Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007 N 09АП-12709/2007-АК по делу N А40-21539/07-106-153 Наличие энергопринимающего устройства технологического присоединения к электрическим сетям необходимо для потребителя электроэнергии, тогда как энергоснабжающей организации не требуется обязательного присоединения к сетям сетевой организации, обладая энергопринимающим имуществом.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 октября 2007 г. N 09АП-12709/2007-АК

Резолютивная часть объявлена 24.10.2007.

Полный текст постановления изготовлен 29.10.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего З.,

судей С., Ц.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ж.Е.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО “Мосэнергосбыт“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2007, принятое судьей Б.,

по делу N А40-21539/07-106-153

по заявлению ОАО “Мосэнергосбыт“

к Управлению ФАС по г. Москве и Московской области

3-е лицо МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Р. (доверенность от 20.10.2006 N 91-09-437, >
от ответчика - К. (доверенность от 09.04.2007 N 3-34, уд. N 0669);

Л. (доверенность от 25.06.2007 N 7-58, уд.
N 1689);

Ж.В.Н. (доверенность от 27.08.2007 N 3-64, уд. N 0691);

от 3-го лица - Ш. (доверенность от 27.09.2007 N 2, >
установил:

Открытое акционерное общество “Мосэнергосбыт“ (далее - ОАО “Мосэнергосбыт“, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по г. Москве и Московской области от 22.02.2006 по делу N 7-49/2006.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17 июля 2007 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Общество не согласилось с принятым решением, и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование этого указывается, решение Комиссии от 22.02.2006 по делу N 7-49/2006 вынесено с нарушением ст. ст. 445, 446 ГК РФ. Учитывая, что между ОАО “Мосэнергосбыт“ и МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ отсутствует заключенный договор оказания услуг по передаче электроэнергии, а также они не находятся в стадии урегулирования разногласий по договору оказания услуг по передаче электроэнергии, оспариваемое предписание является противоречащим ст. ст. 432, 445, 446, 452 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо, МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“, просило решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указывает, что Общество неправомерно пользуется сетями МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ отказывается оплачивать оказываемые ему услуги, тем самым нарушает права и законные интересы МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ и антимонопольное законодательство.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили судебное решение отменить и принять по делу новый судебный
акт об удовлетворении требований заявителя.

Представитель третьего и заинтересованного лиц поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, по мотивам изложенным в отзыве и письменных объяснениях на апелляционную жалобу, просили решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав объяснения участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, решением Управления ФАС по г. Москве и Московской области от 22.02.2006 по делу N 7-49/2006 о нарушении антимонопольного законодательства, в действиях Общества установлен факт нарушения ч. 1 ст. 10 ФЗ “О защите конкуренции“ в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по электроснабжению, выразившегося в ущемлении интересов МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ в части навязывания невыгодных условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии, путем включения Обществом в договор условий об оплате МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“.

22.02.2007 Управлением ФАС по г. Москве и Московской области выдано предписание N 7-49/2006 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Обществу в 30-дневный срок со дня получения предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 ФЗ “О защите конкуренции“, и исключить из договора оказания услуг по передаче электрической энергии условия об оплате МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ в полном объеме фактических
потерь электрической энергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы решение суда основано на полной и всесторонней оценке представленных доказательств, а также правильном применении норм материального права.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона “О защите конкуренции“, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО “Мосэнергосбыт“ является энергоснабжающей организацией, осуществляющей реализацию (продажу) электрической энергии (мощности) потребителям на территории г. Москвы и Московской области.

МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ является сетевой организацией, осуществляющей прием, передачу и распределение электрической энергии, техническое обслуживание и ремонт электрических сетей в Пушкинском районе Московской области на основании лицензии N ЭЭ-02-000355 (Э) от 01.06.2005, выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору РФ.

Основными видами деятельности в соответствии с Уставом МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ являются приобретение, передача и распределение электрической энергии на территории Пушкинского района.

МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ является сетевой организацией и осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче электрической
энергии, в связи с чем в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ “О естественных монополиях“ является субъектом естественных монополий. Поэтому договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии обязателен к заключению сетевой организацией, в соответствии с Постановлением Правительства N 861 от 27.12.2004 “Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг“.

В соответствии с п. 57 “Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации“, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителями, представляет собой сумму стоимости единицы электрической (тепловой) энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Протоколом Правления Энергетического комитета Московской области N 38 от 28.12.2005 для МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ установлены и введены в действие с 01 января 2006 года по 31 декабря 2006 года тарифы (цены) на услуги по передаче электрической энергии по уровням напряжения в размере 26,69 коп./кВт.ч для СН-11, 52,29 коп./кВт.ч для НН.

В соответствии с пояснениями представителя ОАО “Мосэнергосбыт“, утвержденный тариф на передачу электрической энергии включен в тариф на электрическую энергию ОАО “Мосэнергосбыт“ для потребителей Московской области (протокол заседания Комиссии N 8 от 22.02.2007).

Таким образом, ОАО “Мосэнергосбыт“ взимает с потребителей плату за оказание услуги по передаче электрической энергии.

В соответствии с п. 4 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861 услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании
услуг по передаче электрической энергии.

25.01.2006 Обществом в адрес МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ направлен проект Договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 441/17-748 для подписания.

10.02.2006 МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ в адрес ОАО “Мосэнергосбыт“ направлен протокол, разногласий к Договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 441/17-748.

16.03.2006 ОАО “Мосэнергосбыт“, рассмотрев представленный протокол разногласий, подготовило и направило в адрес МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ протокол урегулирования разногласий для подписания.

Одним из пунктов протокола урегулирования разногласий к договору оказания услуг по передаче электрической энергии предусмотрена оплата МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московского района “Электросеть“ ОАО “Мосэнергосбыт“ в полном объеме фактических потерь электрической энергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, не принадлежащих МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“.

Подписание, предложенного ОАО “Мосэнергосбыт“ протокола разногласий МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ не представлялось возможным, поскольку протокол урегулирования разногласий содержит существенные условия Договора в редакции, которая была первоначально предложена ОАО “Мосэнергосбыт“, несмотря на протокол разногласий и обоснованные требования МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ привести ее в соответствие с действующим законодательством по электроэнергетике.

Пунктом 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг“, утвержденных Постановлением Правительства N 861 от 27.12.2004 определено, что сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.

В соответствии с п. 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции Постановления Правительства Российской
Федерации от 21.03.2007 N 168) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Одновременно в п. 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 21.03.2007 N 168) размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 29.01.2007 N 19 “Об утверждении нормативов технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям на 2007 год“ для МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ утвержден норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям от отпуска электроэнергии в сеть в размере 13,86%.

В предлагаемом к заключению проекте договора, а именно в п. 4.2 Приложения N 5, предусмотрены условия, возлагающие на МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ обязанность по компенсации сверхнормативных потерь электроэнергии, образующихся не в ее сетях, в том числе в связи с неплатежами конечных потребителей (населения), нарушения схем учета, несоответствия класса точности приборов учета, ответственность за которые должно нести ОАО “Мосэнергосбыт“.

Расчет объема услуг по передаче электроэнергии, предложенный ОАО “Мосэнергосбыт“, не включает в себя данные о потребленной, но не оплаченной абонентами электроэнергии, данные о неучтенной счетчиками электроэнергии, и неправомерно обязывает МУП “Муниципальное
предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ компенсировать потери возникающие не в его сетях.

Таким образом, ОАО “Мосэнергосбыт“ в проекте договора предлагает использовать способ расчета потребленной абонентами электроэнергии, который реально не отражает объем электрической энергии, принятой энергопринимающими устройствами потребителей и переданной по сетям МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“.

В связи с изложенным довод Общества о том, что отсутствуют положения договора, возлагающие на 3-е лицо обязанность компенсации сверхнормативных потерь электроэнергии, образующихся не в ее сетях, следует признать несостоятельным.

На момент заседания Комиссии разногласия, возникшие при заключении с МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ договора оказания услуг по передаче электрической энергии, ОАО “Мосэнергосбыт“ не урегулированы (протокол заседания Комиссии N 8 от 22.02.2007).

Довод заявителя, что истечение срока действия договора и признание факта незаключения договора судебными актами исключает какие-либо взаимные требования у Общества и 3-го лица является несостоятельным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861 услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ оказывает ОАО “Мосэнергосбыт“ услуги по передаче электрической энергии на территории Пушкинского района Московской области с 01.01.2006, при этом ОАО “Мосэнергосбыт“ отказывается оплачивать оказываемые услуги, тем самым неосновательно обогащаясь.

Вследствие чего, судом был сделан вывод, что стороны договора отказались от судебного урегулирования вопросов, возникших при заключении договора, поскольку обе отказались от иска. Однако, отказ от иска в понуждении заключить договор не означает отсутствие обязанности, установленной
нормативными актами, заключить такой договор.

Более того, Московское УФАС России предписало ОАО “Мосэнергосбыт“ заключить договор оказания услуг по передаче электроэнергии с МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ в соответствии с Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказания этих услуг. При этом в Предписании не идет речь о конкретном договоре, в частности о договоре N 441/17-748 оказания услуг по передаче электроэнергии. В этой связи ссылка заявителя на невозможность исполнения предписания является несостоятельной.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии с пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В силу пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 530 от 31.08.2006, заявитель признается гарантирующим поставщиком электрической энергии до проведения первого соответствующего конкурса на территории субъекта Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 37 Федерального закона “Об электроэнергетике“ и пунктом 61 Правил установлена обязанность гарантирующего поставщика заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности.

Энергосбытовыми организациями признаются организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или
приобретенной электрической энергии (статья 3 Федерального закона “Об электроэнергетике“).

Таким образом, наличие энергопринимающего устройства, технологического присоединения к электрическим сетям необходимо для потребителя электроэнергии, тогда как энергосбытовой организации не требуется обязательного присоединения к сетям сетевой организации, обладания энергопринимающим имуществом.

При этом ссылки автора апелляционной жалобы на п. п. 6, 28 Правил недискриминационного доступа не подлежат применению в данной ситуации, поскольку пункт 28 Правил недискриминационного доступа определяет правила поведения сетевой организации в условиях уже заключенного договора по передаче электроэнергии с энергосбытовой организацией. В данном же случае, договор по оказанию услуг по передаче электроэнергии между ОАО “Мосэнергосбыт“ и МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ заключен не был.

Кроме того, как указывалось выше в соответствии с пояснениями представителя ОАО “Мосэнергосбыт“, утвержденный тариф на передачу электрической энергии включен в тариф на электрическую энергию ОАО “Мосэнергосбыт“ для потребителей Московской области.

Довод заявителя о том, что ОАО “Мосэнергосбыт“ не занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории Пушкинского района Московской области отвергается судом апелляционной инстанции.

Протоколом правления Топливно-энергетического комитета Московской области от 23.10.2006 N 5 ОАО “Мосэнергосбыт“ присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии. В соответствии со ст. 3 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2006 “Об электроэнергетике“ гарантирующим поставщиком электрической энергии является коммерческая организация, обязанная заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

Статус гарантирующего поставщика означает, что в границах определенной территории, в данном случае Пушкинского района Московской области, ОАО “Мосэнергосбыт“ является единственной организацией осуществляющей куплю-продажу электрической энергии.

Несмотря на то, что ОАО “Мосэнергосбыт“ действует на рынке реализации (продажи) электрической энергии, а МУП “Электросеть“ на рынке приема, передачи и распределения этой электрической энергии на территории Пушкинского района Московской области, из материалов дела следует, что ОАО “Мосэнергосбыт“, как единственный контрагент МУП “Электросеть“, фактически имеет возможность пользоваться сетями 3-го лица, т.е., используя свое доминирующее положение на одном рынке, оказывает влияние на другой рынок. Данное обстоятельство подтверждается, в частности, решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-33953/06-61-256 от 01.08.2006, согласно которому с ОАО “Мосэнергосбыт“ взыскана сумма неосновательного обогащения в размере оказанных МУП “Муниципальное предприятие Пушкинского района Московской области “Электросеть“ услуг за январь - апрель 2006 года.

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что решение суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по г. Москве и Московской области от 22.02.2006 по делу N 7-49/2006 является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2007 по делу N А40-21539/07-106-153 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.