Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2007 N 09АП-7014/2007-АК по делу N А40-1027/07-139-9 Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды по акцизу в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

27 июня 2007 г. Дело N 09АП-7014/2007-АК4 июля 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 27.06.07.

Полный текст постановления изготовлен 04.07.07.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи П.П.А., судей - К.С.Н., Я.Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Р.В.А., при участии: от заявителя - Ш. (ан 30.08.2000), протокол внеочередного общего собрания участников ООО “ЛВЗ“ “Моя столица“ от 23.10.2005, К.А.В. (ан 23.11.2002) по дов. от 03.10.2006; от заинтересованного лица - Я.А.В. (удостоверение УР N 432568) по доверенности от 07.09.2006 N 53, С. (удостоверение УР N 206503
от 15.09.2006, по дов. от 13.09.2006 N 57, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по КН N 3 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2007 по делу N А40-1027/07-139-9, принятое судьей К.И.В., по заявлению ООО “ЛВЗ “Моя столица“ к МИФНС России по КН N 3 о признании недействительным решения и встречному заявлению МИФНС России по КН N 3 о взыскании с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ налоговых санкций,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью “ЛВЗ “Моя столица“ (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением (т. 1 л.д. 2 - 6) о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности“ N 692 от 24.10.2006 (т. 1 л.д. 10 - 14). Заявление мотивировано тем, что решение МИФНС не соответствует налоговому законодательству, фактическим обстоятельствам, поскольку обществом выполнены все условия для получения права на налоговые вычеты сумм акцизов.

Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 предъявлен встречный иск о взыскании с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ налоговых санкций (т. 8, л.д. 47 - 51). Налоговый орган просит суд взыскать с общества налоговые санкции за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 30618725,40 руб.

Арбитражный суд г. Москвы решением от 02.04.2007 удовлетворил заявленное ООО “ЛВЗ “Моя столица“ требование в полном объеме, в удовлетворении встречного иска Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о взыскании налоговых санкций с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ отказал. При этом суд посчитал необоснованным привлечение ООО ЛВЗ “Моя
столица“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, поскольку доказательств, свидетельствующих о наличии вины общества, инспекцией в суд не представлено, а обществом выполнены все законодательно установленные условия для получения права на налоговые вычеты сумм акцизов. Встречный иск инспекции к заявителю оставлен судом без удовлетворения по этим же основаниям.

МИФНС России по КН N 3 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя и удовлетворении встречного иска, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального и материального права.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает судебный акт подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в МИФНС России по КН N 3 ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ представило налоговую декларацию по акцизам за июнь 2006 года 25.07.2006 (рег. N 227065) (т. 1, л.д. 19 - 29), в которой по стр. 010 (т. 1, л.д. 22) отражена налоговая база из расчета 519886 дал алкогольной продукции крепостью свыше 25%, с которой исчислена сумма акциза в размере 82661874 рубля.

Сумма акциза, уплаченная при приобретении спирта этилового, использованного в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, отражена по стр. 060 налоговой декларации по акцизам за июнь 2006 года декларации, по коду 210 “Алкогольная продукция с объемной долей этилового спирта свыше 25%“ (т. 1, л.д. 24), в размере 76644157 рублей; по стр. 100 “Сумма акциза, подлежащая
уплате в бюджет“ (т. 1, л.д. 25), отражено 6017717 рублей.

Согласно представленному ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ расчету оплаченной и использованной на производство суммы акциза за июнь 2006 года (т. 9, л.д. 41), сумма акциза, уплаченная при приобретении настоев спиртованных, использованных в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, составляет 76546813,50 руб., сумма акциза, уплаченная при приобретении спирта, использованного в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, составляет 97344 руб.

Согласно документам, представленным 29.08.2006 вх. N 023867 по требованию инспекции от 09.08.2006 N 1240, ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ использовало при производстве алкогольной продукции, отгруженной в июне 2006 года, настой спиртованный из солодов, полученный от поставщика ООО “Алко-Пром“ по договору от 01.11.2005 N 24 на поставку настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками. Также ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ использовало при производстве алкогольной продукции, отгруженной в мае 2006 года, настой спиртованный из солодов, полученный от поставщика ЗАО “ЭСД“ согласно договору от 06.02.2006 N 6 на поставку настоев спиртованных из солодов с пищевыми добавками.

По результатам камеральной проверки налоговой декларации за май 2006 года ООО “ЛВЗ “Моя столица“, 24.10.2006 инспекцией принято решение N 692 (т. 1, л.д. 10 - 14), которым обществу начислен акциз в размере 76546813 руб., пени в размере 2338109,58 руб., штраф в размере 30618725,40 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения явилось то обстоятельство, что ООО ЛВЗ “Моя столица“ использовала спиртованные настои (являющиеся подакцизным товаром) в качестве основного сырья при производстве водки. ГОСТом, регламентирующим производство водки на территории Российской Федерации, применение настоев спиртованных в качестве основообразующего сырья при производстве водки не предусмотрено. Следовательно, акциз,
уплаченный налогоплательщиком по приобретенным настоям спиртованным, используемым в дальнейшем для производства водки, при определении суммы акциза, подлежащего уплате в бюджет по операциям реализации этих настоев, налоговым вычетам, установленным пунктом 2 статьи 200 НК РФ, не подлежит.

Таким образом, сумма акциза, уплаченная при приобретении настоев спиртованных, использованных в качестве сырья и материалов для производства подакцизных товаров, в размере 76546813,50 руб., заявленная в налоговой декларации по акцизам за июнь 2006 года, возмещению не подлежит, в связи с чем неуплата акциза за июнь 2006 года ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ составляет 76546813,50 руб.

На основании п. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного исчисления налога или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. За несвоевременную уплату акциза ООО “ЛВЗ “Моя Столица“, начисляются пени в соответствии с п. 3 ст. 75 НК РФ, в размере 2338109,55 руб.

На основании решения Инспекции N 692 от 24.10.2006 заявителю было выставлено требование N 577 от 26.10.2006 об уплате налоговой санкции в размере 30618725,40 руб. Требование было получено генеральным директором ООО “ЛВЗ “Моя столица“ Ш. 27.10.2006. Поскольку оно не было исполнено налогоплательщиком, налоговый орган обратился со встречным иском в арбитражный суд.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что использование спиртованных настоев в качестве основного сырья для производства водки противоречит ГОСТу; что рецептуры, которыми руководствуется заявитель при производстве водки, не имеют статуса нормативных документов в области стандартизации; что поскольку законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции применение настоев
спиртованных в качестве основообразующего сырья при производстве водки не предусмотрено, акциз по настою спиртованному, используемому в дальнейшем для производства водки, налоговым вычетам, установленным пунктом 2 статьи 200 НК РФ, не подлежит.

Кроме того, в апелляционной жалобе содержатся доводы о недобросовестных действиях налогоплательщика, состоящих в отсутствии реальных хозяйственных операций по приобретению спиртованных настоев у поставщиков ООО “Алко-Пром“ и ЗАО “ЭСД“.

Оценив в совокупности все представленные в дело доказательства, апелляционный суд считает доводы налогового органа обоснованными.

В соответствии с п. 2 ст. 200 НК РФ вычетам подлежат суммы акциза, предъявленные продавцами и уплаченные налогоплательщиком при приобретении подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов) на таможенную территорию Российской Федерации, выпущенных в свободное обращение, в дальнейшем использованных в качестве сырья для производства подакцизных товаров (за исключением нефтепродуктов).

В соответствии с п. 1 ст. 201 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные п. п. 1 - 4 ст. 200 НК РФ производятся на основании расчетных документов и счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком подакцизных товаров. Таким образом, законодательно установлены следующие условия для получения права на налоговые вычеты сумм акцизов:

- они должны быть предъявлены продавцом подакцизных товаров, и согласно счетов-фактур оплачены покупателем;

- из подакцизных товаров, организация, купившая их, произвела другие подакцизные товары;

- налогоплательщиком представлены расчетные документы и счета-фактуры по покупке данных подакцизных товаров.

Суд первой инстанции исходил из того, что указанные условия ООО “ЛВЗ “Моя столица“ выполнила, представив в инспекцию соответствующие документы. Других требований для производства налоговых вычетов по акцизам действующим законодательством не предусмотрено. Также законодательством РФ не предусмотрено такое основание для отказа в производстве
налоговых вычетов по акцизам, как несоответствие выпускаемой продукции действующим ГОСТам.

Вместе с тем апелляционным судом установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что производство водки из спиртованных настоев является экономически невыгодным, реальность хозяйственных операций по приобретению налогоплательщиком спиртованных настоев опровергается представленными в дело доказательствами, а представление налогоплательщиком инспекции документов о производстве водки из спиртованных настоев, вместо положенного по ГОСТу этилового спирта, ведет к получению им необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета акциза в необоснованно завышенном размере, и уклонению от уплаты налога.

Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами:

Государственные стандарты устанавливают требования как к готовой продукции, так и к технологическому процессу производства алкогольной продукции.

Так, в соответствии с ГОСТ Р 52190-2003 (том 5 л.д. 119 - 130) “Водки и ликероводочные изделия. Термины и определения“ технологический процесс производства водки - процесс, включающий приготовление исправленной воды, смешивание ректификованного этилового спирта из пищевого сырья с исправленной водой (водно-спиртовый раствор) обработку водно-спиртового раствора активным углем или модифицированным крахмалом, его фильтрование, внесение ингредиентов, если они предусмотрены рецептурой, перемешивание, контрольное фильтрование, розлив в потребительскую тару и оформление готовой продукции.

С учетом изложенного требования стандарта процесс производства водки включает в себя приготовление сортировки, представляющей собой однородный водно-спиртовый раствор крепостью 40% - 56%, получаемый смешиванием ректификованного этилового спирта из пищевого сырья с исправленной водой.

Таким образом, для производства сортировки, предназначенной для приготовления водки, основным сырьем является спирт этиловый из пищевого сырья, а не спиртосодержащая продукция. Это подтверждается также пунктом 10 статьи 2 Закона N 171-ФЗ, согласно которому водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья и воды, с содержанием
этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.

Кроме того, “Производственный технологический регламент на производство водок и ликероводочных изделий“ - ПТР 10-12292-99 (том 7) является типовым регламентом и основным документом, предназначенным для руководства при производстве водок и ликероводочных изделий, где в таблице 7 указан расход спирта, воды и других материалов на производство 1000 дал водки.

Соответственно, только этиловый спирт может рассматриваться в качестве основного сырья для приготовления водки.

Согласно представленным налогоплательщиком документам ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ в июне 2006 года при производстве алкогольной продукции использовало спиртованные настои, полученные от поставщиков:

ООО “Алко-Пром“ (ИНН 0705005745, 361202 Кабардино-Балкарская Республика, г. Терек, ул. Лермонтова д. 18) в количестве 21065,75 дал.

ЗАО “ЭСД“ (ИНН 0701008777, 361535 Кабардино-Балкарская Республика, г. Баксан, ул. Заводская 80) в количестве 24062,3 дал.

Апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что цена приобретения спиртованных настоев значительно превышает цену спирта (более чем в 5 раз) и получение экономической выгоды при производстве водки из спиртованных настоев организацией сводится только к использованию в качестве вычетов сумм акцизов по приобретенным спиртованным настоям. Сведения о цене приобретения спирта и спиртованных настоев взяты из счетов-фактур, представленных налогоплательщиком в налоговые органы.

Превышение цены сырья при использовании спиртованных настоев по отношению к спирту (из расчета на 1000 дал) составляет более, чем в 6 раз. Представленный налоговым органом расчет налогоплательщиком не опровергнут.

Данный факт свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности использования настоев, т.к. удорожание сырья, соответственно, должно отразиться на увеличении себестоимости продукции и цене.

Налоговые вычеты по спиртованным настоям превышают налоговые вычеты по спирту в 1,6 раза. Так, по спиртованным настоям сумма акциза, заявленная налогоплательщиком к вычету,
составляет в пределах 80% от цены сырья, по спирту этиловому - 55%.

Фактическое удорожание продукции при использовании в качестве сырья спиртованных настоев подтверждается расчетом на основании книг продаж и деклараций об объемах поставок этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Так, в марте 2006 года, когда при производстве водки использовался спирт этиловый цена за один литр составляла 83,69 руб.; в мае и июне 2006 года цена одного литра при использовании спиртованных настоев составила порядка 91,60 руб., тем самым увеличилась на 9,6%.

Однако получение экономической выгоды при производстве водки из спиртованных настоев организацией сводится к использованию в качестве вычетов сумм акцизов по приобретенным спиртованным настоям, которые значительно превышают вычеты на использование спирта в качестве сырья.

Применение вычетов по спиртованным настоям ведет к значительным потерям бюджета, так как налогоплательщиком применяется налоговый вычет по акцизу по спиртованным настоям с применением налоговой ставки 159 руб. за 1 литр безводного этилового спирта, содержащегося в подакцизном товаре, вместо 21 руб. 50 коп. за 1 литр безводного этилового спирта (п. 1 ст. 193 НК РФ).

Соответственно, налоговых обязательств перед бюджетом у производителей водки, где в качестве основного сырья используются настои спиртованные, не возникает.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения цены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими иными причинами (целями делового характера).

В пункте 9 названного Постановления Пленума ВАС РФ указано, что судам необходимо учитывать, что
налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Кроме того, представленными налоговым органом доказательствами опровергается реальность хозяйственных операций по приобретению налогоплательщиком спиртованных настоев.

Согласно договору N 24 ООО “ЛВЗ Моя столица“ покупало спиртованные настои у ООО “Алко-Пром“.

Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 были получены объяснения генерального директора ООО “Алко-Пром“ П.С.М. (том 6 л.д. 119 - 121). На вопрос: “Кто являлся поставщиками спиртованных настоев“, генеральный директор дал следующий ответ: “Поставщиками спиртованных настоев являются ОАО “Владикавказский консервный завод“ и ООО “Калинка“. Данное объяснение подтверждается представленными документами: Договором N 27 (том 6 л.д. 122 - 124) на поставку настоев спиртованных из солодов от 25.02.2006, заключенным между ОАО “Владикавказский консервный завод“ и ООО “Алко-Пром“, и Договором N 34 (том 6 л.д. 125 - 127) на поставку настоев спиртованных из солодов от 17.11.2005, заключенным между ООО “Калинка“ и ООО “Алко-Пром“. Данное обстоятельство также подтверждается декларациями об объемах поставки спиртосодержащей продукции (том 9 л.д. 74 - 121).

Вместе с тем, вышеуказанные обстоятельства и объяснения генерального директора ООО “Алко-Пром“ не соответствует действительности, по следующим основаниям.

Межрегиональной инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 было получено письмо Управления Федеральной налоговой службы по Республике Северная Осетия - Алания. Согласно данным, содержащимся в письме от 24.01.2007 N 19-05/00294 (том 6 л.д. 128 - 130):

- ОАО “Владикавказский консервный завод“ не является производителем и поставщиком спиртованных настоев согласно представленным декларациям об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции;

- ООО “Калинка“ не являлось производителем спиртованных настоев в 2005 году согласно представленным декларациям об объемах производства и оборота спирта этилового, алкогольной и спиртосодержащей продукции. В представленных декларациях об объемах производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции за 2005 год отражено поступление водно-спиртового раствора от предприятия ООО “Кристадина“ в количестве 500,01 тыс. дал. В декларациях об объемах использования этилового спирта полученный водно-спиртовый раствор в количестве 500,01 тыс. дал. По состоянию на конец 2005 года числится в остатках.

Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по г. Владикавказу проведена оперативная проверка ООО “Калинка“ по вопросу состояния производства и реализации алкогольной продукции за март 2006 года. Актом оперативной проверки от 04.04.2006 установлено, что поставка алкогольной продукции предприятию не осуществлялась, производство и отгрузка алкогольной продукции ООО “Калинка“ не производилась (том 6 л.д. 131 - 133).

Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по г. Владикавказу 12.04.2006 проведено обследование территории ООО “Калинка“ по вопросу наличия у предприятия емкостей для хранения спирта. По результатам осмотра территории ООО “Калинка“ установлено, что емкостей для хранения спирта не установлено.

Обследование проводилось в отсутствие работников указанного предприятия, так как организация не работает“ (том 6 л.д. 134).

В январе текущего года Межрайонной инспекцией ФНС России N 1 по г.Владикавказу проведено обследование ООО “Калинка“. По результатам составлен соответствующий Акт от 22.01.2007, в котором отражено следующее:

“На момент обследования предприятие было закрыто. По внешним признакам установлено, что предприятие длительное время не функционирует. В связи с тем, что на проходной предприятия никого не было, а ворота были закрыты, обследование производственных и иных помещений, а также территории предприятия не представляется возможным“ (том 6 л.д. 135).

По запросу инспекции сведений о начислении и уплате акцизов ООО “Алко-Пром“ Межрегиональной инспекцией ФНС России по Южному федеральному округу было установлено (письмо Межрегиональной инспекцией ФНС России по Южному федеральному округу от 22.11.2006 N 13/0044), что за период 2005 - 1 полугодие 2006 года ООО “Алко-Пром“ не было начислено и уплачено акцизов с отгруженной продукции, а также, установлено отсутствие спиртосодержащей продукции (том 6 л.д. 136 - 137).

Кроме того, письмом N 19 от 01.02.2007 ОАО “Владикавказский консервный завод“ сообщил, что никакие производственно-финансовые отношения с ООО “Алко-пром“ не производились (том 5 л.д. 48).

Исходя из сказанного, представленными налоговым органом доказательствами подтверждается, что ОАО “Владикавказский консервный завод“ и ООО “Калинка“ не являлись производителями и поставщиками спиртованных настоев.

Соответственно, в действительности сделки по поставке спиртованных настоев ООО “Алко-Пром“ не могли быть осуществлены.

Согласно договору N 6 ООО “ЛВЗ Моя столица“ покупало спиртованные настои у ЗАО “ЭСД“.

В соответствии с декларацией об объемах закупки ЗАО “ЭСД“ закупало спиртованные настои у ЗАО “Аванте“.

Также данный факт подтверждается письмом от 24.01.2007 N 19-05/00294 (том 6 л.д. 128 - 130).

Комиссией, в составе сотрудников УФНС РФ по РСО - Алания при участии арендодателя ЗАО “Аванте“ проведено обследование технологического отделения спиртохранилища, отделения розлива и складских помещений ЗАО “Аванте“, расположенного по адресу: г. Владикавказ, ул. Тельмана, 72.

В результате обследования в цехе розлива оборудование полностью демонтировано, в технологическом отделении и в спиртохранилище установлены емкости, но коммуникации отсутствуют. Для производства спиртованных настоев необходим перегонный аппарат, которого нет ни в технологическом отделении, ни в спиртохранилище. Следовательно, предприятие производить спиртованные настои не могло. Также, на территории предприятия отсутствует котельная, которая могла бы обеспечить паром перегонную установку. Комиссия вынесла заключение, что указанные помещения не могли быть использованы для производства спиртованных настоев (том 9 л.д. 29 - 31).

26 апреля 2006 года получено объяснение Ц. - учредителя ЗАО “Аванте“, который показал, что 5 октября 2005 года была заключена сделка по продаже акций и активов ЗАО “Аванте“ гражданину Д. в полном объеме (100% акций и оборудование), который является полным правопреемником предприятия ЗАО “Аванте“, с приходом которого усматриваются признаки умышленного участия ЗАО “Аванте“ в схеме ухода от налогообложения путем использования спиртованных настоев (том 5 л.д. 49 - 52).

Из письма Управления по налоговым преступлениям МВД РСО - Алания от 10.07.2006 N 59/708 следует, что в период с 01.10.2005 по 01.01.2006 руководство ЗАО “Аванте“ уклонилось от уплаты налогов в особо крупном размере и в отношении организации возбуждено уголовное дело (том 9 л.д. 27).

Из деклараций, представленных ЗАО “Аванте“ следует, что спиртованный настои ЗАО “Аванте“ получал с ЗАО “Винно-коньячный завод “Избербашский“ ИНН 0548009923 (г. Избербаш, ул. Индустриальная, 3) (том 5 л.д. 90 - 94, том 6 л.д. 128 - 130).

Однако в ходе проведения контрольных мероприятий специалистами - УФНС России по РСО - Алания совместно с сотрудниками МВД РСО - Алания установлено, что ЗАО “ВКЗ “Избербашский“ спиртованные настои также не производило.

Встречной проверкой,, проведенной МРИ МНС России N 6 по Республике Дагестан, установлено, что согласно регистров бухгалтерского и налогового учета ЗАО “ВКЗ “Избербашский“ взаимоотношений ни с ЗАО “Фаюр-Союз“, ни с ООО “Ниагара“, ни с ЗАО “Аванте“ не имело, кроме того, с момента регистрации и постановки на налоговый учет предприятие производством и реализацией спиртованного настоя не занималось.

Также, из показаний главного бухгалтера ЗАО “ВКЗ “Избербашский“ Р.Р.А. (протокол допроса свидетеля от 18.05.2006) следует, что по поводу изготовления дистиллята бражного руководством завода был дан ответ в адрес МРИ МНС России N 6 по Республике Дагестан с информацией о том, что никаких взаимоотношений ЗАО ВКЗ “Избербашский“ с ЗАО “Аванте“ не имело (том 5 л.д. 49 - 54).

Согласно письму УФНС России по Республике Дагестан N 20-05/00642 от 26.02.2007 ЗАО “Винно-коньячный завод “Избербашский“ никаких взаимоотношений с ЗАО “ЭСД“ не имело, производством спиртованных настоев не занималось, в связи с отсутствием соответствующей лицензии и отсутствием необходимого оборудования (том 9 л.д. 3 - 8).

Данные обстоятельства также подтверждаются объяснительными записками должностных лиц ЗАО “Винно-коньячный завод “Избербашский“ (том 9 л.д. 7 - 8).

Следовательно, ЗАО “ЭСД“ не могло поставить налогоплательщику спиртованные настои.

Кроме того, согласно аудиторскому заключению по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности ЗАО “ЭСД“ за период с 01.01.2004 - 01.07.2006 (проведенной аудиторской фирмой “Каббалкаудит“) отгрузки в адрес ООО “ЛВЗ Моя столица“ не осуществлялось, так же как и не был заключен договор на поставку спиртованных настоев в адрес ООО “ЛВЗ Моя столица“.

Согласно вышеуказанному аудиторскому заключению ЗАО “ЭСД“ не уплачивало акциз в 2005 - 2006 гг. (том 5 л.д. 95 - 107).

Кроме того, в силу положений пункта 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции“ производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляется организациями при наличии соответствующих лицензий.

ООО “Калинка“, ЗАО “ВКЗ “Избербашский“, ОАО “Владикавказский консервный завод“ никогда не имело лицензии на производство, хранение и поставку спиртованных настоев (том 5 л.д. 41 - 47).

Таким образом, ООО “ЛВЗ Моя столица“ не могло получить настои спиртованные в силу установленных апелляционным судом изложенных выше фактических обстоятельств.

Абзацем 1 пункта 3 статьи 201 НК РФ установлено, что вычеты сумм акциза производятся в части стоимости соответствующих подакцизных товаров, использованных в качестве основного сырья.

Поскольку совокупностью исследованных по делу доказательств установлено отсутствие реальных хозяйственных операций по приобретению налогоплательщиком спиртованных настоев, использованных, согласно представленным обществом документам, в качестве основообразующего сырья при производстве водки, а также отсутствие экономической выгоды от производства водки на основе спиртованных настоев (поскольку такая водка будет неконкурентоспособной из-за высокой цены конечного продукта) при ее реализации по таким же ценам, как и водки, изготовленной из этилового спирта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом периоде заявитель стал участником схемы незаконного возмещения сумм акциза из бюджета, и акциз по настою спиртованному налоговым вычетам, установленным пунктом 2 статьи 200 НК РФ, не подлежит.

Требование налогового органа о взыскании суммы налоговой санкции в размере 30618725,40 руб. обосновано тем, что заявитель, необоснованно применив налоговые вычеты по акцизам, не уплатил сумму акциза в бюджет.

В соответствии со ст. 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

При этом, в соответствии со ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Исходя из конституционного смысла положения п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, которое было разъяснено Конституционным Судом РФ в Определении N 6-О от 18.01.2001, Конституционный Суд пришел к выводу о том, что в п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствия учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога. В связи с указанным следует вывод о том, что применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов.

Таким образом, в действиях налогоплательщика имеется правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании решения - Инспекции N 692 от 24.10.2006 было выставлено требование N 577 от 26.10.2006 об уплате налоговой санкции в размере 30618725,40 руб. Вышеуказанное требование было получено генеральным директором ООО “ЛВЗ “Моя столица“ Ш. 27.10.2006, что обществом не оспаривается. Поскольку требование не было заявителем исполнено, то в соответствии с вышеизложенными обстоятельствами встречный иск инспекции о взыскании налоговых санкций с общества в размере 30618725,40 руб. подлежит удовлетворению исходя из следующего расчета:

На основании п. 1 ст. 122 НК РФ, неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного исчисления налога или других неправомерных действий влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога, в связи с чем, ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ подлежит привлечению к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 15309362,70 рубля (76546813,5 x 20%).

В отношении ООО “ЛВЗ “Моя Столица“ налоговым органом ранее вынесены решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности от 25.09.06 N 553 за несвоевременную уплату акциза за май 2006 года, что, согласно п. 2 ст. 112 НК РФ, является обстоятельством, отягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. 4 ст. 114 НК РФ, при наличии обстоятельств, предусмотренных п. 2 ст. 112 НК РФ, размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

Расходы по уплате госпошлины распределяются по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2007 по делу N А40-1027/07-139-9 отменить.

Отказать ООО “ЛВЗ “Моя столица“ в удовлетворении требования о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 24.10.2006 N 692 “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности“, принятого в отношении ООО “ЛВЗ “Моя столица“.

Встречный иск Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о взыскании налоговых санкций с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ удовлетворить. Взыскать с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ в доход соответствующих бюджетов налоговые санкции за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в размере 30618725 руб. 40 коп.

Взыскать с ООО “ЛВЗ “Моя столица“ в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.