Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.09.2007, 17.09.2007 N 09АП-11615/2007-АК по делу N А40-9057/07-90-32 Исковые требования о признании недействительным решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворены правомерно, так как судом первой инстанции при принятии судебного решения правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

10 сентября 2007 г. Дело N 09АП-11615/2007-АК17 сентября 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 10.09.2007.

Полный текст постановления изготовлен 17.09.2007.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего: М., судей: С., О.; при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Д.; при участии: от заявителя - Р. по доверенности N 37 от 18.05.2007; Л. по доверенности N 43 от 21.05.2007, П.М. по доверенности N 20-15/29-07 от 09.06.2007; от заинтересованного лица - А. по доверенности N 115 от 24.11.2006, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной ИФНС России по крупнейшим
налогоплательщикам N 1 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2007 по делу N А40-9057/07-90-32, принятое судьей П.И.; по заявлению ОАО “Новокуйбышевский НПЗ“ о признании частично недействительным решения;

УСТАНОВИЛ:

ООО “Новокуйбышевский нефтеперерабатывающий завод“ обратилось в суд с заявлением о признании недействительными: решение МИ ФНС России по КН N 1 N 522298 от 27.12.2006 в части: привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 1676687 руб., по НДС в размере 1460745 руб., по единому налогу на вмененный доход в размере 33120 руб., по ст. 123 НК РФ (по НДФЛ не перечисленного налоговым агентом) в размере 28535 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 388365 руб.; предложения уплатить налог на прибыль в сумме 8383436 руб., НДС в сумме 7303723 руб., единый налог на вмененный доход в сумме 165600 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 383537 руб., по НДС в сумме 627864 руб., по НДФЛ в сумме 28761 руб., по ЕСН в сумме 57508 руб.; требования об уплате налога N 671, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить НДС в сумме 7303723 руб., пени по НДС в сумме 627864 руб., налог на прибыль в общей сумме 8383436 руб., пени по налогу на прибыль в общей сумме 383537 руб., пени по НДФЛ в сумме 28761 руб.; требования N 671/2 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения
уплатить НДФЛ в сумме 142676 руб.; требования N 671/3 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 149700 руб., пени по налогу вмененный доход в сумме 52087 руб.; требования N 671/4 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 15900 руб., пени по налогу на вмененный доход в сумме 5422 руб.; требования N 338 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2007, в части предложения уплатить налоговые санкции по налогу на прибыль в общем размере 1676687 руб., по НДС в размере 1460745 руб., за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ в размере 28535 руб.; требования N 338/1 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в размере 351795 руб.; требования N 338/2 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в размере 36570 руб.; требования N 338/3 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за неуплату единого налога на вмененный
доход в размере 29940 руб.; требования N 338/4 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006 в части предложения уплатить налоговые санкции за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 3180 руб.

Требования мотивированы тем, что ненормативные акты налогового органа, в оспариваемой им части, приняты в нарушение норм действующего законодательства и нарушают его права.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2007 признаны недействительными:

- решение МИ ФНС России по КН N 1 N 522298 от 27.12.2006 в части:

а) привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 1676687 руб., по НДС в размере 1460745 руб., по единому налогу на вмененный доход в размере 33120 руб., по ст. 123 НК РФ (по НДФЛ не перечисленного налоговым агентом) в размере 28535 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 388365 руб.,

б) предложения уплатить налог на прибыль в сумме 8383436 руб., НДС в сумме 7303723 руб., единый налог на вмененный доход в сумме 165600 руб.,

в) начисления пени по налогу на прибыль в сумме 383537 руб., по НДС в сумме 627864 руб., по НДФЛ в сумме 28761 руб., по ЕСН в сумме 57508 руб.,

- требования об уплате налога N 671, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить НДС в сумме 7303723 руб., пени по НДС в сумме 627864 руб., налог на прибыль в общей сумме 8383436 руб., пени по налогу на прибыль в общей
сумме 383537 руб., пени по НДФЛ в сумме 28761 руб.,

- требования N 671/2 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить НДФЛ в сумме 142676 руб.,

- требования N 671/3 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 149700 руб., пени по налогу на вмененный доход в сумме 52087 руб.,

- требования N 671/4 об уплате налога, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 15900 руб., пени по налогу на вмененный доход в сумме 5422 руб.,

- требования N 338 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2007, в части предложения уплатить налоговые санкции по налогу на прибыль в общем размере 1676687 руб., по НДС в размере 1460745 руб., за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению НДФЛ в размере 28535 руб.,

- требования N 338/1 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в размере 351795 руб.,

- требования N 338/2 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход в размере 36570
руб.,

- требования N 338/3 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006, в части предложения уплатить налоговые санкции за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 29940 руб.,

- требования N 338/4 об уплате налоговой санкции, выставленного МИ ФНС России по КН N 1 по состоянию на 29.12.2006 в части предложения уплатить налоговые санкции за неуплату единого налога на вмененный доход в размере 3180 руб., как не соответствующие требованиям НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы по следующим основаниям.

По пункту 1.5 решения (2.1.2.5 акта) (т. 1 л.д. 58 - 62) судом первой инстанции установлено следующее:

Налоговым органом в результате проверки установлены и в пункте 1.5 решения и пункте 2.1.2.5 акта отражены следующие обстоятельства:

1. К. в проверяемом периоде фактически совершал поездки по распоряжению работодателя для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

2. К. в проверяемом периоде фактически понес расходы, связанные со служебными командировками, в сумме
1097506 руб., подтвержденные документами, оформленными в соответствии с требованиями законодательства РФ. Также размер произведенных К. расходов соответствует нормам законодательства.

3. К. в проверяемом периоде состоял в трудовых отношениях не только с ЗАО “ЮКОС-РМ“, но и с ОАО “НПЗ“, который несмотря на коэффициент трудового его участия согласно штатного расписания 0,1 ставки было вправе и фактически направляло К. в служебные командировки как состоящего в штате советника по производству, что подтверждено командировочными удостоверениями, отчетами о командировках и авансовыми отчетами (т. 1 л.д. 58, т. 6 л.д. 81 - 88).

4. Управляющая компания ЗАО “ЮКОС-РМ“ в проверяемом периоде не производила никаких выплат К., в том числе компенсацию командировочных расходов (двойной учет одних и тех же командировочных расходов исключен).

При таких обстоятельствах согласно ст. ст. 167, 168 Трудового кодекса Российской Федерации ОАО “НК НПЗ“, как фактически направившее К. в командировку обязано возместить ему фактически понесенные расходы, связанные со служебной командировкой.

К. не мог предъявить указанное требование к ЗАО “ЮКОС-РМ“ поскольку оно не оформляло ему командировочные удостоверения, приказы о его направлении в командировки не издавало.

Таким образом, следование позиции налогового органа повлечет налогообложение операций, которые не подлежат обложению согласно законодательству о налогах и сборах.

Экономическую целесообразность и служебный характер самих командировочных поездок К., фактически совершенных в 2004 и 2005 гг., налоговый орган не оспаривает и никак не опровергает.

Налоговый орган не оспаривает и размер фактически понесенных К. командировочных расходов (т. 1 л.д. 58, 115, т. 6 л.д. 89 - 104).

Обязанность ОАО “НК НПЗ“ возместить К. фактически понесенные расходы, связанные с командировками не зависит от оценки указанных расходов налоговым органом, также ссылка налогового органа
на договор от 17.09.1998 (N РМ240-1/3 от 01.10.1998) не точна, поскольку указанный договор не регулирует отношений, связанных с реализацией прав работников на возмещение командировочных расходов (т. 1 л.д. 58, т. 7 л.д. 10 - 14).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, а не пункт 12.

Обязанность по возмещению К. командировочных расходов фактически исполнена ОАО “НК НПЗ“, что не оспаривается налоговым органом, то у него возникло право согласно п. 12 ст. 264 НК РФ учесть эти расходы в составе прочих расходов, связанных с производством и (или) реализацией (т. 1 л.д. 62, 115).

Налоговый орган не оспаривает, что существовала производственная необходимость, чтобы К. как лицо, обладающее определенными полномочиями, знаниями и опытом совершил ряд служебных поездок.

Не опровергнуты налоговым органом следующие обстоятельства:

1. К. состоит в штате 2-х организаций.

2. Его должностные инструкции и статус в 2-х организациях предусматривают возможность его направления в командировки (т. 6 л.д. 83 - 88).

3. Сумма налогов, подлежащих уплате в бюджет, не изменяется в зависимости от того, какая из 2-х организаций направит его в командировку.

Позиция налогового органа сводится к тому, что из 2-х организаций больше оснований направить в командировку имел ЗАО “ЮКОС-РМ“.

Налоговый орган не представил каких-либо доказательств, что в поездках К. в большей степени осуществлял функции генерального директора, а не советника по производству.

Доказательств того, что К. в командировках подписал какие-либо документы как генеральный директор не представлено.

Наличие у К. доверенности на осуществление полномочий генерального директора не является доказательством того, что в ходе спорных командировок он ею воспользовался, тогда как из имеющихся документов следует,
что К. в ходе командировок осуществлял функции советника по производству.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что решение налогового органа в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 263402 руб., пени по нему в сумме 12034 руб. и привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% в сумме 52680 руб. незаконно.

По пункту решения 1.7 (2.1.2.7 акта) (т. 1 л.д. 65 - 76) судом первой инстанции установлено следующее:

Из п. 1.7 обжалуемого решения следует, что с учетом частичного принятия доводов заявителя, изложенных в возражениях по п. 2.1.2.7 акта проверки, налоговый орган считает неправомерным отнесение в целях налогообложения прибыли сумм рентабельности ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“, уплаченных ОАО “НК НПЗ“ в составе сумм арендной платы.

В результате, по мнению Инспекции, получена незаконная налоговая выгода от уменьшения налоговых обязанностей ОАО “НК НПЗ“ по налогу на прибыль в сумме 5754941 руб. вследствие уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 23978922 руб.

Из решения налогового органа следует, что вывод о необоснованности указанных расходов основан на оценке проверяющими сделок между ОАО “НК НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ как возможно мнимых и направленных на уклонение от уплаты налогов (т. 1 л.д. 71).

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что указанные выводы налогового органа не соответствуют обстоятельствам, установленным в ходе налоговой проверки, и сделаны без учета Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, а именно: заявитель представил в налоговый орган все надлежащим образом оформленные документы, предусмотренные законодательством о налогах, подтверждающие свои
расходы по аренде имущества у ЗАО “Новокуйбышевский Терминал“: прошедшие государственную регистрацию договоры аренды 369 юр от 25.05.2000 (с дополнительными соглашениями), 388/30 от 01.03.2001 (с дополнительными соглашениями), счета-фактуры, платежные поручения, протоколы взаимозачетов, акты выполненных работ (услуг), свидетельства о государственной регистрации права собственности, выданный государственным учреждением юстиции на каждый отдельный арендуемый объект недвижимости (т. 2 л.д. 15 - 134, т. 3 л.д. 1 - 150, т. 4 л.д. 1 - 64, т. 5 л.д. 79 - 82).

Налоговым органом не представлено доказательств того, что сведения, содержащиеся в этих документах сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Из решения (стр. 35, абз. предпоследний и последний, стр. 36, абз. 1) следует, что выводы налогового органа основаны на исследованных в рамках выездной налоговой проверки первичных документах финансово-хозяйственной деятельности не одного, а двух предприятий - ОАО “НК НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ (т. 1 л.д. 71).

Данные предприятия признаны налоговым органом взаимозависимыми лицами со 100% косвенным участием и совершающими групповые согласованные операции, направленные на нанесение ущерба бюджету (т. 1 л.д. 71 - 72).

Факта нанесения ущерба бюджету и достижения в действительности результата в виде реальной налоговой выгоды, полученной участниками “группы“, является необходимой предпосылкой дальнейшего исследования налоговой выгоды (только в случае ее реального получения) с точки зрения ее обоснованности (необоснованности) согласно критериям, указанным в Постановлении от 12.10.2006 N 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Между тем, по результатам выездной и встречной проверки документов двух предприятий Инспекцией установлено, что ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ (ИНН 6330018653) состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Самарской области с 29.04.1999, является налогоплательщиком всех установленных законодательством налогов, в частности НДС и налога на прибыль, по тем же налоговым ставкам, что и ОАО “НК НПЗ“ (т. 1 л.д. 66).

Из справок ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ и Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Самарской области следует, что налоговая база по налогу на прибыль, незаконное уменьшение которой вменяется ОАО “НК НПЗ“, в той же сумме и в том же налоговом (отчетном) периоде “зеркально“ отображалась в налоговом учете ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ в качестве выручки от сдачи в аренду имущества (т. л.д. 65, т. 6 л.д. 105 - 107, т. 7 л.д. 109 - 122).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что сделки и финансово-хозяйственные операции, совершенные ОАО “Новокуйбышевский НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ и описанные в п. 1.7 решения, в действительности не повлекли уклонения от уплаты налогов участников этих сделок и получения ими каких-либо налоговых выгод.

По п. 1.7 решения налогового органа судом первой инстанции установлено следующее.

По результатам рассмотрения возражений заявителя налоговый орган согласился с доводами налогоплательщика о том, что поскольку владение имуществом влечет для организации несение бремени расходов по его обслуживанию, поддержанию в исправном состоянии, капитальному ремонту, страхованию, уплате земельного налога или арендной платы, налога на имущество и других обязательных платежей в бюджет и/или прочих расходов и исключил из доначисленных по акту проверки сумм указанные расходы, произведенные за счет арендной платы ОАО “НК НПЗ“ (стр. 40 решения, абзац 2, 3) (т. 1 л.д. 75).

При этом налоговый орган, не привел доводов о том на какие цели фактически израсходованы суммы рентабельности ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“, расходы на которые признаны налоговым органом в качестве необоснованно полученной налоговой выгоды.

Вместе с тем, из представленных заявителем документов следует, что указанные “суммы рентабельности“ ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ фактически направлены на осуществление тех же расходов, связанных с владением имуществом, которые указаны налоговым органом как основанные в его выводах на стр. 39 решения абз. 2, 3 (т. 6 л.д. 108 - 110, т. 7 л.д. 107 - 108).

Кроме того, о незаконности указанной части решения свидетельствуют довод налогового органа, примененные для его обоснования на стр. 39 абз. 1, в которых имеется ссылка вопреки установленной компетенции налоговых органов не на публичные интересы в сфере налогов и сборов, а на некие соображения безопасности технологического процесса и исключения влияния на завод (т. 1 л.д. 76).

Суд первой инстанции правомерно указал, что решение вопросов использования имущества, исходя из указанных критериев, относится к компетенции собственника имущества.

Применительно к имуществу, описанному в п. 1.7 решения, способы его использования определяются в настоящее время ОАО “Роснефть“ с учетом его фактического 100% участия в уставном капитале ОАО “НК НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ (т. 7 л.д. 8 - 9).

К полномочиям собственника относится и принятие решения об обособлении части имущества в специализированной юридической структуре, единственным видом деятельности которой является сдача имущества в аренду, а также строительство и приобретение новых основных средств за счет заемных средств, использование которых эффективнее контролировать в обособленной и не крупной юридической структуре (т. 1 л.д. 54).

Такое поведение собственников является распространенным явлением и признается экономически разумным и соответствующим целям делового характера.

Из материалов дела следует, с 1999 года произошло падение объемов переработки нефти.

Из представленных показателей следует, что в 2000 году по сравнению с 1999 годом объем переработки нефти уменьшился на 2593,9 тыс. тонн (т. 1 л.д. 53).

В результате освобождены часть объектов основных средств, не участвующих в основном технологическом производстве.

Эти фонды представляли эстакады налива, резервуары для хранения, здания гаража, здание диспетчерской, экскаватор, косилка, насосы, автопогрузчик и т.д.

Впоследствии, по мере производственной необходимости ОАО “НК НПЗ“ заключены договоры аренды с ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ N 369 юр от 25.05.2000, N 388/30 от 01.03.2001 (т. 2 л.д. 15 - 86).

Анализ дополнительных соглашений к указанным договорам на объем арендуемого оборудования позволяет констатировать, что перечень арендуемых объектов основных средств менялся постоянно, исходя из необходимости требований технологического производства.

Объем и стоимость объектов основных средств, принадлежащего ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ с 2000 года по 2005 год увеличился на 196299000 руб., то есть почти в 5 раз по сравнению с первоначальными.

Это свидетельствует о том, что за это время самим ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ построены, модернизированы, приобретены в собственность новые объекты основных средств, которые впоследствии арендованы ОАО “НК НПЗ“ (таблица по стоимости объектов основных средств ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ за 2000 - 2005 гг. т. 1 л.д. 54).

Возможность выделения арендованных основных средств как самостоятельных объектов недвижимого имущества подтверждена свидетельством о государственной регистрации права собственности, выданными государственным учреждением юстиции на каждый отдельный объект недвижимости (т. 3 л.д. 1 - 150, т. 4 л.д. 1 - 64).

Более того, Инспекцией не принят во внимание факт государственной регистрации данных договоров аренды в установленном законодательством порядке и в полном соответствии со ст. 609 ГК РФ в органах, осуществляющих государственную регистрацию недвижимого имущества и сделок с ними (т. 3 л.д. 1 - 150).

Данные обстоятельства, касающиеся деятельности ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ не опровергнуты налоговым органом, несмотря на известность информации о его финансово-хозяйственной деятельности в результате проведенных встречной и выездной налоговой проверки за 2004 - 2005 гг. (решение N 135/12 от 28.06.2006 - т. 7 л.д. 109 - 122).

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что решение в части предложения уплатить неуплаченный налог на прибыль в сумме 5754941 руб., пени в сумме 262914 руб. и привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 1150998 руб. является неправомерным.

По пункту 1.8 решения (2.1.2.8 акта) судом первой инстанции установлено следующее:

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Налоговым органом не оспариваются сами по себе факты приобретения обществом электроэнергии у ЗАО “ЭСКОМ“ и ее использования для получения дохода проверяющими не оспариваются. Расходы приняты обществом на основании надлежащих первичных документов, что также не оспаривается налоговым органом (т. 1 л.д. 76).

По мнению налогового органа, заявителем экономически не обоснована величина понесенных расходов на услуги по передаче электрической энергии в связи с тем, что по мнению налогового органа ЗАО “ЭСКОМ“ является дополнительном звеном в цепи поставщиков электроэнергии.

Однако, проанализировав падение фактической мощности за период деятельности предприятия 200 - 2003 гг. с 61,4 МВт до 44 МВт суд первой инстанции пришел к выводу, что в соответствии с Постановлением ФЭК РФ М 98-э/7 от 5.12.2002 общество могло быть лишено статуса “базового потребителя“, и следовательно, при покупке электроэнергии у ОАО “Самараэнерго“ согласно указанного Постановления, было бы приравнено к 4 группе потребителей - “прочие потребители“, что означает резкое увеличение затрат на приобретение электроэнергии.

Во избежание такой ситуации ОАО “НК НПЗ“ в 2003 году принято решение о заключении договора на энергоснабжение с ЗАО “ЭСКОМ“.

Расчет экономии денежных средств по ОАО “НК НПЗ“ за 2004 - 2005 гг. от применения тарифов группы “базовый потребитель“ по сравнению с расходами по тарифам для группы “прочие потребители“ составил соответственно за 2004 г. 12356000 руб., и за 1005 г. 14736170 руб. (т. 4 л.д. 67).

Заключение договоров энергоснабжения между ЗАО “ЭСКОМ“ и ОАО “НК НПЗ“ имело экономический смысл для ОАО “НК НПЗ“, не направлено на увеличение расходов в целях налогообложения ОАО “НК НПЗ“, а наоборот фактически способствовало уменьшению расходов общества.

Вместе с тем, при закупке электроэнергии через ЗАО “ЭСКОМ“ обществом получена прямая экономическая выгода не от экономии на налогах, а от снижения производственных издержек.

Экономическая выгода от заключения энергоснабжения между ЗАО “ЭСКОМ“ и ОАО “НК НПЗ“, с учетом предъявляемых ЗАО “ЭСКОМ“ затрат на услуги по передаче электрической энергии и доходов от сдачи в аренду ОАО “НК НПЗ“ оборудования и кабельных сетей составил за 2004 г. - 750629 тыс. руб., за 2005 г. - 11936 тыс. руб. (т. 4 л.д. 67).

Указанные доводы и расчеты заявителя не опровергнуты налоговым органом.

Доводы налогового органа на отсутствие изменений в проверяемом периоде Постановления Федеральной энергетической комиссии РФ от 25.12.2002 98-э/7 является необоснованными, так как не учитывает того, что отнесение ОАО “НК НПЗ“ к группе потребителей N 1 (базовые потребители) в этом Постановлении обусловлено необходимостью соблюдения определенных требований.

В частности для сохранения статуса базового потребителя необходимо соблюдение заявленной мощности в размере не менее 65 МВт (т. л.д. 78).

Из договора электроснабжения N 60-191 от 25.09.2003 между ЗАО “ЭСКОМ“ и ОДО “НК НПЗ“, дополнений к нему, справок по фактической мощности ОАО “НК НПЗ“ за 2000 - 2005 гг., актов объема потребления электроэнергии и мощности и его стоимости, счетов-фактур, выставленных ЗАО “ЭСКОМ“ заявителю по договору N 60-191 от 25.09.2003 следует, что объем фактической мощности ОАО “НК НПЗ“ в проверяемом периоде не позволял ему выполнить требования Постановления ФЭК РФ 98-э/7 от 25.12.2002 (не менее 65 МВт) без заключения договора энергоснабжения с ЗАО “ЭСКОМ“, которое отнесено к базовым потребителям Постановлением ФЭК РФ N 4-э/3 от 22.01.2003 (т. 4 л.д. 66, т. 5 л.д. 1 - 78).

Предъявляемые услуги по передаче электрической энергии по договору 60-191/НК03-1050/11 от 25.09.03 с ЗАО “ЭСКОМ“ являются техническим обслуживанием сетевого оборудования (т. 5 л.д. 1 - 7).

Поскольку у общества имеется персонал только для энергонадзора, что подтверждается штатным расписанием предприятия по отделу главного энергетика и энерготехнической лаборатории и отсутствует собственный персонал для технического обслуживания, то независимо от того, с какой энергоснабжающей организацией налогоплательщик заключит договор электроснабжения, предприятие будет нести производственные затраты, связанные с обслуживание сетевого оборудования (т. 4 л.д. 117 - 121).

В соответствии со ст. 254 НК РФ материальными расходами признаются расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Каких-либо нормативов отнесения расходов на приобретение услуг производственного характера Кодексом не установлено.

Расходы в сумме 9854552 руб., в том числе за 2004 г. в сумме 6374160 руб., за 2005 г. в сумме 3480392 руб. обществом документально подтверждены (копия договора N 60-191/НК03-1050/П от 25.09.03, акты объема потребления электроэнергии и мощности и его стоимости счета-фактуры имеются в материалах дела. Каких-либо нарушений проверяющими не установлено (т. 5 л.д. 1 - 78).

Следовательно, доначисление налога на прибыль в сумме 2365092 руб., пени в сумме 108049 руб. и предъявление штрафных санкций в размере 20% в сумме 473018 руб. необоснованно.

По пункту 2.1 решения (2.2.1.1 акта) судом первой инстанции установлено следующее.

ОАО “НК НПЗ“ в феврале 2005 г. реализовало физическим лицам основные средства (автотранспортные средства).

Перед реализацией заявитель заключил договор N 1/НК05-88/05 от 03.01.2005 с ООО “КО-ИНВЕСТ-С“ на оказание услуг по оценке имущества для определения рыночной цены реализуемых автотранспортных средств (т. 1 л.д. 83).

Согласно указанному договору, сопроводительным письмам ООО “КО-ИНВЕСТ-С“ и отчетам об оценке рыночная стоимость имущества по результатам оценки автомобилей определена по состоянию на 01.02.2005 с учетом НДС (т. 4 л.д. 69 - 80).

В соответствии со ст. 12 Федерального закона N 135-ФЗ “Об оценочной деятельности в Российской Федерации“ итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном в установленном законодательством Российской Федерации порядке, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки, если не установлено иное.

Налоговый орган в п. 2.1 решения признает, что не оспаривает правильность определения оценщиком рыночной цены автотранспортных средств (т. 1 л.д. 85), однако, по мнению налогового органа, указанные цены не включают в себя налог на добавленную стоимость.

Применение норм п. 1 ст. 154 и 40 НК РФ является правильным, но при этом арифметическое значение рыночных цен определяется мнением оценщика.

Из сопроводительных писем и отчетов об оценке следует, что по мнению оценщика, указанная им рыночная цена объектов включает в себя НДС, об этом указано в сопроводительных письмах.

Кроме того, из отчетов об оценке следует, что при определении рыночной стоимости как затратным подходом, так и методом сравнительного анализа продаж, оценщик в качестве исходных данных для исследования использовал розничные цены, включающие НДС, по данным автомагазинов и газет “Из рук в руки“, где размещаются объявления частных лиц (т. 4 л.д. 69 - 80).

Суд первой инстанции правильно отметил, что фактически подвергнутые оценке автотранспортные средства реализованы физическим лицам именно по цене, указанной оценщиком, и именно такие суммы денежных средств, включая НДС, получены заявителем от покупателей.

Следовательно, исполнение требований налогового органа повлечет необходимость уплаты в бюджет сумм НДС, который реально с покупателей не был получены.

Взыскание дополнительных платежей с покупателей противоречит заключенным договорам купли-продажи автотранспортных средств (т. 1 л.д. 84).

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что решение налогового органа в части доначисления заявителю НДС в сумме 17436 руб., пени в сумме 1499 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 3487 руб. является незаконным.

По пункту 2.6 решения (2.2.2.5 акта) судом первой инстанции установлено следующее:

По мнению налогового органа, заявитель неправомерно предъявил к вычету сумму НДС в размере 5059143 руб.

Указанные вычеты признаны неправомерными по совокупности двух оснований; во-первых, так как сделка с ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ не отражает реального экономического смысла, и, во-вторых, осуществляемые операции не признаются объектами налогообложения (т. 1 л.д. 94).

Между тем, независимо от оценки доводов сторон относительно экономической оправданности расходов заявителя на оплату сумм рентабельности ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ имеются самостоятельные дополнительные основания для признания незаконным п. 2.6 решения.

Из решения налогового органа (стр. 35 абз. предпоследний и последний, стр. 36 абз. 1) следует, что выводы налогового органа основаны на исследованных в рамках выездной налоговой проверки первичных документах финансово-хозяйственной деятельности не одного, а двух предприятий - ОАО “НК НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ (т. 1 л.д. 71 - 72).

Данные предприятия признаны налоговым органом взаимозависимыми лицами со 100% косвенным участием и совершающими групповые согласованные операции, направленные на нанесение ущерба бюджету (т. 1. л.д. 71 - 72).

Первоочередное доказывание самого факта нанесения ущерба бюджету и достижения в действительности результата в виде реальной налоговой выгоды, полученной участниками “группы“, является необходимой предпосылкой дальнейшего исследования налоговой выгоды (только в случае ее реального получения) с точки зрен“я ее обоснованности (необоснованности) согласно критериям, указанным в Постановлении от 12.10.2006 N 53 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

По результатам исследования налоговым органом в ходе выездной и встречной проверки документов двух предприятий установлено, что ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции ФНС России 16 по Самарской области с 29.04.1999, является налогоплательщиком всех установленных - законодательством налогов, в “частности НДС и налога “на прибыль, по тем же налоговым ставкам, что и ОАО “НК НПЗ“ (т. 1 л.д. 66).

Из справок ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ и Межрайонной инспекции ФНС России N 16 по Самарской области следует, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость, незаконное уменьшение которой вменяется ОАО “НК НПЗ“, в той же сумме и в том же налоговом (отчетном) периоде отображены в налоговом учете ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ в качестве выручки от сдачи в аренду имущества (т. 4 л.д. 65, т. 6 л.д. 105 - 107, т. 7 л.д. 109 - 122).

Инспекцией не приведено доводов, опровергающих то, что все сделки и финансово-хозяйственные операции, совершенные ОАО “НК НПЗ“ и ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“, описанные в п. п. 1.7 и 2.6 решения, в действительности не повлекли уклонения от уплаты налогов участников этих сделок и получения ими каких-либо налоговых выгод.

В рассматриваемой ситуации, когда реальная налоговая выгода налогоплательщиков фактически не получена в результате совершенных ими финансово-хозяйственных операций бессмысленно оценивать обоснованность ее получения.

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что для признания неправомерным спорного вычета по НДС в составе совокупности обстоятельств необходимо наличие такого факта, как принятие к вычету сумм НДС по работам, услугам, использованным не для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость (т. 1 л.д. 94).

Согласно ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализация услуг по переработке нефти является основным видом деятельности ОАО “НК НПЗ“ также является объектом обложения НДС.

Объекты основных средств, арендованные у ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ фактически использовались заявителем для осуществления основной деятельности по переработке нефти, что не оспаривается налоговым органом.

Кроме того, в п. 1.7 оспариваемого решения Инспекцией указано то, что производственный характер использования указанного имущества для переработки нефти со ссылкой на соображения безопасности и устранения влияния на завод (т. 1 л.д. 76).

В соответствии с п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Замечаний к счетам-фактурам, приведенным в таблице НДС-8 за 2004 год и таблице НДС-9 за 2005 год в приложении к акту, налоговым органом не заявлено, и не оспорен тот факт, что все документы подтверждающих фактическую уплату сумм налога имеются у налогоплательщика и предъявлены в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Согласно сводной информации по счетам-фактурам, предъявленным ЗАО “Новокуйбышевск-Терминал“ по договорам аренды N 369юр от 25.02.2000, N 388/30 от 01.03.9001 за 2004 - 2005 гг. оплачены обществом (т. 2 л.д. 88 - 89, 122 - 134, т. 4 л.д. 1 - 64, т. 5 л.д. 79 - 82).

В представленных таблицах показано, что все предъявленные счета-фактуры, по которым налоговой инспекцией не принят вычет НДС, оплачены обществом.

Копии документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, имеются в деле (т. 2 л.д. 112 - 121).

Категория экономической обоснованности, на которую сослались проверяющие, относится только к исчислению и уплате налога на прибыль. Положения главы 21 НК РФ не устанавливают в качестве условия для осуществления вычета такой критерий как экономическая оправданность операций.

Нормы главы 25 НК РФ, регулирующие вопросы исчисления налога на прибыль, не могут быть автоматически применимы к обложению НДС, которое регулируется главой 21 НК РФ.

Данный вывод подтверждается арбитражной практикой (постановления ФАС МО от 20.02.2006 N КА-А40/467-06, от 28.03.2005 КА-А40/2012-05, от 30.11.2004 КА-А40/11175-04, от 31.05.2004 N КА-А40/3907-04).

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что решение в части предложения уплатить НДС в сумме 5509143 руб., пени в сумме 473593 руб. и привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 1101829 руб. подлежит признанию незаконным.

По пункту 2.7 решения (2.2.2.6 акта) судом первой инстанции установлено следующее:

Из п. 2.7 решения следует, что, по мнению налогового органа, заявитель необоснованно отнес к вычету НДС в сумме 1773819 руб. по договору от 25.09.2005 N 60-191 электроснабжения промышленного потребления с ЗАО “ЭСКОМ“.

Неправомерность указанных налоговых вычетов, по мнению проверяющих, обусловлена тем, что в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ данные суммы НДС приняты к вычету по работам, услугам, использованным не для совершения операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. В целях обоснования указанного вывода налоговый орган только отсылает к нарушениям описанным в п. 2.1.2.8 акта проверки.

Вместе с тем, независимо от оценки доводов сторон относительно экономической оправданности расходов заявителя по договору электроснабжения с ЗАО “ЭСКОМ“ имеются следующие самостоятельные дополнительные основания для признания незаконным п. 2.7 решения:

В оспариваемом решении Инспекцией указано, что для признания неправомерным спорного вычета по НДС необходимо наличие того факта, как принятие к вычету сумм НДС по работам, услугам, использованным не для совершения операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализация услуг по переработке нефти является основным уставным видом деятельности ОАО “НК НПЗ“ и очевидно признается объектом обложения НДС.

Налоговым органом не выявлено и в решении (акте) не отражено фактов использования полученного заявителем по договору энергоснабжения с ЗАО “ЭСКОМ“ не для совершения операций по переработке нефти (т. 1 л.д. 76).

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Общество выполнило все предписанные ст. ст. 169, 171 и 172 НК РФ условия применения налоговых вычетов.

Факт осуществления обществом реальных затрат на уплату НДС, отсутствие нарушений в порядке оформления счетов-фактур, факт принятия электроэнергии к учету и ее использование для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации деятельности - проверяющими не оспаривается (т. 1 л.д. 97 - 100).

Категория экономической обоснованности, на которую ссылается Инспекция, относится только к исчислению и уплате налога на прибыль.

Положения главы 21 НК РФ не устанавливают в качестве условия для осуществления вычета такой критерий как экономическая оправданность операций.

Нормы главы 25 НК РФ, регулирующие вопросы исчисления налога на прибыль, не могут быть автоматически применены к обложению НДС, которое регулируется главой 21 НК РФ.

Из сводной информации по счетам-фактурам, предъявленным ЗАО “ЭСКОМ“ по договору N 60-191 НК03-1050/11 от 25.09.2003, и в таблицах N 3, 4 следует, что все предъявленные счета-фактуры, по которым налоговым органом не принят вычет НДС, фактически оплачены ОАО “НК НПЗ“ (т. 5 л.д. 83 - 85).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемое решение является незаконным в части предложения доплатить НДС в сумме 1773820 руб., пени в сумме 152486 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 354764 руб.

По пункту 2.9 решения (2.2.4.1 акта) судом первой инстанции установлено следующее:

В п. 2.9 решения налоговый орган со ссылкой на ст. 5 Федерального закона N 54-ФЗ от 22.05.2003 “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ ошибочно полагает, что кассовый чек является единственно возможным надлежащим доказательством исполнения обязательств покупателя по оплате товаров (работ, услуг), приобретаемых за наличный расчет, в том числе и по оплате сумм НДС.

Однако, из нормы ст. 5 указанного Закона следует, что содержащиеся в ней требования адресованы организациям и предпринимателям, выступающим в качестве продавцов.

Именно на них возложена обязанность выдать покупателям (клиентам) при осуществлении денежных расчетов в момент оплаты кассовые чеки.

Однако, во всех операциях, описанных в п. 2.9 решения, ОАО “НК НПЗ“ выступает в качестве покупателя.

Законодательство о налогах и сборах не содержит указание на какие-либо возможные неблагоприятные последствия в такой ситуации для заявителя в зависимости от поведения его контрагентов по сделкам.

В соответствии с пунктом 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 Кодекса.

Отсутствие нарушений в порядке оформления счетов-фактур, факт принятия товаров (работ, услуг) к учету и использование их для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации деятельности, налоговым органом не оспаривается (т. 6 л.д. 32 - 29).

Счета-фактуры по всем операциям, отраженным в п. 2.9 решения надлежаще оформлены и имеются в материалах дела (т. 6 л.д. 32 - 39).

В качестве же подтверждения факта оплаты обществом предоставлены:

- квитанция к приходному кассовому ордеру N 25 от 09.04.2004 на сумму 6000 руб., в. т. НДС в сумме 915 руб. 25 коп., подтверждающая оплату по счету-фактуре N 0000167 от 09.04.2004 ООО “Клининг Эксперт“ (т. 6 л.д. 35),

- квитанция к приходному кассовому ордеру N 36 от 22.04.2004 на сумму 7000 руб., в т.ч. НДС в сумме 1067,8 руб., подтверждающая оплату по счету-фактуре N 0000076 от 23.04.2004 НОУ “Учебный центр ДОУ“ (т. 6 л.д. 38);

- квитанция к приходному кассовому ордеру N ПКО-00174 от 18.02.2005 на сумму 8800 руб., в т.ч. НДС 1342,38 руб., подтверждающая оплату по счету-фактуре N ВСчф-00127 от 18.02.2005 ООО “Стрейк“ (т. 6 л.д. 33).

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит указания на конкретные документы, способные подтвердить факт оплаты товаров в отличие, например, от требования о необходимости наличия счета-фактуры для вычета НДС.

Квитанция к приходно-кассовому ордеру, выдаваемая в момент поступления в кассу наличных денежных средств (п. 13 Порядка ведения кассовых операций, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ 22.09.1993 N 40), является первичным документом - ее форма содержится в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций (Постановление Госкомстата России от 18.08.1998 N 88 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации“).

Причем в этой квитанции обязательно выделяется сумма НДС или же указывается “без налога (НДС)“.

Таким образом, квитанция к приходному ордеру является документом, подтверждающим оплату товаров (работ, услуг), для применения вычета по НДС.

Косвенным подтверждением этого служат положения п. 2 ст. 170 НК РФ, где перечислены случаи, когда НДС учитывается в стоимости товара.

При этом не указано, что так следует поступать и в случае, когда, покупка не подтверждена кассовым чеком.

Факт уплаты НДС подтверждается платежным документом.

Инспекция в акте проверки основывает свою позицию на запрет налоговых вычетов по НДС, ссылаясь на нормы Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“, в соответствии с которыми юридические лица и индивидуальные предприниматели при осуществлении о наличных денежных расчетов обязаны применять контрольно-кассовую технику.

Однако, в названном Законе приведен регламент дополнительного контроля за осуществлением расчетов наличными денежными средствами в России, который не предполагает распространение норм данного Закона на иные отрасли права, в частности, налогового. Поэтому, если при осуществлении расчетов наличными средствами не будет применена контрольно-кассовая техника, то, как следствие, наступает административная ответственность, предусмотренная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а не лишение права на налоговый вычет, установленного Налоговым кодексом.

Таким образом, законодательство, регулирующее расчеты наличными денежными средствами и налоговые вычеты по НДС, не содержит норм, запрещающих налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость при отсутствии чека ККМ, но при наличии приходного кассового ордера.

Суд первой инстанции правильно пришел к выводу о незаконности решения в части предложения заявителю доплатить НДС в сумме 3325 руб., пени в сумме 268 руб. и привлечение заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 665 руб.

По пункту 3.1 решения (п. 2.4.1.1 акта) судом первой инстанции установлено следующее:

Из п. 3.1 решения следует, что доначисление налога на доходы физических лиц произведено налоговым органом на основании тех же самых доводов, что изложены в п. 1.5 решения и п. 2.12.5 акта (т. 1 л.д. 118).

Суд первой инстанции правомерно указал на то. что в п. 3.1 решения налоговый орган указывает, что выплаченные К. суммы являются по своему характеру компенсационными выплатами.

Согласно п. 3 ст. 217 Кодекса не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством РФ, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в частности, с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая возмещение командировочных расходов).

При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в пределах норм, установленных в соответствии действующим законодательством, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебной заграничного паспорта, получению виз, а также расходы, связанные с обменом наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту.

Налоговым органом не оспаривается тот факт, что поездки К. имели производственный характер (т. 1 л.д. 115).

Следовательно, взимание с К. дополнительных денежных средств в виде налога на доходы в связи с получением последним средств, необходимых для выполнения служебного поручения, неправомерно.

Экономическая выгода у работника может возникнуть только тогда, когда в качестве исключения из установленных правил ему выплачивается сумма в больших размерах, чем он подтвердил документально.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение является незаконным в части предложения, удержать с физического лица и перечислить в бюджет налог на доходы физических лиц в сумме 142676 руб., пени в сумме 28761 руб. и привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде 20% штрафа в сумме 28532 руб.

По пункту б решения (п. 2.1.2 акта) судом первой инстанции установлено следующее.

В оспариваемом решении N 52/2298 от 27.12.2006 (стр. 92) и в акте выездной налоговой проверки N 52/1753 от 26.12.2006 (стр. 91) площадь объектов общественного питания, учет и финансовые результаты деятельности по общественному питанию определена в целом, с отражением результатов на балансовом счете 7904 - комбинат общественного питания, цех 61 с исчислением налогов по общей системе налогообложения (т. 1 л.д. 128).

В соответствии с проведенным осмотром (обследованием) протокол N 1 от 07.06.2006 помещений столовых и магазина-кулинарии “Уралочка“ в состав комбината общественного питания, кроме перечисленных объектов входят столовые N 5, 19, 30, 45 с площадью обеденного зала свыше 150 кв. м (т. 6 л.д. 111 - 124).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Приказ МНС РФ N БГ-3-22/707 имеет дату 10.12.2002, а не 20.12.2002.

При исчислении налоговых обязательств за 2004 г. по комбинату общественного питания ОАО “НК НПЗ“ руководствовался главой 26.3 “Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ НК РФ и Методическими указаниями, утвержденными Приказом МНС России от 20.12.2002 N БГ-3-22/707, и другими разъяснениями (письмами) МНС России.

В частности, Письмо МНС РФ от 01.08.2003 N 22-2-14/1757-АБ026, Письмом Управления МНС РФ по Московской области от 18.02.2004 N 04-27/03259/В 998 о применении подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса, не позволявшими применять единый налог в случае превышения установленного Кодексом ограничения площади торгового зала хотя бы по одному объекту стационарной торговой сети (магазину, павильону).

В 2005 года налоговые органы изменили свою позицию в отношении применения ЕНВД при одновременном осуществлении того же вида предпринимательской деятельности через объекты с площадью зала не более 150 кв. м, и свыше 150 кв. м.

Соответственно по первой разновидности налогоплательщик должен применять ЕНВД, а по второму виду деятельности общую систему налогообложения.

В свою очередь, Министерство финансов России в Письме от 21.12.2004 N 03-06-05-02/22 указало, что перевод организаций и индивидуальных предпринимателей на единый налог производится без пересчета налоговых обязательств за период применения ими иных режимов налогообложения, то есть Инспекция не вправе пересчитывать налоговые обязательства за предыдущие периоды, пени и штрафные санкции за неуплату ЕНВД организациям не должны быть начислены.

Инспекцией не оспаривается тот факт, что НПЗ по столовой N 30, магазину-кулинарии (павильону) “Уралочка“ и кафе-бару филиалу санатория-профилактория “Дубки“ налоговые платежи исчислял по общей системе налогообложения. Каких-либо нарушений по видам налогов по комбинату общественного питания не выявлено (т. 1 л.д. 128).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Инспекцией необоснованно доначислен заявителю единый налог на вмененный доход по столовой N 30 в сумме 44472 руб., по магазину-кулинарии (павильону) “Уралочка“ в сумме 105228 руб., кафе-бару филиалу санатория-профилактория “Дубки“ в сумме 15900 руб. и начислены пени в сумме 57508 руб., а также предъявлены штрафные санкции за неуплату ЕНВД в сумме 33120 руб. и за непредставление деклараций в сумме 388365 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при принятии судебного акта правильно применены нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Налоговым органом при подаче апелляционной жалобы не уплачена государственная пошлина.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 117 от 13.03.2007 “Об отдельных вопросах применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации с государственного органа в пользу заявителя подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2007 по делу N А40-9057/07-90-32 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по КН N 1 государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.