Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2007, 03.07.2007 N 09АП-8408/2007-АК по делу N А40-8448/07-4-64 Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

по проверке законности и обоснованности решений

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

26 июня 2007 г. Дело N 09АП-8408/2007-АК3 июля 2007 г. “

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 26.06.07.

Полный текст постановления изготовлен 03.07.07.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи К.С.Н., судей - К.В.И., Я., при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей К.С.Н., при участии: от истца (заявителя) - Ч. по доверенности N 11 от 23.04.2007, З. по доверенности N 12 от 23.04.2007, П. по доверенности N 10 от 20.02.2007, от ответчика (заинтересованного лица) - Г. по доверенности б/н от 28.11.2006, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО “Стройтехника-9“ и
МИФНС России N 45 по г. Москве на решение от 28.04.2007 по делу N А40-8448/07-4-64 Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Н., по иску (заявлению) ОАО “Стройтехника-9“ к МИФНС России N 45 по г. Москве о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

ОАО “Стройтехника-9“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения МИФНС России N 45 по г. Москве от 07.02.2007 N 09-15/15 “О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Решением суда от 28.04.2007 заявленные обществом требования удовлетворены частично:

- признано недействительным решение МИФНС России N 45 по г. Москве от 07.02.2007 N 09-15/15 в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 656113,4 руб. (за июнь, август, сентябрь 2005 года); предложения уплатить налоговые санкции в размере 656113,4 руб.; в части выводов о неуплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2003 - 2004 гг. в размере 9076951 руб. и соответствующих пени;

- в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Стороны - ОАО “Стройтехника-9“ и МИФНС России N 45 по г. Москве - не согласились с принятым решением и обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ОАО “Стройтехника-9“ просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленного требования о признании незаконным п. 3.1.2 решения МИФНС России N 45 по г. Москве от 07.02.2007 N 09-15/15 в сумме 970563 руб. и соответствующих пени, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. Заявитель указывает на то, что в силу ст. ст. 170, 251
НК РФ, ст. ст. 142, 143 ГК РФ стоимость векселей не должна включаться в расходы на производство при расчете 5-процентного порога, предусмотренного п. 4 ст. 170 НК РФ.

Заинтересованное лицо - МИФНС России N 45 по г. Москве, просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, указывая на незаконность и необоснованность решения. Налоговый орган полагает, что в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ заявитель в 2003 - 2004 гг. не вел раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Заявителем и заинтересованным лицом в суд апелляционной инстанции представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИФНС России N 45 по г. Москве по результатам выездной налоговой проверки ОАО “Стройтехника-9“, проведенной по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (налога на прибыль, НДС, налога на имущество, налога на рекламу, налога с продаж, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами, валютного законодательства) за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 составлен акт от 26.01.2007 N 09-15/87 и вынесено решение от 07.02.2007 N
09-15/15 “О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Суд апелляционной инстанции считает указанное решение Инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 656113,4 руб. (за июнь, август, сентябрь 2005 года), предложения уплатить данные налоговые санкции, а также в части выводов о неуплате НДС за 2003 - 2004 гг. в размере 9076951 руб. и соответствующих пени незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган указывает на то, что в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ общество в 2003 - 2004 гг. не вело раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций - операций по реализации векселей в счет оплаты за приобретаемые товары.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в 2003 - 2004 гг. заявитель передал в оплату товарно-материальных ценностей, а также продал векселя третьих лиц следующим контрагентам ООО “Интоп 2000“, ООО Финансовая компания “Резерв“, ООО “АТК“, ЗАО “Кларион-Ойл“.

Сумма принятого в вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) операций в 2003 году составила 6766947 руб., в 2004 г. - 3280567 руб.

В соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003 - 2004 гг.) суммы
налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Основным видом деятельности заявителя является выполнение строительных работ, в связи товары (работы, услуги) приобретались обществом исключительно для выполнения строительных работ, которые облагаются НДС (это техника, запчасти, топливо, услуги подрядных организаций, спецодежда и т.д.), что подтверждается представленными в материалы дела счетами-фактурами, платежными поручениями, книгами покупок.

В оспариваемом решении налогового органа не указывается, какие именно товары (работы, услуги) приобретались заявителем для осуществления облагаемых и не облагаемых НДС операций, т.е. налоговым органом не доказан факт приобретения и использования налогоплательщиком товаров (работ, услуг) для осуществления не облагаемых НДС операций, как и факт совершения заявителем операций, не облагаемых НДС.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции
по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Как следует из приведенной правовой нормы, для расчета 5-процентного порога необходимо учитывать совокупные расходы на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

В решении Инспекции не обосновано включение стоимости векселя в расчет 5-процентного порога, т.е. в расходы на производство векселя.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекцией под операциями по реализации ценных бумаг ошибочно понимается передача векселей в оплату приобретенных товаров (работ, услуг), поскольку природа векселя такова, что он сочетает в себе одновременно свойства ценной бумаги, долгового обязательства и средства расчетов (Письмо МНС РФ от 25.02.1999 N 03-4-09/39).

В связи с чем, при оплате товаров (работ, услуг), используемых в производственной деятельности заявителя, векселями третьих лиц передача векселя является частью операции по реализации товаров, а именно оплатой поставленных товаров, следовательно, передача векселя в оплату поставленных товаров (работ, услуг) не может считаться самостоятельной операцией по реализации ценной бумаги, поэтому на операции по оплате поставляемых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) векселем положения ст. 170 НК РФ о ведении раздельного учета не распространяются.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования в части признания незаконным п. 3.1.2 решения МИФНС России N 45 по г. Москве от 07.02.2007 N 09-15/1 в сумме 970563 руб. и соответствующих пени по следующим основаниям.

Как усматривается из
материалов дела, заявителем в августе 2003 г. реализованы следующие векселя:

- три простых векселя на общую сумму 3000000 руб. ООО Финансовая компания “Резерв“ (покупатель) по договору купли-продажи N 73/КВ/ВФК от 22.08.2003;

- два простых векселя на общую сумму 1000000 руб. ООО “Финансовая группа МПБ“ по договорам купли-продажи N ФГ-79 0000204 и N ФГ-79 0000205;

- один простой вексель на общую сумму 2000000 руб. ООО “АТК“ по договору купли-продажи N 0508-1 от 05.08.2003.

Общая величина совокупных расходов на производство в августе 2003 г. составила 12460314 руб., величина совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг) операции по реализации которых не подлежали налогообложению, - 3000000 руб., в связи с чем в спорный период доля совокупных операций по реализации ценных бумаг превысила 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Таким образом, в указанном налоговом периоде налогоплательщик обязан был вести раздельный учет реализации векселей и иных операций, что заявителем не доказано, в связи с чем доначисление НДС в сумме 970563 руб. и соответствующих пени является правомерным.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным привлечение заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в размере 15000 руб., поскольку решение Инспекции в части выявленных нарушений правил учета расходов и объектов налогообложения по налогу на прибыль в двух налоговых периодах (2004 - 2005 гг.), повлекшее за собой занижение налоговой базы по данному налогу и его недоплату в сумме 5037 руб., заявителем не оспаривается, а положения ст. 120 НК РФ не устанавливают размера штрафа за данное нарушение в процентах к сумме неуплаченного налога.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции
выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2007 по делу N А40-8448/07-4-64 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.