Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2007 N 09АП-10231/2007-АК по делу N А40-10270/07-121-92 В удовлетворении заявления о признании недействительным заключения антимонопольного органа об отказе в удовлетворении ходатайства о приобретении акций отказано правомерно, поскольку сделка по приобретению ста процентов акций с правом голоса приведет к ограничению конкуренции на рынке реализации газа.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 октября 2007 г. N 09АП-10231/2007-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04.10.2007.

Постановление в полном объеме изготовлено 11.10.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.Е.В.,

судей Я., З.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Х.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО “Газпромрегионгаз“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2007

по делу N А40-10270/07-121-92 судьи Д.

по заявлению ОАО “Газпромрегионгаз“

к ФАС России

о признании недействительным заключения,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Л. (доверенность от 18.01.2007, >
представителей заинтересованного лица П.К.А. (доверенность от 07.02.2007 удостоверение N 0093; Т.-С. (доверенность от 26.09.2007, удостоверение N 1069),

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2007, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления
ОАО “Газпромрегионгаз“ о признании недействительным заключения Федеральной антимонопольной службы N АГ/20347 от 29.11.2006 об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО “Газпромрегионгаз“ N СШ-12-2/2061/1 о приобретении акций ОАО “Когалымгоргаз“ и об обязании Федеральной антимонопольной службы удовлетворить данное ходатайство.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что оспариваемое заключение соответствует положениям Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, и не нарушает прав и законных интересов заявителя. При этом суд пришел к выводу о том, что результатом совершения сделки по приобретению заявителем 100% акций ОАО “Когалымгоргаз“ будет вытеснение ООО “Лукойл - Западная Сибирь“ с рынка реализации газа, и сокращение числа хозяйствующих субъектов, действующих на рынке реализации газа в границах г. Когалым.

Не соглашаясь с принятым решением, в апелляционной жалобе заявитель просит его отменить и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования. При этом податель жалобы считает, что антимонопольный орган отказал в удовлетворении ходатайства ОАО “Газпромрегионгаз“ в целях недопущения конкуренции, однако такое основание для отклонения ходатайства законодательством РФ не предусмотрено. Указал, что ОАО “Когалымгоргаз“ не конкурирует с ООО “Лукойл - западная Сибирь“ на рынке реализации газа, поскольку ОАО “Когалымгоргаз“ занимается не реализацией газа, а его транспортировкой. Кроме того, заявитель указывает на нарушение антимонопольным органом порядка выдачи оспариваемого заключения, поскольку ФАС России не проанализирован рынок реализации газа в географических границах г. Когалыма, не произведен расчет долей хозяйствующих субъектов на рынке реализации газа, не определен уровень концентрации рынка реализации газа, не дана оценка состояния конкурентной среды на
товарном рынке реализации газа. Податель жалобы указывает также на наличие безусловных оснований для отмены судебного акта первой инстанции, поскольку полагает, что вынесенное решение затрагивает права и интересы лиц, не привлеченных к участию в деле: Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского АО - Югры, ООО “Лукойл - Западная Сибирь“.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает, что сделка по приобретению ОАО “Газпромрегионгаз“ 100% акций с правом голоса ОАО “Когалымгоргаз“ приведет к ограничению конкуренции на рынке по реализации газа в г. Когалым. Полагает, что ФАС России установлен и доказан данный факт.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, поддержавшего в судебном заседании изложенные в жалобе доводы и требования, и представителя заинтересованного лица, не согласившегося с доводами жалобы и поддержавшего решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, ОАО “Газпромрегионгаз“ в ФАС России направлено ходатайство о приобретении 26968089 обыкновенных именных акций (что составляет 100% уставного капитала) ОАО “Когалымгоргаз“.

По результатам рассмотрения данного ходатайства антимонопольным органом вынесено заключение от 29.11.2006 N АГ/20347, которым в его удовлетворении отказано со ссылкой на то, что совершение сделки по приобретению акций ОАО “Когалымгоргаз“ приведет к возникновению доминирующего положения ОАО “Газпромрегионгаз“ на рынке оказания услуг по снабжению газом и может привести к ограничению конкуренции на рынке реализации газа города Когалыма. При этом в заключении указывается, что газоснабжение г. Когалыма ведется ООО
“Лукойл - Западная Сибирь“; потенциальную возможность осуществлять поставку природного газа потребителям г. Когалым имеет ЗАО “Северрегионгаз“, входящее в одну группу лиц с ОАО “Газпромрегионгаз“ и занимающее доминирующее положение на рынке реализации природного газа в географических границах Ханты-Мансийского, Сургутского, Советского, Березовского, Октябрьского, Нефтеюганского районов, г. Белоярский, г. Ханты-Мансийск, г. Югорск с долей на рынке 100%. ФАС России посчитала, что совершение сделки по приобретению ОАО “Газпромрегионгаз“ 100% акций с правом голоса ОАО “Когалымгоргаз“ приведен к возникновению доминирующего положения ОАО “Газпромрегионгаз“ на рынке оказания услуг по снабжению газом г. Когалыма.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оспариваемое заключение соответствует требованиям законов и иных нормативных актов и не нарушают прав и законных интересов ОАО “Газпромрегионгаз“ в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Ходатайство в антимонопольный орган было направлено заявителем 26.04.2006, в период действия Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“, согласно пункту 1 статьи 18 которого приобретение лицом акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей), осуществляется с предварительного согласия антимонопольных органов на основании ходатайства.

Пунктом 4 данной статьи Закона установлено, что антимонопольный орган отклоняет ходатайство, если при рассмотрении представленных документов обнаружит, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной или участниками сделок по требованию антимонопольного органа в установленный им срок не представлена информация в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи, а также сведения об источниках, об условиях получения и о
размерах денежных средств и иного имущества, необходимых для совершения сделок, указанных в пункте 1 настоящей статьи, а равно если удовлетворение ходатайства может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта или хозяйствующих субъектов.

Главой 7 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (вступившего в законную силу с 27.10.2006), определен порядок осуществления государственного контроля за экономической концентрацией. В статье 32 данного Закона указаны лица и порядок обращения лиц, представляющих в антимонопольный орган ходатайства и уведомления об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, а также документы и сведения, представляемые одновременно с такими ходатайствами или уведомлениями.

Пунктом 5 статьи 33 названного Закона установлено право антимонопольного органа принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя, а также доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия, и если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной.

В силу п. 17 ст. 4 Закона признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими
субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В настоящем случае, как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО “Когалымгоргаз“ является единственной газораспределительной организацией в городе Когалыме, при этом единственным поставщиком газа потребителям Когалыма является ООО “Лукойл - Западная Сибирь“.

Таким образом, сделка по приобретению заявителем 100% акций ОАО “Когалымгоргаз“ фактически вытеснит ООО “Лукойл - Западная Сибирь“ с рынка реализации газа, что приведет к сокращению числа хозяйствующих субъектов, действующих на рынке реализации газа в границах города Когалыма.

Кроме того, в результате указанной сделки ОАО “Газпромрегионгаз“ как единственный собственник газораспределительных сетей в г. Когалым, получит возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на указанном товарном рынке.

Судом апелляционной инстанции не приняты как несостоятельные доводы заявителя о необоснованности и неподтвержденности данных обстоятельств. Суду апелляционной инстанции антимонопольным органом представлены истребуемые судом по ходатайству заявителя аналитические отчеты, содержащие анализ рынка газа в Российской Федерации, а также докладная записка заместителя руководителя Управления по контролю и надзору в топливно-энергетическом комплексе, адресованная заместителю руководителю ФАС России, содержащая информацию по совершенной сделке.

Из содержания данных документов следует, что антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства проанализирован рынок газа: определены продуктовые границы рынка, географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов
на рынке, уровень концентрации товарного рынка, барьеры входа на товарный рынок.

Результаты анализа, положенные в основу отказа в удовлетворении ходатайства заявителя, свидетельствуют о том, что лица, входящие с ОАО “Газпром“ в одну группу лиц (к числу которых относится заявитель), доминируют на рынке транспортировки газа; доля ОАО “Газпром“ на общероссийском рынке реализации газа превышает 80%; ОАО “Газпром“ обладает исключительным правом давать указания о предоставлении доступа к ГТС ОАО “Газпром“, и, занимая доминирующее положение на рынке транспортировки газа, имеет возможность принуждать независимые компании к продаже их объемов газа структурам ОАО “Газпром“. В случае совершения сделки ОАО “Газпромрегионгаз“ по приобретению 100% акций с правом голоса ОАО “Когалымгоргаз“, возможно замещение объемов попутного нефтяного газа, поставляемого потребителям г. Когалым ООО “Лукойл - Западная Сибирь“, природным газом, поставляемым ЗАО “Северрегионгаз“. Следовательно, возможно замещение газа, принадлежащего группе лиц ОАО “Лукойл“, и поставляемого потребителям г. Когалым, газом группы лиц ОАО “Газпром“.

Таким образом, приобретение ОАО “Газпромрегионгаз“ компании ОАО “Когалымгоргаз“, имеющего долю на рынке в границах г. Когалыма по товарной группе “услуги по снабжению газом“ в размере 100%, приведет к ограничению конкуренции, в результате возникновения доминирующего положения ОАО “Газпромрегионгаз“ на рынке оказания услуг по снабжению газом г. Когалыма, а также усиления доминирующего положения ОАО “Газпром“ на рынке газа РФ.

Документов, свидетельствующих об обратном, заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, в соответствии с приведенной выше нормой статьей 17 Закона о защите конкуренции, сделка по приобретению ОАО “Газпромрегионгаз“ 100% акций с правом голоса ОАО “Когалымгоргаз“ приведет к ограничению конкуренции на рынке реализации газа в г. Когалым.

При таких обстоятельствах не принимаются как несостоятельные изложенные в апелляционной жалобе
доводы заявителя.

Нельзя признать правомерными и доводы подателя жалобы относительно необходимости безусловной отмены решения суда первой инстанции ввиду того, что принятым судебным актом нарушены права и интересы не привлеченных к участию в деле лиц: Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского АО - Югры, ООО “Лукойл - Западная Сибирь“.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вправе обратиться в арбитражный суд граждане, организации и иные лица, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое в настоящем случае заключение антимонопольного органа вынесено в отношении ОАО “Газпромрегионгаз“, соответственно, изложенные в нем выводы затрагивают права и интересы указанного хозяйствующего субъекта. При этом оспариваемое заключение не содержит каких-либо властных указаний и не порождает каких-либо обязанностей для Департамента государственной собственности Ханты-Мансийского АО - Югры и ООО “Лукойл - Западная Сибирь“.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый
акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое заключение ФАС России вынесено в соответствии с законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции,

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2007 по делу N А40-10270/07-121-92 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.