Решения и определения судов

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.01.2007 по делу N А82-12250/2005-27 Осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без регистрации в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес и без уплаты налога на игорный бизнес по указанным объектам налогообложения является основанием для привлечения к налоговой ответственности.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

от 12 января 2007 г. Дело N А82-12250/2005-27“

(извлечение)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Л., судей В., И., при ведении протокола судебного заседания судьей Л. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО “Б.“ на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.10.2006 по делу N А82-12250/2005-27, принятое судьей Р., по заявлению межрайонной инспекции ФНС России к ООО “Б.“ о взыскании 1202040 рублей штрафов, при участии в судебном заседании: от заявителя - не явился, от ответчика - Ш., директор,

УСТАНОВИЛ:

межрайонная инспекция ФНС России обратилась в арбитражный суд с заявлением о
взыскании с общества с ограниченной ответственностью “Б.“ по решению N ВС 13-20/15957 от 24.08.2005 1202040 руб. штрафов, в том числе 57240 руб. штрафа за неуплату налога на игорный бизнес за июль 2004 г., 286200 руб. штрафа за непредставление в течение более 180 дней по истечении установленного срока в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль 2004 г., 858600 руб. штрафа по п. 7 ст. 366 НК РФ за нарушение налогоплательщиком требований п. 2 ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением суда первой инстанции от 20.10.2006 требования налогового органа удовлетворены в полном объеме.

ООО “Б.“ (далее по тексту - общество, налогоплательщик) не согласилось с принятым по делу судебным актом и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно применил статьи 364, 365, 366 НК РФ, неправомерно принял в качестве доказательств наличия в действиях общества составов вменяемых ему налоговых правонарушений показания свидетелей М., Н. и Т., рекламный ролик, вышедший в эфир в июне 2004 года. Общество настаивает, что налоговым органом не доказан факт осуществления предприятием деятельности в сфере игорного бизнеса в июле 2004 года. При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на понятие игрового стола, данное в статье 364 НК РФ, и указывает, что игровые столы не были подготовлены к игре, не оборудованы соответствующими аксессуарами. Обязательные для стола аксессуары, необходимые для ведения игр, утверждены приказом директора N 2/05 от 12.05.2004. Заявитель апелляционной жалобы настаивает, что в момент проверки столы использовались для обучения персонала. По мнению общества, материалами дела
не подтверждается участие организатора игрового заведения в проведении азартных игр в качестве стороны или организатора.

По мнению общества, отсутствие фишек казино “Б.“ в июле 2004 года является еще одним доказательством того, что предприятие не занималось предпринимательской деятельностью в сфере игорного бизнеса. Закупленные инспекторами фишки являются внутриресторанной валютой, которые не могут использоваться для игры. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на приказ директора ООО “Б.“ N 1/05 от 12.05.2004, согласно которому фишки казино “Б.“, являющиеся единственно возможным средством игры, не изготовлялись вообще.

Общество обращает внимание апелляционного суда на тот факт, что не могло осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса в июле 2004 года еще и по тому основанию, что не располагало объектами игорного бизнеса, поскольку три покерных стола принадлежали на праве собственности А., допущенному приказом от 12.03.2003 к работе в качестве менеджера и проводившему обучение персонала казино. С мая по октябрь 2004 года столы находились на ответственном хранении ООО “Б.“ и переданы в пользование организации лишь с 01.11.2004 по договору аренды.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что наличие у предприятия лицензии определяет лишь намерение последнего заниматься деятельностью в сфере игорного бизнеса. Считает, что суд первой инстанции неправомерно в своем решении ссылается на протокол осмотра помещения от 21.10.2004, допросы свидетелей Е., Ф., поскольку они не относятся к спорному периоду.

Общество считает недопустимыми доказательствами по делу протокол осмотра помещения и предметов, составленный 20.07.2004 ОУ-6-го отдела УБОП УВД Ярославской области М., объяснения, взятые 20.07.2004 у А. по факту административного правонарушения, протокол об административном правонарушении, поскольку Закон РФ “О милиции“ не предоставляет должностным лицам органов внутренних дел полномочий по производству каких-либо
действий, предусмотренных КоАП РФ в отношении дел, им не подведомственных.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции неправомерно принял в качестве доказательства наличия в действиях общества вменяемого ему правонарушения рекламные ролики, поскольку в них показаны помещения ресторана, расположенного на втором этаже, а не казино “Б.“.

Выражает сомнение в том, что именно эти видеоролики выходили в эфир в июле 2004 года. Кроме того, считает их недопустимыми доказательствами, так как они получены от Управления ФСБ Ярославской области, а не в рамках налогового контроля.

Общество ссылается на противоречивость показаний свидетелей М. и Н., поэтому, по мнению заявителя апелляционной жалобы, данные показания неправомерно были положены судом первой инстанции в основу решения.

Заявитель апелляционной жалобы также обращает внимание на тот факт, что летом 2004 г. в ресторанно-развлекательном комплексе “Б.“ проводился ремонт, с 29.06.2004 по 19 июля 2004 в помещении первого этажа ООО “Б.“ МУП РМО “Водоканал“ проводились работы по прокладке и врезке водопровода, с 21.07.2004 по 09.08.2004 МУП РМО “С.“ проводились работы по подсоединению и опрессовке водопровода, в холле первого этажа проводился демонтаж двух стен, уборка строительного мусора, отделка гардероба ресторана по договору с О. Все лето велись ремонтные работы, вскрывался асфальт, ресторан работал не в полном объеме, а казино в июле месяце по указанным причинам открыть было невозможно.

По мнению общества, суд первой инстанции не дал надлежащей оценки вышеизложенным обстоятельствам, неправильно применил нормы материального права, что явилось причиной принятия незаконного решения.

В судебном заседании представитель общества поддержал позиции, изложенные в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ООО “Б.“ - без
удовлетворения. Надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения жалобы, своего представителя в судебное заседание не направила.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО “Б.“ имеет лицензию Государственного комитета РФ по физической культуре и спорту на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 27.06.2003 по 27.06.2008, игровой зал расположен на первом этаже ресторанного комплекса “Б.“ (л.д. 45, т. 1).

В период с 01.01.2004 до 26.10.2004 ООО “Б.“ не регистрировало в налоговом органе объекты налогообложения по налогу на игорный бизнес и не уплачивало налог. 26.10.2004 ООО “Б.“ представило в налоговый орган заявление о регистрации одного игрового стола, инспекцией было выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 28.10.2004 N 59 на один игровой стол. 14.12.2004 ООО “Б.“ подало заявление о внесении изменений в ранее выданное свидетельство, заключающихся в отсутствии объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО “Б.“ по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 01.01.2004 по 30.09.2004, по результатам которой составлен акт N 77 дсп от 09.03.2005. Проверкой (с учетом частично принятых возражений налогоплательщика) установлено ведение ООО “Б.“ в июле 2004 г. деятельности в сфере игорного бизнеса на четырех не зарегистрированных в налоговом органе игровых столах (1 стол для игры в рулетку и 3 карточных стола), неисчисление и неуплата налога на игорный бизнес.

В рассматриваемом случае поводом к проверке деятельности ответчика в сфере
игорного бизнеса послужили представленные с сопроводительным письмом от 07.10.2004 N 286 Управлением ФСБ РФ по Ярославской области материалы, свидетельствующие о факте ведения ООО “Б.“ деятельности в сфере игорного бизнеса и использования игровых столов для проведения азартных игр:

1. Постановление Рыбинского городского суда от 23.07.2004 о привлечении директора ООО “Б.“ Ш. к административной ответственности по ст. 15.6 (п. 1) КоАП РФ.

2. Объяснения сотрудников УБОП УВД Ярославской области М. и Н.

3. Эфирная справка ООО “У.“.

4. Копия счета-фактуры N 760 от 08.07.2004 и счета N 760 от 08.07.2004 ИП Ш. от ООО “Д.“ за прокат видеоролика.

5. Копия счета-фактуры N 1112 от 01.07.2003 ООО “Б.“ от ООО “У.“ за рекламу.

6. Копия счета-фактуры N 254 от 04.12.2003 ООО “Б.“ от ООО “Д.“ за изготовление рекламного видеоролика.

7. Видеокассета с изготовленными и показанными в эфире на телеканале “Я.“ видеороликами по заказу ООО “Б.“.

Также в ходе проверки представлены документы, предъявленные ООО “Б.“ 21.04.2003 Госкомспорту РФ для получения лицензии на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса.

Указанные документы и рекламные видеоролики, а также ряд дополнительных документов и результаты мероприятий налогового контроля были использованы налоговым органом при вынесении решения о привлечении ООО “Б.“ к налоговой ответственности.

Согласно документам, представленным ООО “Б.“ 21.04.2003 для получения лицензии на осуществление игорного бизнеса, в игорном зале ООО “Б.“ числятся три работника: директор Ш., менеджер Э. и менеджер А., в списке оборудования указана одна американская рулетка “З.“, изготовитель - фирма “Ц.“, г. Москва.

Налоговым органом изучены представленные Управлением ФСБ по Ярославской области объяснения М. и Н. от 05.10.2004 (приложение N 11), согласно которым ими была проведена проверка казино “Б.“
(ИП Ш.). На момент проверки при входе в казино М. и Н. администратором казино А. было предложено поиграть в казино за любым столом, всего в казино был один стол для рулетки и три стола для игры в покер. После этого была начата проверка, в ходе которой было установлено, что в казино отсутствуют документы (свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса), о чем М. был составлен соответствующий протокол.

Инспекцией изучен протокол об административном правонарушении АА N 029848 от 20.07.2004, составленный капитаном милиции М., согласно которому ООО “Б.“ занимается игорным бизнесом, не имея свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса (1 стол для игры в рулетку, 3 стола для игры в покер). Директор Ш. в объяснениях в протоколе указал, что свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса отсутствуют по причине того, что казино не функционирует в связи со строительными и реставрационными работами в ресторанном комплексе, идет обучение персонала, планируется открытие казино с 01.09.2004.

Согласно протоколу осмотра помещения от 20.07.2004, составленному капитаном милиции М. и представленному управлением ФСБ РФ письмом N 286, на первом этаже здания расположено ООО “Б.“, в одной из комнат расположен один стол для игры в рулетку и три стола для игры в покер. Столы подготовлены к игре. В зале находится лицензия N 002016, выданная ООО “Б.“ на право организации тотализатора и игорного бизнеса. Свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса отсутствует.

Инспекцией в ходе проверки изучены представленные в ее адрес документы - рапорты М. и Н. начальнику УВД г. Рыбинска К., свидетельствующие о том, что 20.07.2004 ими осуществлялась проверка казино ООО “Б.“. На момент проверки в
казино было установлено и подготовлено к игре 4 стола: 1 для игры в рулетку и 3 для игры и покер.

В ходе проверки 20.07.2004 оперуполномоченным УБОП УВД ЯО Н. были взяты объяснения у А., представившегося как руководитель. А. пояснил, что работает в данной должности с мая 2004 г., в обязанности входит набор персонала для бара и казино, практически до настоящего времени (20.07.2004) не работали, так как занимались установкой оборудования, игровых столов, сейчас в казино установлено три покерных стола и один рулеточный. Лицензия на право организации игорного заведения имеется, но свидетельства о регистрации объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес нет, планируется к 1 сентября 2004 г. получить данное свидетельство.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом проведены встречные проверки ООО “Д.“ и ООО “У.“ по вопросу взаимоотношений с ООО “Б.“ по поводу создания и проката в эфире рекламных видеороликов ресторанно-развлекательного комплекса “Б.“.

ООО “У.“ в ходе проверки представлена эфирная справка о выходе рекламного ролика казино “Б.“ в эфире телестудии “Ю.“ 2, 3, 4, 5 и 6 июля 2004 г., рекламного ролика ресторана “Б.“ - 10, 11, 12, 13, 14 и 15 декабря 2003 г., 9, 12, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22 и 23 июля 2004 г. (том 1, лист дела 87).

ООО “Д.“ в ходе проверки представлен счет-фактура на ИП Ш. (он же директор ООО “Б.“) от 08.07.2004 N 760 о прокате видеоролика на телеканале “Студия “Я.“ в течение 11 дней продолжительностью 27 секунд (том 1, лист дела 88).

Также инспекцией были получены объяснения директора ООО “Д.“ и заместителя директора ООО “У.“
Щ., последний сообщил, что согласно специфике работы выходящие в эфир ролики предусматривают обязательное согласование с заказчиком. Директор ООО “Б.“ Ш. сам руководил процессом съемок кадров для ролика, который вышел в эфир в июле 2004 г. согласно представленной эфирной справке (протокол допроса свидетеля Щ. N 10 от 27.05.2005).

В ходе налоговой проверки инспекцией просмотрена представленная телеканалом “Студия “Я.“ по запросу УФСБ Ярославской области видеокассета, впоследствии переданная УФСБ по ЯО налоговому органу, которая содержит 4 видеролика, рекламирующих ресторан “Б.“, ресторанный комплекс “Б.“ и развлекательный центр “Б.“. На всех четырех видеороликах в настоящем времени сообщается о работе покерного клуба: “Для азартных людей открыт покерный клуб“, “Ресторан - покер-клуб, игровой зал, мы работаем ежедневно с 12 дня до 6 часов утра“, “Приглашаем посетить развлекательный центр “Б.“, внизу покер, американская рулетка, бридж, преферанс, с 8 вечера до 6 утра развлечения с выигрышем“, “Покер-клуб для самых азартных“. На последнем видеоролике показано помещение с игровыми столами на первом этаже ресторанного комплекса “Б.“, которое было осмотрено налоговыми инспекторами 21.10.2004, крупье одеты в бордовые жилетки.

Инспекцией был произведен допрос свидетеля Т., который указал, что во время посещения покер-клуба ООО “Б.“ 1 июля 2004 г. он наблюдал игру в рулетку за одним столом, за сколькими столами шла игра в карты - не помнит (протокол допроса от 15.12.2004 N 72, приложение N 6 к акту проверки).

Кроме того, в ходе выездной проверки 21.10.2004 главным налоговым инспектором Ч. и старшим налоговым инспектором Х. был осуществлен выход на место нахождения организации. При выходе на место обнаружена вывеска с логотипом “Б. Ресторан. Покер-клуб“. Ресторан расположен на втором
этаже здания, игровой зал - на первом этаже, дверь направо от входа, вывеска перед дверью и объявление о режиме работы отсутствуют. Гардероб в стадии ремонта, дверь в игровой зал открыта, при входе охранник. В игровом зале за дальним игровым столом находились 4 игрока в покер, стоящий перед столом молодой человек в черном костюме вел игру (сдавал карты, принимал ставки), рядом с ним девушка в форменной одежде бордового цвета наблюдала за ходом игры. Игроки сидели напротив молодого человека, в руках были карты. Инспекторам предложили поиграть и освободили место за игровым столом, объяснили, где находится касса, в которой можно купить фишки. Инспекторами в кассе покер-клуба был произведен обмен денежной наличности на игровые фишки с логотипом “Ресторанный комплекс “Б.“ номиналом 100, 50 и 50 руб. (приобщены к делу в качестве вещественных доказательств). После того, как инспектора отказались играть за столом, за которым уже велась игра, им предложили другой (центральный) игровой стол, крупье в форменной одежде веером разложила на столе колоду карт, рядом встала в качестве наблюдателя еще одна девушка. После этого инспектора предъявили удостоверения и начали проверку (акт N 2 выхода на место от 21.10.2004, приложение N 3 к акту проверки).

Инспекторами Х. и Ч. в присутствии директора ООО “Б.“ Ш. с участием понятых А. и Ф. составлен протокол осмотра (обследования) N 11 от 21.10.2004 (приложение N 2 к акту проверки).

Согласно указанному протоколу, осмотр начат в 21 час 40 минут 21.10.2004, закончен в 22 часа 40 минут 21.10.2004. В ходе осмотра установлено, что в холле находится охранник, помещение имеет жилой обустроенный вид, имеется барная стойка с алкогольными и безалкогольными напитками, табачными изделиями, имеется место отдыха - два кожаных кресла и журнальный столик, два санузла в исправном состоянии. В игровом зале расположены четыре игровых стола: один для игры в рулетку, три для игры в карты, все столы находятся в рабочем состоянии без видимых дефектов и повреждений, оборудованы стендами с игровыми ставками (табло выплат), цвет-фишками для игры 7 цветов, установленными в стек по 20 штук в колонке, у каждого стола высокий стул для крупье, стулья для игроков. Все столы оборудованы колокольчиками, над столами светильники в количестве 4 штук, на момент осмотра включены 3 над столами для игры в покер, за одним карточным столом играют 4 игрока, карты сдает крупье в форменной одежде (бордовый жилет, белая блуза, черная юбка).

При проверке инспекцией 26.10.2004 был проведен допрос свидетеля директора Ш., который показал, что в его обязанности входит строительство и ввод в эксплуатацию игорного зала ресторанного комплекса “Б.“, работников в штате не числится, организация собирается заниматься игорным бизнесом с 01.11.2004 по одному объекту налогообложения, 4 стола в зале установлены для обучения персонала. В августе 2004 г. была реклама в целом ресторанного комплекса “Б.“, в которой сообщалось об открытии покер-клуба, открытие планировалось на 01.09.2004, но не состоялось из-за ремонтных работ в помещении. Игровые столы были закуплены в августе для съемок рекламы и 20.10.2004 для обучения персонала, свидетельства о регистрации объектов игорного бизнеса нет, так как игорным бизнесом организация не занимается, по поводу приобретения игровых фишек в кассе ООО “Б.“ пояснить не может (протокол допроса свидетеля N 66 от 26.10.2004, том 1, лист дела 75).

Допрошенный инспекцией в качестве свидетеля 09.11.2004 директор покер-клуба А. показал, что работает в ООО “Б.“ с 01.11.2004, до этого занимался организацией и подготовкой персонала без оформления трудовых отношений, три стола для игры в покер были им приобретены в марте 2004 в г. Москве у физического лица, фамилию не помнит, переданы в аренду ООО “Б.“ с 01.11.2004, оборудование хранилось с марта по май 2004 г. у него на даче, с мая 2004 г. по октябрь 2004 г. было передано на хранение ООО “Б.“, присутствие посетителей во время осмотра помещения 21.10.2004 объясняет тем, что с 16.10.2004 по 01.11.2004 проходили практические занятия по игре в покер в узком кругу приглашенных его знакомых, факт продажи 21.10.2004 игровых фишек в кассе игрового зала пояснить не может (протокол N 69 от 09.11.2004, том 1, лист дела 76).

В ходе проверки инспекцией 15.12.2004 была допрошена в качестве свидетеля Е., которая пояснила, что с 18.10.2004 практиковалась в игорном бизнесе (пыталась научиться работать крупье), трудовой договор не заключала, обучение происходило с 22.00 до 08.00, иногда с 22.00 до 06.00 в ночное время в форменной одежде, обучал А., 21.10.2004 во время осмотра казино работало в обычном режиме, до 21.10.2004 казино также работало, точную дату не помнит, обмен наличных денег на жетоны и наоборот производился в кассе (протокол допроса свидетеля N 73 от 15.12.2004, том 1, листы дела 80 - 83).

Допрошенная инспекцией в качестве свидетеля 17.12.2004 бармен Ф. показала, что работала барменом с 21.10.2004 без оформления трудового договора, посетители 21.10.2004 стали приходить примерно в 9 вечера, устроилась на работу по объявлению в газете “Анфас“ о наборе на работу в ООО “Б.“, в обязанности Ф. входила, в том числе, уборка пепельниц за столами игроков по звонку игрока, уборка столиков.

Инспекция, принимая во внимание факты и доказательства, полученные в ходе выездной налоговой проверки, а также документы, полученные от Управления ФСБ по Ярославской области письмом от 07.10.2004, пришла к выводу о том, что ООО “Б.“ осуществляло в июле 2004 года деятельность в сфере игорного бизнеса.

По результатам проверки вынесено решение N ВС 13-20/15957 от 24.08.2005 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 57240 руб. за неуплату налога на игровой бизнес за июль 2004 г., штрафа в сумме 286200 руб. за непредставление в налоговый орган налоговой декларации по налогу на игорный бизнес за июль 2004 г. по п. 2 ст. 119 НК РФ, штрафа в сумме 858600 руб. в соответствии с п. 7 ст. 366 НК РФ за нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных п. 2 ст. 366 НК РФ (не зарегистрированы в налоговом органе объекты налогообложения в виде 4 игровых столов не позднее чем за два рабочих дня до их постановки). Также ООО “Б.“ предложено уплатить налог на игорный бизнес за июль 2004 г. в сумме 286200 руб., пени за неуплату налога в сумме 45411 руб. за период с 21.08.2004 по 24.08.2005.

В связи с неуплатой налогоплательщиком штрафных санкций на общую сумму 1202040 руб. в установленный в требовании срок налоговый орган обратился в арбитражный суд за их принудительным взысканием.

Удовлетворяя требования налогового органа, суд первой инстанции, руководствуясь ст. ст. 366, 367, 370, посчитал, что общество в июле 2004 года осуществляло деятельность в сфере игорного бизнеса без регистрации в налоговом органе объектов налогообложения налогом на игорный бизнес - 4 игровых столов, а также факт неисчисления и неуплаты налога на игорный бизнес по указанным объектам налогообложения.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции и не находит законных оснований для отмены судебного акта по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 365 Кодекса налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса.

Согласно подпункту 2 пункта 1 и пункту 2 статьи 366 Кодекса игровой автомат признается объектом налогообложения. Каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

В силу пункта 7 данной статьи нарушение налогоплательщиком требований, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, влечет взыскание с него штрафа в трехкратном размере ставки налога, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога (пункт 1 статьи 122 Кодекса).

Непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой декларации по налогу в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока является основанием для привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 2 пункта 1 статьи 82.

На основании подпункта 2 пункта 1 статьи 82 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом (пункт 1 статьи 82 Кодекса).

В пунктах 1, 2, 3 статьи 92 Кодекса установлено, что должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра. Осмотр производится в присутствии понятых.

Итоговым актом налогового контроля и одновременно правоприменительным актом, которым возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, при выездной налоговой проверке выступает акт проверки, в котором обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков правонарушения.

В рассматриваемом случае, как указано выше, в основу акта выездной налоговой проверки ООО “Б.“ положены документы, полученные налоговым органом от Управления ФСБ РФ по Ярославской области согласно письму последнего от 07.10.2004, показания свидетелей, полученные в ходе судебного заседания, справки организаций, полученные налоговым органом по его запросу, и другие документы, исследованные представителями налогового органа в ходе проверки.

Апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции, всесторонне и полно оценив имеющиеся в деле доказательства, в совокупности по своему внутреннему убеждению с точки зрения их достаточности и непротиворечивости, пришел к правильному выводу и правомерно удовлетворил требования налогового органа.

В спорный период ООО “Б.“ имело лицензию на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений сроком действия с 27.06.2003 по 27.06.2008.

Как правильно указал суд первой инстанции, организация самостоятельно решает вопросы о целесообразности и готовности осуществления данного вида деятельности при подаче заявления и пакета документов для выдачи лицензии, и получение лицензии в июне 2003 г. свидетельствует о готовности ООО “Б.“ к осуществлению деятельности в сфере игорного бизнеса.

Данная лицензия, согласно пояснениям М. и Н., представителей налогового органа и протоколу осмотра помещения, во время проверок в июле 2004 г. и октябре 2004 г. была вывешена на стене в игровом зале “Б.“, что, по мнению апелляционного суда, является одним из доказательств подтверждения факта осуществления игорного бизнеса.

Согласно свидетельским показаниям М. и Н., 20.07.2004 игровой зал ООО “Б.“ работал, столы были подготовлены к игре, оборудованы необходимыми аксессуарами, горел свет в помещении и над столами, были разложены разноцветные фишки, возле столов стояли крупье в форменной одежде, менеджер А. предложил проверяющим поиграть. Во время проверки ничего не говорилось о том, что казино не работает и проводится обучение крупье, данное объяснение появилось позднее. Ремонта в помещении казино во время проверки не было, информация о том, что казино закрыто, отсутствовала, в помещении казино работал бар для посетителей.

Изложенное подтверждено данными свидетелями в судебном заседании Арбитражного суда Ярославской области. Свидетельские показания данных лиц положены в основу решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не усматривает каких-либо противоречий в объяснениях последних, поэтому доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части не принимаются.

Свидетель Т. также подтвердил факт работы казино 01.07.2004 (вошел свободно, крутилась рулетка, горел приглушенный свет, за столами передвигали фишки) (т. 1, стр. 78).

Суд первой инстанции правомерно считает данные свидетельские показания относимыми и допустимыми доказательствами по делу, подтверждающими правовую позицию налогового органа. Сотрудники милиции имеют право проводить проверки и собирать необходимую информацию в рамках Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“.

Факт осуществления деятельности в сфере игорного бизнеса в июле 2004 года подтверждается также полученными инспекцией и представленными последней 4 рекламными роликами ресторанного-развлекательного комплекса “Б.“, в которых в настоящем времени посетители приглашаются в покер-клуб поиграть в рулетку, покер, преферанс, указан режим работы покер-клуба (“Открыты с 8 вечера до 6 утра“). Данные рекламные видеоролики выходили в прокат в июле 2004 г., согласно представленной эфирной справке ООО “У.“, счетам-фактурам на имя ИП Ш. и счетам на оплату. Свидетель Щ. в судебном заседании подтвердил, что съемка и выпуск в эфир всех рекламных видеороликов согласуется с заказчиком, которым по документам выступал Ш., оплата произведена (стр. 92, т. 2).

На последнем видеоролике показано помещение казино на первом этаже с установленными 3 столами для игры в покер и 1 столом для игры в рулетку. Апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что данный видеоролик не мог быть снят ранее мая 2004 года, поскольку согласно показаниям А. игровые столы были установлены в помещении игрового зала в мае 2004 г., а бордовые жилетки, в которые одеты крупье, изображенные в клипе, были сшиты по договору с мастерской “Г.“ от 01.03.2004. В этой связи апелляционный суд не принимает довод общества о том, что записанный на видеокассете видеоролик не относится к 2004 году. При налоговой проверке в октябре 2004 г. крупье были одеты в такие же бордовые жилетки, обстановка соответствовала показанной на видеоролике.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод налогоплательщика о недопустимости использования в качестве доказательства данной видеокассеты, как полученной с нарушением закона от УФСБ РФ по Ярославской области, не уполномоченного на проведение проверок в сфере налогового законодательства.

Апелляционный суд считает, что видеокассета и документы, исследованные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, были получены УФСБ РФ по ЯО в соответствии с Федеральным законом “Об оперативно-розыскной деятельности“, то есть законно. Ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, закон не устанавливает. Кроме того, представленные УФСБ РФ по ЯО письменные доказательства были проверены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки. Факты, изложенные в них, подтвердились в ходе налоговой проверки. Более того, инспекцией самостоятельно были истребованы доказательства у организаций, и данные доказательства не противоречат вышеизложенным обстоятельствам.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает, что проверкой не доказан факт участия ООО “Б.“ в июле 2004 года в проведении азартных игр, поскольку в данный период предприятие не обладало правом пользования объектами налогообложения - четырьмя столами.

Однако свидетели А. и Ш. показали, что игровые столы были установлены в помещении игрового клуба на первом этаже ресторанно-развлекательного комплекса “Б.“ в мае 2004 г., были в наличии в том же помещении на момент проведения осмотра игрового зала инспекцией 21.10.2004, и их установка не могла производиться без ведома директора ООО “Б.“ Ш., тем более что данное помещение со столами было снято в рекламном ролике по заказу Ш.

Как правильно указал суд первой инстанции, факт формального нахождения столов в собственности А. не имеет в рассматриваемом случае правового значения, так как столы использовались для ведения игорного бизнеса именно ООО “Б.“ (в помещении ООО “Б.“, с использованием фишек с логотипом “Б.“, продаваемых через кассу ООО “Б.“, лицензии на осуществление игорного бизнеса, выданной ООО “Б.“, при участии крупье, одетых в униформу, заказанную ООО “Б.“).

Данные обстоятельства являются еще одним из доказательств осуществления ООО “Б.“ в июле 2004 года предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса.

Заявител“ апелляционной жалобы ссылается, что проверяющими не доказано наличие обязательных атрибутов для проведения азартных игр, а именно: специально оборудованных столов и фишек с логотипом казино “Б.“.

Данные обстоятельства опровергаются свидетельскими показаниями работников УБОП, налоговых инспекторов и свидетеля Т. Согласно пояснениям последних игровые столы были оборудованы всеми необходимыми аксессуарами: зеленое сукно с разметкой, разноцветные фишки упорядоченно сложены, в зале расположено табло выплат, над столами установлены светильники, у столов стулья для крупье и игроков, пепельницы. Фишки с логотипом “Казино “Б.“, на отсутствие которых ответчик ссылается как на доказательство отсутствия ведения игорного бизнеса, не были изготовлены вообще, несмотря на то, что ООО “Б.“ 26.10.2004 подало заявление на регистрацию игорного бизнеса - 1 игрового стола.

Апелляционный суд не принимает доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что продаваемые в кассе ООО “Б.“ фишки с указанием номинала являются средством внутриресторанных расчетов, поскольку проход к кассе существует через игровой зал, а когда инспектора выразили намерение поиграть, им указали на кассу для покупки игровых фишек.

В этой связи доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части отклоняются.

Изучив имеющиеся в материалах дела документы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ремонтные работы, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, не препятствовали деятельности казино в июле 2004 года.

Результаты встречной проверки МУП РМО “Водоканал“ показали, что прокладка и врезка водопроводного ввода в жилой дом была выполнена за один день 29.06.2004 (акт о приемке-сдаче выполненных работ N 507 от 29.06.2004). По результатам встречной проверки МУР РМО ЯО “С.“ договор с ООО “Б.“ на выполнение ремонтных работ не заключался, в июле 2004 г. для нормализации водоснабжения проводились ремонтные работы на 2 и 3 этажах дома (ведомость от 30.07.2004 - смена 1 вентиля, ремонт труб холодной воды со сменой 6,6 м труб, 1 полотенцесушитель), акт об отключении воды от 30.09.2004 косвенно подтверждает, что отключения воды в июле 2004 г. не было, так как был бы представлен такой же акт за июль (л.д. 44 - 47, т. 2). Свидетель Т. подтвердил нормальное водоснабжение 1 июля 2004 г. Представители инспекции пояснили, что летом 2004 г. проводилась замена асфальтового покрытия на плитку, при этом все окружающие организации деятельность осуществляли нормально (включая налоговую инспекцию).

Апелляционным судом отклоняются как несостоятельные доводы общества о том, что в июле 2004 года проводилось обучение персонала, а не осуществление деятельности по игорному бизнесу, поскольку они опровергаются имеющимися в материалах дела документами, свидетельскими показаниями, рекламными роликами.

Как правильно указал суд первой инстанции, лишено практического смысла проведение обучения крупье ночью и в форменной одежде без осуществления деятельности.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд первой инстанции при вынесении решения руководствовался материалами проверки от 21.10.2004, которые не относятся к спорному периоду, а также использовал доказательства, которые не имел право принимать во внимание, в том числе протокол об административном правонарушении от 20.07.2004, акт осмотра помещения от 20.07.2004. Решением Рыбинского городского суда от 23.07.2004, рапортами работников милиции.

Однако данные доводы заявителя апелляционной жалобы несостоятельны. Суд первой инстанции в основу решения не принимал вышеуказанные документы.

Доказательствами наличия в действиях общества состава вменяемого ему налогового правонарушения суд первой инстанции кроме прочих признал показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании, которые в силу ст. 64 АПК РФ так же, как и протокол судебного заседания, являются надлежащими доказательствами. Протоколы судебного заседания обществом не оспорены.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтвержден факт осуществления обществом в июле 2004 года деятельности в сфере игорного бизнеса без регистрации в налоговом органе объектов налогообложения на игорный бизнес.

В этой связи налогоплательщик в силу ст. 365 НК РФ обязан был уплатить налог на игорный бизнес и представить в налоговый орган декларацию.

Учитывая изложенное, ООО “Б.“ правомерно привлечено к ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога и по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган декларации по налогу в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством срока.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 7 статьи 366 НК РФ, а не пункт 7 статьи 266.

В силу положений ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта не позднее чем за 2 рабочих дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Поскольку ООО “Б.“ не исполнило положения названной нормы права, то оно правомерно привлечено к ответственности по п. 7 ст. 266 НК РФ.

Апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции по взысканию с ООО “Б.“ 1202040 рублей налоговых санкций законно и обоснованно, принято с учетом имеющихся в деле доказательств и правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Расходы по государственной пошлине следует отнести на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 267, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.10.2006 по делу N А82-12250/2005-27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО “Б.“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.