 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 4 от 30.04.2004 ¦На сумму 416 311,62 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 63 505,16 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 5 от 30.06.2004 ¦На сумму 3 699,89 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 564,39 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 7 от 31.07.2004 ¦На сумму 3 699,89 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 564,39 руб., ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 10 от 31.08.2004 ¦На сумму 411 124,38 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 62713,89 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 11 от 31.08.2004 ¦На сумму 91 979,27 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 14030,74 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 13 от 30.09.2004 ¦На сумму 444 969,40 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 67876,69 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 15 от 31.10.2004 ¦На сумму 738 680,00 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 112680,00 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 16 от 30.11.2004 ¦На сумму 726 976,00 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 110894,64 руб. ¦

+-------------------------------------+------------------------------------+

¦Счет-фактура N 17 от 31.12.2004 ¦На сумму 1 136 466,42 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 173 359,28 руб. ¦

L-------------------------------------+-------------------------------------

- товарные накладные, подтверждающие передачу глины от поставщика (ООО “ППГО“) и принятие ее покупателем (Обществом) (л.д. 67 - 78 т. 1)

------------------------------------------T---------------------------------¬

¦Товарная накладная N 1 от 30.01.2004 г. ¦На сумму 815 526,00 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 124402,27 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 2 от 27.02.2004 г. ¦На сумму 751 623,31 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 114655,78 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 3 от 05.04.2004 ¦На сумму 832 830,44 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 127041,93 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 4 от 30.04.2004 ¦На сумму 416 311,62 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 63505,16 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 5 от 30.06.2004 ¦На сумму 3 699,89 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 564,39 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 6 от 31.07.2004 ¦На сумму 3 699,89 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 564,39 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 7 от 31.08.2004 ¦На сумму 411 124,38 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 62713,89 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 8 от 31.08.2004 ¦На сумму 91 979,27 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 14030,74 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 9 от 30.09.2004 ¦На сумму 444 969,40 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 67876,69 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 11 от 31.10.2004 ¦На сумму 738 680,00 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 112680,00 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 12 от 30.11.2004 ¦На сумму 726 976,00 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 110894,64 руб. ¦

+-----------------------------------------+---------------------------------+

¦Товарная накладная N 15 от 31.12.2004 ¦На сумму 1 136 466,42 руб., в ¦

¦ ¦том числе НДС 173 359,28 руб. ¦

L-----------------------------------------+----------------------------------

- платежные поручения, подтверждающие уплату сумм НДС, предъявленных Обществу (л.д. 79 - 150 т. 1, л.д. 1 - 7 т. 2).

---------------------------------------T------------------------------------¬

¦Платежное поручение N 171 от ¦На сумму 20 000 руб., в том числе ¦

¦05.01.2004 ¦НДС 3 333,33 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 22 от 13 01.2004¦На сумму 100 000 руб., в том числе ¦

¦ ¦НДС 15254,24 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 25 от 13.01.2004¦На сумму 2 000 руб., в том числе ¦

¦ ¦НДС 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 31 от 14.01.2004¦На сумму 10 000 руб., в том числе ¦

¦ ¦НДС 1525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 34 от 15.01.2004¦На сумму 130 000 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 19830 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 60 от 20.01.2004¦На сумму 15 000 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 2288,14 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 75 от 23.01.2004¦На сумму 50 000 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 7627,12 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 77 от 23.01.2004¦На сумму 100 000 руб., в том ¦

¦ ¦числе НДС 15 254,24 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 102 ¦На сумму 250 000 руб., в том ¦

¦от 29.01.2004 ¦числе НДС 38 135,59 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 113 ¦На сумму 110 000 руб., в том числе ¦

¦от 30.01.2004 ¦НДС 16 779 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 115 ¦На сумму 41 000 руб., в том ¦

¦от 02.02.2004 ¦числе НДС 6254,24 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 129 ¦На сумму 5 000 руб., в том ¦

¦от 04.02.2004 ¦числе НДС 762,71 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 132 ¦На сумму 135 000 руб., в том ¦

¦от 05.02.2004 ¦числе НДС 20 593,22 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 133 ¦На сумму 3 000 руб., в том ¦

¦от 05.02.2004 ¦числе НДС 457,63 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 159 ¦На сумму 115 000 руб., в том ¦

¦от 12.02.2004 ¦числе НДС 17 542,37 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 167 ¦На сумму 200 000 руб., в том ¦

¦от 13.02.2004 ¦числе НДС 30508,47 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 192 ¦На сумму 600 000 руб., в том ¦

¦от 17.02.2004 ¦числе НДС 91 525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 202 ¦На сумму 126 00 руб., в том числе ¦

¦от 19.02.2004 ¦НДС 19 220,34 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 215 ¦На сумму 100 000 руб., в том числе ¦

¦от 26.02.2004 ¦НДС 15 254,24 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 242 ¦На сумму 22 000 руб., в том числе ¦

¦от 03.03.2004 ¦НДС 3 355,93 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 248 ¦На сумму 10 000 руб., в том числе ¦

¦от 09.03.2004 ¦НДС 1 525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 255 ¦На сумму 10 000 руб., в том числе ¦

¦от 10.03.2004 ¦НДС 1 525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 262 ¦На сумму 5 000 руб., в том числе ¦

¦от 11.03.2004 ¦НДС 762,71 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 270 ¦На сумму 11 000 руб., в том числе ¦

¦от 16.03.2004 ¦НДС 1 677,97 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 295 ¦На сумму 72 000 руб., в том числе ¦

¦от 25.03.2004 ¦НДС 10983,05 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 308 ¦На сумму 39 000 руб., в том числе ¦

¦от 31.03.2004 ¦НДС 5949,15 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 317 ¦На сумму 80 000 руб., в том числе ¦

¦от 02.04.2004 ¦НДС 12203,39 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 325 ¦На сумму 31 000 руб., в том числе ¦

¦от 02.04.2004 ¦НДС 4728,81 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 331 ¦На сумму 3 000 руб., в том числе ¦

¦от 06.04.2004 ¦НДС 457,63 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 345 ¦На сумму 150 000 руб., в том числе ¦

¦от 09.04.2004 ¦НДС 22881,36 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 368 ¦На сумму 16 500 руб., в том числе ¦

¦от 22.04.2004 ¦НДС 2516,95 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 412 ¦На сумму 11 000 руб., в том числе ¦

¦от 17.05.2004 ¦НДС 1677,97 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 435 ¦На сумму 155 000 руб., в том числе ¦

¦от 26.05.2004 ¦НДС 23644,07 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 456 ¦На сумму 125 000 руб., в том числе ¦

¦от 31.05.2004 ¦НДС 19067,80 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 462 ¦На сумму 415 000 руб., в том числе ¦

¦от 03.06.2004 ¦НДС 63 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 492 ¦На сумму 85 000 руб., в том числе ¦

¦от 23.06.2004 ¦НДС 12966,10 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 502 ¦На сумму 20 000 руб., в том числе ¦

¦от 29.06.2004 ¦НДС 3 050,85 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 538 ¦На сумму 2 000 руб., в том числе ¦

¦от 02.07.2004 ¦НДС 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 539 ¦На сумму 110 500 руб., в том числе ¦

¦от 06.07.2004 ¦НДС 16855,93 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 545 ¦На сумму 105 000 руб., в том числе ¦

¦от 14.07.2004 ¦НДС 16016,95 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 565 ¦На сумму 7 000 руб., в том числе ¦

¦от 19.07.2004 ¦НДС 1 067,80 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 572 ¦На сумму 17 000 руб., в том числе ¦

¦от 20.07.2004 ¦НДС 2 593,22 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 579 ¦На сумму 1 000 руб., в том числе ¦

¦от 20.07.2004 ¦НДС 152,54 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 582 ¦На сумму 2 000 руб., в том числе ¦

¦от 22.07.2004 ¦НДС 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 586 ¦На сумму 205 000 руб., в том ¦

¦от 26.07.2004 ¦числе НДС 31271,19 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 599 ¦На сумму 130 000 руб., в том ¦

¦от 29.07.2004 ¦числе НДС 19830,51 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 600 ¦На сумму 22 000 руб., в том ¦

¦от 30.07.2004 ¦числе НДС 3355,93 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 617 ¦На сумму 86 000 руб., в том ¦

¦от 02.08.2004 ¦числе НДС 13118,64 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 618 ¦На сумму 5 000 руб., в том ¦

¦от 02.08.2004 ¦числе НДС 762,71 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 620 ¦На сумму 55 000 руб., в том ¦

¦от 03.08.2004 ¦числе НДС 8389,83 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 624 ¦На сумму 8 000 руб., в том ¦

¦от 09.08.2004 ¦числе НДС 1220,34 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 627 ¦На сумму 40 000 руб., в том ¦

¦от 18.08.2004 ¦числе НДС 6101,69 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 655 ¦На сумму 122 000 руб., в том ¦

¦от 23.08.2004 ¦числе НДС 18610,17 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 662 ¦На сумму 140 000 руб., в том ¦

¦от 01.09.2004 ¦числе НДС 21355,93 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 677 ¦На сумму 10 000 руб., в том ¦

¦от 03.09.2004 ¦числе НДС 1525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 682 ¦На сумму 3 000 руб., в том ¦

¦от 07.09.2004 ¦числе НДС 457,63 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 701 ¦На сумму 21 000 руб., в том числе ¦

¦от 16.09.2004 ¦НДС 3203,39 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 708 ¦На сумму 2 000 руб., в том ¦

¦от 20.09.2004 ¦числе НДС 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 711 ¦На сумму 330 000 руб., в том ¦

¦от 21.09.2004 ¦числе НДС 50338,98 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 719 ¦На сумму 10 000 руб., в том ¦

¦от 24.09.2004 ¦числе НДС 1525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 728 ¦На сумму 248 000 руб., в том ¦

¦от 04.10.2004 ¦числе НДС 37830,51 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 729 ¦На сумму 260 000 руб., в том ¦

¦от 04.10.2004 ¦числе НДС 39661,02 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 739 ¦На сумму 10 000 руб., в том ¦

¦от 06.10.2004 ¦числе НДС 1525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 744 ¦На сумму 10 000 руб., в том ¦

¦от 08.10.2004 ¦числе НДС 1525,42 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 760 ¦На сумму 83 000 руб., в том ¦

¦от 18.10.2004 ¦числе НДС 12661,02 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 784 ¦На сумму 5 000 руб., в том ¦

¦от 29.10.2004 ¦числе НДС 762,71 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 787 ¦На сумму 78 000 руб., в том ¦

¦от 03.11.2004 ¦числе НДС 11898,31 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 797 ¦На сумму 2 000 руб., в том ¦

¦от 15.11.2004 ¦числе НДС 305,08 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 815 ¦На сумму 256 000 руб., в том ¦

¦от 17.11.2004 ¦числе НДС 39050,85 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 823 ¦На сумму 325 000 руб., в том ¦

¦от 26.11.2004 ¦числе НДС 49576,27 руб. ¦

+--------------------------------------+------------------------------------+

¦Платежное поручение N 827 ¦На сумму 66 000 руб., в том ¦

¦от 30.11.2004 г. ¦числе НДС 10067,80 руб. ¦

L--------------------------------------+-------------------------------------

Суммы НДС подлежащие вычету были отлажены Обществом в декларации по НДС за 2004 г. (л.д. 117 - 147 т. 2, л.д. 1 - 33 т. 3), которые были представлены в Инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии.

Факт уплаты НДС и оприходования товара, наличие и правильность оформления первичных документов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, необходимых для применения налоговых по НДС, Инспекцией не оспаривается.

Оборудование, на котором выпускался кирпич, было морально и физически устаревшее, сильно изношенное. По этой причине при производстве кирпича был большой процент брака. Поэтому, учредителем было принято решение о прекращении выпуска нерентабельной продукции.

Произошло массовой увольнение работников предприятия, о чем свидетельствует приказ (распоряжение) N 202/к от 27.12.2005 г., приказ (распоряжение) N 203/к от 27.12.2004 г., приказ N 07/к от 31.01.2005 г. о прекращении действия трудового договора (контракта) с работниками (л.д. 60 - 72 т. 3)

Производство кирпича было остановлено. Предприятие предприняло все меры для реализации оставшейся продукции.

В документе, видимо, допущен пропуск текста, восстановить по смыслу который не представляется возможным.

31.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., выставленной Обществу контрагентом, платы счета-фактуры и оприходования товара.

Обществом полностью соблюдены все условия применения налоговых вычетов по НДС, предусмотренные ст. ст. 171 и 172 НК РФ, по поставке кирпича:

Имеется счет-фактура N 1 от 31.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., выставленная ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ Обществу при приобретении кирпича (л.д. 49 т. 2)

Имеется товарная накладная N 1 от 31.03.2004 г., подтверждающая передачу кирпича от ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ и принятие его Обществом (л.д. 50 т. 2)

Имеется платежное поручение N 273 от 16.03.2004 г. на сумму 206 308,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 31 470,79 руб., подтверждающее соблюдение Обществом требований ст. ст. 171 и 172 НК РФ в целях применения налоговых вычетов по НДС (л.д. 51 т. 3).

Указанные выше документы представлены в материалах дела.

НДС по приобретению кирпича был применен к налоговому вычету в налоговой декларации по НДС за май 2004 г. (л.д. 118 - 147 т. 2). Данная налоговая декларация был представлена в налоговую инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии.

Таким образом, сумма НДС в размере 31 471 руб., уплаченная Обществом со стоимости приобретенного кирпича, была предъявлена им к налоговому вычету в мае 2004 г. после полной оплаты товара и принятия его на учет при соблюдении всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Вычеты по НДС по приобретению кирпича в мае 2004 г. были приняты Инспекцией и никаких претензий по поводу необоснованности данного вычета Инспекция не предъявляла.

Таким образом, сумма НДС в размере 31471 руб. за май 2004 г. предъявлена Обществом к налоговому вычету правомерно.

Данные товар (кирпич) ранее находился на ответственном хранении у Общества более одного года, о чем свидетельствует договор хранения N 1 от 31.03.2003 г. (л.д. 77 - 78 т. 3).

Кирпич Общество приобрело согласно договора купли-продажи N 1/2004 г. от 30.01.2004 г. (л.д. 75 - 76 т. 3), которые имеется в материалах дела, в соответствии с решением собрания кредиторов ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ от 26.12.2003 г., так как ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ было признано банкротом Арбитражным судом Московской области согласно решению от 01.04.2002 г. по делу А41-К2-19361/01 (л.д. 123 - 124 т. 3).

02 июля 2004 г. конкурсное производство на ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ было завершено согласно определению Арбитражного суда Московской области от 02 июля 2003 г. по делу А41-К2-19361/01 (л.д. 119 - 122 т. 3).

Приобретенный согласно договора купли-продажи N 1/2004 от 30.01.2004 г. кирпич абсолютно идентичен продукции Общества, так как кирпич производства ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ изготовлен на том же оборудовании, что и кирпич Общества, о чем свидетельствуют договор N 1/2003 г. купли-продажи имущественного комплекса (бизнеса) “Павлово-Посадский керамический завод“ от 28.03.2003 г. (л.д. 79 - 86 т. 3), заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (продавец) и ООО “Лиман“ (покупатель) и договор аренды недвижимого имущества от 21.06.2003 г. (л.д. 87 - 93 т. 3), заключенный между ООО “Лиман“ (арендодатель) и Обществом (арендатор) из того же сырья и той же марки и качества.

Об этом свидетельствуют договор N 0101/к от 03.01.2002 г. (л.д. 92 - 93 т. 3), заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (поставщик) и Обществом (покупатель) и договор поставки N П30/10 от 30.10.2003 г. (л.д. 94 - 97 т. 3), заключенный между ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ (поставщик) и ООО “Риггрейд“ (покупатель).

Приобретенный у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ кирпич хранился на том же складе, что и произведенная Обществом продукция (кирпич), других складов у Общества не имелось, так как Общество не занималось перепродажей других товаров.

Поэтому при реализации кирпича не было возможности отследить, какой именно кирпич продали: купленный у “Павлово-Посадский керамический завод“ или произведенный Обществом.

При этом себестоимость произведенного Обществом одинарного кирпича составляла 2,37 руб., (оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 за 2004 г.), а стоимо“ть кирпича, купленного у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“ - 1,27 руб. (оборотно-сальдовая ведомость по счету 41 за 2004 г.)

Поэтому, когда было принято решение о списании оставшегося битого кирпича в брак из-за его несоответствия ГОСТу, был списан и кирпич, приобретенный у ОАО “Павлово-Посадский керамический завод“, в количестве 137 539 шт.

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что Общество в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ неправомерно предъявило к вычету НДС в сумме 1 621 руб. за апрель 2004 г. по расходам непроизводственного характера - за работы по ведению технадзора по строительству газопровода.

В апреле 2004 г. Обществу были оказаны услуги по ведению технадзора по строительству газопровода организацией ГУП МО “Мособлгаз“ Филиал “Ногинскмежрайгаз“, что подтверждается книгой покупок Общества за период с 01.04.2004 г. по 30.04.2004 г., которая отражает факт регистрации счета-фактуры N 197 от 30.01.2004 г. на сумму 10 624,50 руб. в т.ч. НДС на сумму 1 620,69 руб. (л.д. 107 т. 3), выставленного Обществу контрагентом, оплаты счета-фактуры платежным поручением N 728 от 03.11.2003 г. на сумму 10 624,50 руб., в т.ч. НДС на сумму 1 620,69 руб. (л.д. 108 т. 3). и оприходования услуг.

Сумма НДС в размере 1 620,69 руб. была предъявлена к налоговому вычету при соблюдении Обществом всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

НДС по оказанным услугам был применен Обществом к налоговому вычету в налоговой декларации по НДС за апрель 2004 г. Данная налоговая декларация была представлена в налоговую инспекцию, о чем имеется отметка налогового органа о принятии.

Таким образом, сумма НДС в размере 1 620,69 руб., уплаченная Обществом со стоимости оказанных услуг, была предъявлена им к налоговому вычету в апреле 2004 г. после полной оплаты услуг и принятия его на учет при соблюдении всех требований, предусмотренных ст. ст. 171 и 172 НК РФ.

Вычеты по НДС по данным услугам в апреле 2004 г. были приняты Инспекцией и никаких претензий по поводу необоснованности данного вычета Инспекция не предъявляла.

Технологический процесс производства кирпича включает в себя этап сушки полуфабриката в сушильной печи.

Сушильная печь работает на сжиженном углеродном газе, который транспортируется поставляющей организацией по газопроводу.

Таким образом, газ используется для сушки кирпича, что является частью производственного процесса, и следовательно, используется в совершении операций, облагаемых НДС.

О необходимости использования Обществом газа в производственном процессе по выпуску кирпича свидетельствует сумма, затраченная им на газ за 2004 г. - 11 811 874,00 руб.

В ноябре 2003 г. производились ремонтные работы по замене узла учета расхода газа. Данный факт подтверждается приказом по предприятию N 401/А от 12.11.2003 г. “Об установке газового счетчика“, приказом по Ногинскому филиалу ГУП МО “Мособлгаз“ N 142-П от 10.11.2003 г. о назначении ответственным по ведению технического надзора за заменой узла учета расхода газа на территории ООО “Лиман“ (л.д. 100 т. 3).

Общество арендовало имущественный комплекс у ООО “Лиман“.

Ведение технического надзора за ремонтом газопровода, связанным с заменой узла учета расходов газа в ГРП на территории предприятия со стороны филиала “Ногинскмежрайгаз“ ГУП МО “Мособлгаз“ предусмотрен Правилами безопасности для объектом, использующих сжиженные углеродные газы, утвержденными Постановлением N 40 от 27 мая 2003 г. Федерального горного и промышленного надзора России.

21 ноября 2003 г. узел учета газа был заменен и принят в эксплуатацию, о чем свидетельствуют акт приемки в эксплуатацию под пусконаладочные работы газового оборудования от 21.11.2003 г. (л.д. 101 - 103 т. 3), подписанный между Обществом и монтажной организацией и акт приемки узла учета расхода газа в эксплуатацию от 04.11.2003 г. (л.д. 104 - 105 т. 3), подписанный между Обществом и филиалом ГУП МО “Мособлгаз“ “Ногинскмежрайгаз“.

Указанными документами подтверждается, что проводилось не строительство газопровода, а замена узла учета газа.

19 апреля 2004 г. был получен акт N 220 от 30.01.2004 г. (л.д. 106 т. 3) и счет-фактура N 197 от 30.01.2004 г. (л.д. 107 т. 3) на ведение технадзора по строительству газопровода. Услуга по ведению технадзора была оплачена Обществом 03.11.2003 г. платежным поручение N 728 в полном объеме (л.д. 108 т. 3)

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что сумма НДС в размере 1 620,69 руб. за апрель 2004 г. предъявлена Обществом к налоговому вычету правомерно, поскольку приобретенные Обществом услуги по ведению технадзора по строительству газопровода были использованы для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС (производство кирпича) т.е. данный вид расходов носит производственный характер.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, в частности, указал, что в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, либо осуществления оспариваемых действий (бездействия), возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Доказательств необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, а также доказательств, свидетельствующих о неправомерном уменьшении налогового бремени налогоплательщика на основе нарушения или игнорирования смысла, значения и целей норм налогового законодательства, которые могли создать у суда сомнения в добросовестности налогоплательщика, Инспекцией суду не представлено и судом таковых не добыто.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы апелляционной жалобы Инспекции ошибочны и основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства. При этом ни в апелляционной жалобе, ни в пояснениях представителя Инспекции, данных в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на ошибочность выводов решения суда первой инстанции, нарушения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Апелляционная инстанция не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ, ст. 110 АПК РФ, п. 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“, апелляционный суд считает необходимым взыскать с ИФНС России по г. Павловскому-Посаду Московской области государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 176, 258, 266, 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 24 сентября 2007 г. по делу N А41-К2-3474/07 - оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России по г. Павловскому-Посаду Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России по г. Павловскому-Посаду Московской области в доход федерального бюджета судебные расходы по госпошлине в размере 1000 руб. за апелляционное рассмотрение жалобы.

Выдать исполнительный лист.