Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.01.2007 по делу N А82-2694/2006-27 Решение налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности за занижение налоговой базы при исчислении налога на игорный бизнес признано недействительным, так как акт обследования, составленный налоговым органом по результатам проведенного осмотра, не доказывает факт установки незарегистрированных игровых автоматов.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 12 января 2007 г. Дело N А82-2694/2006-27“

(извлечение)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Л., судей Б., У., при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Фирма Н.-Н“ на решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2006 по делу N А82-2694/2006-27, принятое судьей З., по заявлению ООО “Фирма Н.-Н“ к районной инспекции ФНС России о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью “Фирма Н.-Н“ обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения районной инспекции Федеральной налоговой службы
от 26.10.2005 N 34.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2006 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО “Фирма Н.-Н“ обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что проверка проводилась за период с 30.06.2005 по 01.07.2005, налогоплательщику не было направлено требование о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки, Общество не было ознакомлено с решением о проведении проверки, доводы Инспекции о занижении налогооблагаемой базы несостоятельны и не подтверждены документально, ООО “Фирма Н.-Н“ принадлежит только 15 игровых автоматов и в ходе проверки налоговым органом не были затребованы документы, подтверждающие принадлежность игровых автоматов. По мнению заявителя, осмотр объектов налогообложения производится только при проведении мероприятий налогового контроля либо инвентаризации. В протоколе осмотра отсутствует ИНН организации, которой принадлежат объекты налогообложения и помещение, представитель организации, указанный в протоколе осмотра, К. в ООО “Фирма Н.-Н“ никогда не работала, в протоколе отсутствуют паспортные данные и место жительства понятых, в связи с чем они не могут быть приглашены для подтверждения достоверности проверки, кроме того, в протоколе осмотра отсутствует завод-изготовитель игровых автоматов. Согласно акту проверки проверялось ООО “Фирма “Н. Н“, а фактическое наименование организации ООО “Фирма Н.-Н“. Заявитель полагает, что проверка должна проводиться по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на игорный бизнес, фактически же проверка проводилась по вопросам полноты и своевременности регистрации объектов игорного бизнеса.

Районная инспекция ФНС России отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Представители Общества и Инспекции в судебное заседание не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного
суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке и пределах, установленных статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 08.06.2005 начальник ОВНП-2 районной инспекции ФНС России, специалист отдела сферы услуг администрации района и контролер ЦИ ИА ФГУ “Я.“ провели проверку деятельности ООО “Н. Н“ по вопросу наличия документов на право занятия игорным бизнесом в игровом зале ТЦ “А.“ и установили, что на момент проверки имеется 40 игровых автоматов в рабочем состоянии, номера автоматов соответствуют номерам, указанным в свидетельстве о регистрации объектов игорного бизнеса, свидетельство предъявлено от 18.03.2006 N 49. Нарушений не установлено.

На основании решения руководителя районной инспекции ФНС России от 08.09.2005 N 140 налоговый орган провел выездную проверку ООО “Фирма Н.-Н“ по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на игорный бизнес за июнь и июль 2005 года. Должностные лица налогового органа 27.09.2005 провели осмотр игрового зала и установили, что в нем установлено 37 игровых автоматов, составив протокол осмотра от 27.09.2005 N 2.

По результатам выездной проверки установлена неполная уплата Обществом налога на игорный бизнес в июне и июле 2005 года в общей сумме 375000 рублей в результате занижения налоговой базы на 25 игровых автоматов и отсутствие регистрации 25 игровых автоматов (работало 40 игровых автоматов, из них зарегистрировано 15 автоматов). Результаты проверки оформлены актом от 30.09.2005 N 28.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика, руководитель районной инспекции ФНС России принял решение от 26.10.2005 N 34 о привлечении ООО “Фирма Н.-Н“ к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа
в размере 75000 рублей, а также пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 562500 рублей. Данным решением налогоплательщику предложено уплатить указанные суммы налоговых санкций, а также 375000 рублей налога на игорный бизнес и 13142 рублей пени по этому налогу.

Не согласившись с решением налогового органа, ООО “Фирма Н.-Н“ обжаловало его в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Ярославской области руководствовался статьями 82, 92, 99, пунктом 6 статьи 101, пунктами 2, 3 статьи 366, статьями 367, 369 - 371 Налогового кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом суд исходил из того, что актом осмотра помещения от 08.06.2005, протоколом осмотра от 27.09.2005, свидетельством о регистрации объектов игорного бизнеса от 18.03.2005 N 49, а также пояснениями проверяющих подтверждается наличие 08.06.2005 в зале игровых автоматов 40 работающих игровых автоматов, в том время как зарегистрировано в налоговом органе по состоянию на указанную дату 15 игровых автоматов.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене.

Согласно статье 365 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения признаются: игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

Игровым автоматом в силу статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации признается специальное оборудованное (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх
представителей организатора игорного заведения.

Таким образом, исходя из смысла определения игрового автомата, установка игрового автомата предполагает возможность его использования для проведения азартных игр.

В силу пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес, указанный в пункте 1 статьи 366 настоящего Кодекса, подлежит регистрации в налоговом органе по месту его установки не позднее чем за два рабочих дня до даты установки этого объекта.

Налогоплательщик также обязан регистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения (пункт 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 367 Налогового кодекса Российской Федерации по каждому из объектов налогообложения, указанных в статье 366 настоящего Кодекса, налоговая база определяется отдельно как общее количество соответствующих объектов налогообложения.

Сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения (пункт 1 статьи 370 Налогового кодекса Российской Федерации).

Из смысла приведенных норм следует, что организация или индивидуальный предприниматель становятся плательщиками налога на игорный бизнес с момента установки объекта налогообложения (в рассматриваемом случае - игрового автомата) и начала деятельности в сфере игорного бизнеса. Соответственно, обязанность по уплате налога на игорный бизнес прекращается с момента выбытия игрового автомата из числа объектов налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения; считается выбывшим с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений) количества объектов налогообложения (пункт 4 статьи
366 Налогового кодекса Российской Федерации).

Нарушение требований о регистрации влечет применение к налогоплательщику ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога (пункт 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, ООО “Фирма Н.-Н“ является плательщиком налога на игорный бизнес. Согласно свидетельству о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.03.2005 N 49 в игровом зале 17.03.2005 налогоплательщиком было зарегистрировано 23 игровых автомата, 28.03.2005 дополнительно зарегистрировано 17 игровых автоматов, всего по состоянию на 28.03.2005 зарегистрировано 40 игровых автоматов. 31.03.2005 Обществом снято с регистрации 15 игровых автоматов, 28.04.2005 снято с регистрации 10 игровых автоматов. Таким образом, по состоянию на 28.04.2005 ООО “Фирма Н.-Н“ зарегистрировано в налоговом органе 15 игровых автоматов.

За проверяемый период, июнь и июль 2005 года, Общество исчисляло налог на игорный бизнес на 15 игровых автоматов.

08.06.2005 начальником ОВНП-2 районной инспекции ФНС России, специалистом отдела сферы услуг районной администрации и контролером ЦИ ИА ФГУ “Я.“ произведено обследование зала игровых автоматов и был составлен акт обследования от указанной даты. При обследовании зала игровых автоматов 08.06.2005 зафиксирована деятельность ООО “Н. Н“ и факт наличия 40 игровых автоматов с номерами согласно свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.03.2005 N 49 в рабочем состоянии. В ходе проверки не установлено каких-либо
нарушений, что отражено в акте обследования от 08.06.2005.

Отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) органами государственного контроля (надзора), уполномоченными на проведение такого контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации, регулирует Федеральный закон N 134-ФЗ от 08.08.2001.

В статье 9 Федерального закона N 134-ФЗ установлен порядок оформления результатов мероприятия по контролю. В пункте 2 названной статьи предусмотрено, что один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю и индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле органа государственного контроля (надзора).

Приказом Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 24.01.2000 N 22 приняты Правила проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу. В разделе 9 названных Правил установлено, что контроль игровых автоматов за соответствием утвержденному типу проводят ЦИ ИА, контроль за соответствием игрового автомата утвержденному типу подразделяют на первичный контроль, периодический контроль, внеочередной контроль, при положительных результатах контроля на каждый экземпляр игровых автоматов выдают акт о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем, форма которого приведена в приложении 9 (пункты 9.1, 9.2 и 9.8 Порядка).

Из акта обследования зала игровых автоматов от 08.06.2005 видно, что проверка проводилась по вопросу наличия документов на право занятия игорным бизнесом как специалистом отдела сферы услуг районной администрации, контролером ЦИ ИА ФГУ “Я.“, так и начальником ОВНП-2 районной инспекции ФНС России.

Указанный акт обследования зала игровых автоматов, а также протокол
осмотра от 27.09.2005 N 2, составленные должностными лицами налогового органа, положены налоговым органом в основу акта выездной налоговой проверки ООО “Фирма Н.-Н“ от 30.09.2005 N 28 и сделан вывод о том, что в июне и июле 2005 года у Общества занижена налоговая база на 25 игровых автоматов, что привело к занижению налога на игорный бизнес в июне 2005 года на 187500 рублей и в июле 2005 года на 187500 рублей, а также отсутствует регистрация 25 игровых автоматов.

Таким образом, составление указанного акта обследования было связано с проведением налогового контроля.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщика, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом (пункт 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации).

В пунктах 1, 2, 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

В силу пунктов 2, 3, 5 статьи
98 Налогового кодекса Российской Федерации понятые вызываются в количестве не менее двух человек, в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лиц, в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации в протоколе указывается содержание производства конкретного действия, последовательность его проведения, выявленные при производстве действия существенные обстоятельства и ряд иных требований.

Таким образом, в любом случае результаты осмотра фиксируются в строгом соответствии с указанными выше требованиями, в противном случае они не могут быть признаны надлежащими и достоверными доказательствами факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения. Осмотр (обследование) относится к разновидности контрольно-проверочных действий, требующих дополнительного удостоверения не заинтересованными в исходе дела лицами факта его совершения, содержания и результатов. Поэтому при проведении любого осмотра независимо от формы его фиксации (протокол либо акт обследования) должны присутствовать понятые.

Между тем акт обследования от 08.06.2005 не содержит сведений о присутствии понятых при осмотре игровых автоматов, что является нарушением требований пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации. Составленный с названными нарушениями акт обследования не может иметь доказательственной силы. Акт обследования и представленные в дело доказательства не свидетельствуют о том, что осмотр (обследование) произведен в присутствии администратора ООО “Фирма Н.-Н“, должностного лица либо представителя налогоплательщика: в акте не указаны фамилия, имя, отчество администратора, участвовавшего в производстве действия или присутствовавшего при его проведении, отсутствуют объяснения (свидетельские показания) “администратора“, подпись которого имеется в акте.

Материалами налоговой проверки не подтверждается факт установки незарегистрированных игровых автоматов на момент осмотра помещения, поскольку в акте не зафиксировано подключение
игровых автоматов к электроснабжению, возможность использования или реальное использование Обществом игровых автоматов, а факт нахождения их в рабочем, то есть исправном состоянии не свидетельствует об этом. В приложении к свидетельству о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 18.03.2005 N 49 перечислены заводские номера и завод-изготовитель лишь 23 игровых автоматов. Сорок объектов налогообложения указано только при регистрации изменений к названному свидетельству. При этом на 31.03.2005 и 28.04.2005 зарегистрированы изменения к свидетельству о снятии с регистрации 15 и 10 объектов налогообложения. Таким образом, при составлении акта обследования налоговый орган учитывал и изменения к свидетельству о регистрации, соответственно, имел возможность установить факт установки незарегистрированных игровых автоматов на момент осмотра помещения. В ходе проверки нарушений установлено не было, что отражено в акте обследования от 08.06.2005.

Протокол осмотра (обследования) от 27.09.2005 N 2, составленный должностными лицами налогового органа, также не подтверждает факт установки Обществом незарегистрированных 25 игровых автоматов в июне и июле 2005 года. В нарушение пункта 1 статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации и необходимости соблюдения пункта 5 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации в протоколе осмотра не указаны адреса понятых. К. указана в протоколе осмотра должностным лицом организации (индивидуального предпринимателя). Между тем в материалах дела отсутствуют и налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие то, что К. являлась должностным лицом ООО “Фирма Н.-Н“ либо полномочным представителем Общества, налоговым органом К. и понятые не опрашивались. На момент проведения Инспекцией осмотра зала игровых автоматов, 27.09.2005, не установлена принадлежность игровых автоматов налогоплательщику - ООО “Фирма Н.-Н“. В протоколе не зафиксировано реальное использование незарегистрированных игровых автоматов либо возможность их использования Обществом, то есть их установка, фактически выявлено наличие 37 игровых автоматов на 27.09.2005 и “снятие“ 3 игровых автоматов 26.09.2005 без указания каких-либо нарушений со стороны ООО “Фирма Н.-Н“, связанных с занижением налоговой базы в июне и июле 2005 года.

Поскольку налоговая проверка проводилась за период июнь и июль 2005 года, налоговым органом установлены занижение налоговой базы, неуплата Обществом налога на игорный бизнес и отсутствие регистрации 25 игровых автоматов в июне и июле 2005 года, суд апелляционной инстанции не находит оснований для подтверждения протокола осмотра от 27.09.2005 N 2 действиями налогоплательщика по регистрации 30.09.2005 в налоговом органе 37 игровых автоматов, учитывая, что номера игровых автоматов, указанные в свидетельстве о регистрации объектов от 06.10.2005 N 31, не совпадают в полном объеме с указанными в протоколе осмотра помещения от 27.09.2005, свидетельстве о регистрации объектов от 18.03.2005 N 49.

В соответствии с пунктом 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вопреки перечисленным нормам налоговый орган не представил неопровержимые доказательства, подтверждающие факт занижения налогоплательщиком налоговой базы при исчислении налога на игорный бизнес в июне и июле 2005 года на 25 игровых автоматов и отсутствия в июне и июле 2005 года регистрации 25 игровых автоматов.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 7 статьи 366 Налогового кодекса РФ, а не пункт 7 статьи 377.

Следовательно, основания для привлечения ООО “Фирма Н.-Н“ к налоговой ответственности, предусмотренной в пункте 1 статьи 122, пункте 7 статьи 377 Налогового кодекса Российской Федерации, доначисления налога на игорный бизнес и начисления пени по налогу отсутствуют.

С учетом изложенного решение районной инспекции ФНС России от 26.10.2005 N 34 о привлечении ООО “Н.-Н“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным, а требование и апелляционная жалоба Общества - удовлетворению.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит отмене.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о ненаправлении решения о проведении выездной налоговой проверки по всем известным адресам, несоответствии его фактически проверяемым вопросам, невручении требования о предоставлении документов, а также о принадлежности 25 игровых автоматов другой организации не являются основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным. Указанные доводы правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку безусловных оснований для отмены решения Инспекцией не допущено: ООО “Г.“ не состоит на налоговом учете, ИНН данной организации недействительный и Обществом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих реальную передачу 25 игровых автоматов в аренду.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в любом случае отмену судебного акта, Арбитражным судом Ярославской области не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина относится на налоговый орган и не подлежит взысканию с районной инспекции ФНС России, поскольку в соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы освобождены от ее уплаты. Государственная пошлина, уплаченная ООО “Фирма Н.-Н“, подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу ООО “Фирма Н.-Н“ удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 27.09.2006 по делу N А82-2694/2006-27 отменить.

Признать недействительным решение районной инспекции ФНС России от 26.10.2005 N 34 о привлечении ООО “Н.-Н“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Возвратить ООО “Фирма Н.-Н“ из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, уплаченной при обращении в суд первой инстанции по квитанции от 17.01.2006.

Справку на возврат государственной пошлины в размере 2000 рублей выдать Арбитражному суду Ярославской области.

Возвратить ООО “Фирма Н.-Н“ из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, уплаченной с апелляционной жалобы, по квитанции от 27.10.2006.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в установленном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа.