Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2008 по делу N А40-43839/08-141-139 В соответствии с п. 4 ст. 264 Налогового кодекса РФ расходы по услугам мерчендайзинга, понесенные налогоплательщиком, признаются расходами на рекламу. В связи с чем доначисление налоговым органом сумм налога на прибыль организаций является правомерным.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 19 декабря 2008 г. по делу N А40-43839/08-141-139

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2008 года.

Решение в полном объеме изготовлено 19 декабря 2008 года.

Арбитражный суд в составе:

Судьи Д.

протокол вел председательствующий

с участием от истца: Г. по дов. N 436 от 12.12.2007 г., br>от ответчика: Д.Р. по дов. N 05/32 от 21.02.2008 г. уд. N 409507

З. по дов. N 05/115 от 31.10.2008 г., уд. N 412148

Г.А. по дов. N 05/113 от 31.10.2008 г., уд. N 402647

рассмотрел дело по заявлению (иску) ООО “Торговый дом “Мегаполис“

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Москве

о признании незаконным решения ответчика N 292-41
от 21.02.2008 г.

установил:

ООО “Торговый дом “Мегаполис“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Москве о признании незаконным решения ответчика N 292-41 от 21.02.2008 г. “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Исковые требования мотивированы тем, что обжалуемое решение налогового органа вынесено с нарушением норм действующего налогового законодательства. Заявитель указывает, что, несмотря на своевременное и полное представление всех необходимых документов в соответствии с требованиями ст. ст. 169 - 176 НК РФ, последнему было необоснованно отказано в праве возмещение сумм налога на добавленную стоимость, а также незаконно доначислены к уплате суммы налога на прибыль организаций ввиду неправомерного отказа в принятии сумм расходов по ряду услуг.

Ответчик против удовлетворения искового заявления возражал по мотивам, изложенным в отзыве, корреспондирующим к доводам оспариваемого ненормативного правового акта, заявил довод о недобросовестности истца и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, 21.02.08 г. ИФНС России N 23 по г. Москве в отношении ООО “Торговый дом “Мегаполис“ было принято Решение N 292-41 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, проведенной в период с 12.07.2007 г. по 26.12.2007 г. (т. 1 л.д. 41 - 87).

В соответствии с указанным решением, ответчик, рассмотрев материалы проверки и представленные Обществом возражения, пришел к выводу о том, что заявителем допущено нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, которое привело к завышению расходов в целях налогообложения налогом на прибыль за 2004 год: в размере 69 770 руб. по Договору N 85 от 01.12.2004
г. с ООО “Авто-Форта-Сервис“; в размере 405 280 руб. по Договору N 67 от 24.02.2005 г. с ООО “Рондекс“.

Обществом допущено нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, которое привело к завышению расходов в целях налогообложения налогом на прибыль за 2005 год: в размере 655 997 руб. по Договору N 85 от 01.12.2004 г. с ООО “Авто-Форта-Сервис“; в размере 2 835 163 руб. по Договору N 30-04/05 от 30 апреля 2005 г. с ООО “Автоспецтранс“; в размере 1 132 527 руб. по Договору N 67 от 24.02.2005 г. с ООО “Рондекс“.

Обществом допущено нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ, которое привело к завышению расходов в целях налогообложения налогом на прибыль за 2006 год: в размере 2 730 510 руб. по Договору N 30-04/05 от 30 апреля 2005 г. с ООО “Автоспецтранс“.

Общество неправомерно завысило НДС, принимаемый к вычету за декабрь 2004 г., 2005 - 2006 годы, в результате чего образовалась недоимка в размере 548 965 руб. и была начислена пеня в размере 127 483 руб.: по Договору N 85 от 01.12.2004 г. с ООО “Авто-Форта-Сервис“; по Договору N 67 от 24.02.2005 г. с ООО “Рондекс“; по Договору N 30-04/05 от 30 апреля 2005 г. с ООО “Автоспецтранс“.

Указанные выводы налоговый орган сделал на том основании, что учредители ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Рондекс“ и ООО “Автоспецтранс“ граждане Ф., К. и Н. заявили, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанных обществ не имеют, не регистрировали сами и не давали распоряжения на осуществление регистрации этих компаний иным лицам. В связи с этим налоговым органом сделан вывод, что
на основании ст. 168 ГК РФ сделки заявителя с ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Рондекс“ и ООО “Автоспецтранс“ являются ничтожными.

Кроме того, налогоплательщику были доначислены к уплате в бюджеты суммы ЕСН, НДФЛ, начислены пени, не приняты расходы в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций.

Указанное Решение было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в УФНС России по г. Москве, которое оставило Решение без изменения, а жалобу без удовлетворения исх. от 4 мая 2008 г. N 34-25/042965 (т. 1 л.д. 104 - 110).

ООО “Торговый дом “Мегаполис“ с выводами ИФНС России N 23 по г. Москве о нарушении налогового законодательства и принятым решением не согласно по следующим основаниям.

Заявитель указывает, что налоговым органом дана неверная правовая квалификация вышеуказанным сделкам, поскольку налогоплательщик был обманут в субъекте сделки.

По мнению заявителя, согласно ст. 179 ГК РФ сделки, заключенные под обманом, являются оспоримыми. Оспоримая сделка недействительна в силу признания ее таковой судом (ст. 166 ГК РФ). Таким образом, поскольку в установленном законом порядке эти сделки не признаны недействительными и налоговый орган не обращался с подобным требованием в компетентный суд, ответчик не имеет права заменить решение суда по данному вопросу своим решением, в данном случае оспариваемым.

Заявитель также указывает, что нормы законодательства о налогах и сборах не содержат положений, обязывающих налогоплательщика проверять факт государственной регистрации его поставщиков, соответствие их ИНН предъявляемым требованиям, устанавливать идентичность оттисков печатей и подлинность подписей.

Кроме того, по мнению истца, в соответствии со сложившейся арбитражной судебной практикой по данным категориям споров и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке
арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В связи с этим, налогоплательщик ссылается на то, что при заключении спорных договоров Общество убедилось в том, что поставщик (ООО “Рондекс“) и перевозчики (ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Автоспецтранс“) в установленном порядке прошли государственную регистрацию в качестве юридических лиц и состоят на налоговом учете, что не оспаривается налоговым органом. Регистрация указанных компаний не признана в установленном порядке недействительной.

Налогоплательщик указывает, что услуги, предоставленные перевозчиками и товар, полученный от поставщика, имелись в натуре на момент принятия услуг и товара, т.е. хозяйственные операции, ради которых заключались договоры с указанными компаниями, не содержат признаков фиктивности, поскольку совершались в соответствии с требованиями законодательства и имели реальное содержание, а именно: товар получен от поставщика ООО “Рондекс“ и используется в повседневной хозяйственной деятельности Общества; товар по поручению Общества доставлен перевозчиками ООО “Авто-Форта-Сервис“ и ООО “Автоспецтранс“ в торговые точки контрагентов Общества (покупателям) и Общество получило за него денежные средства.

Таким образом, по мнению заявителя, в отношении рассматриваемых договоров должна действовать презумпция их законности, поскольку отсутствуют основания для утверждения о том, что Общество при совершении спорных сделок действовало без должной осмотрительности и осторожности, а в связи с тем, что у налогоплательщика отсутствует возможность контроля за действиями своего партнера по сделке, связанными с исполнением последним обязательств перед бюджетом, Обществу не
было и не могло быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

На основании изложенного, истец указывает, что имеющиеся в деле документы, предусмотренные ст. ст. 169 - 172 НК РФ, в установленном законом порядке не признаны недействительными, подложными либо фиктивными. Подлинность подписей представителей контрагентов Общества на договорах и первичных документах бухгалтерского учета, а также подлинность оттисков печати ООО “Авто-Форта-Сервис“ (зарегистрирована в реестре печатей N 00501039303) путем проведения предусмотренной ст. ст. 89, 95, 101 НК РФ экспертизы не производилась. В случае сомнения в их достоверности либо выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговый орган обязан в соответствии с п. 3 ст. 32 НК РФ в десятидневный срок направить соответствующие материалы в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, заявитель указывает, что налоговый орган при проведении налоговой проверки превысил свои полномочия в части признания сделок ничтожными, не совершил всех предусмотренных законом действий для объективного установления обстоятельств дела, и пришел к преждевременным и необоснованным выводам, в связи с чем, оспариваемое решение подлежит признанию незаконным.

Также налогоплательщик привел доводы относительно правомерности понесенных им расходов на рекламу и мерчендайзинговые услуги. При этом, заявитель, оспаривая решение с ответчика полностью, не заявил доводов относительно недействительности (незаконности) решения Инспекции в части доначисления к уплате сумм налогов (взносов) и пеней - ЕСН, НДФЛ, взносы на ОПС.

Непосредственно исследовав все представленные по делу доказательства, заслушав в судебном заседании пояснения участвующих в деле лиц, суд пришел к выводу о необоснованности заявленных требований и находит их подлежащими отклонению исходя из следующих обстоятельств.

В отношении доводов сторон применительно
к произведенным оспариваемым решением доначислениям по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость, связанным с эпизодами взаимодействия заявителя с организациями ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Автоспецтранс“ и ООО “Рондекс“, судом установлено следующее.

В ходе судебного разбирательства по делу, налогоплательщик применительно к указанному эпизоду сослался на то, что решение в данной части (по налогу на прибыль и НДС) подлежит отмене, поскольку налоговым органом не доказан тот факт, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Кроме того, как указано выше, заявитель считает, что налоговый орган превысил свои полномочия в части признания сделок ничтожными, не совершил всех предусмотренных законом действий для объективного установления фактических обстоятельств дела, в связи с чем заявитель пришел к выводу, что оснований для отказа в налоговых вычетах по НДС и увеличения налоговой базы по налогу на прибыль у инспекции не имелось.

Указанные доводы налогоплательщика не могут быть признаны судом обоснованными по следующим основаниям.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, основаниями для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость явились обстоятельства, касающиеся трех контрагентов Заявителя: ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Автоспецтранс“, ООО “Рондекс“.

В соответствии с п. 13 ст. 31 НК РФ, и на основании п. 1 ст. 90 НК РФ ответчиком в ходе проведения налоговой проверки были произведены допросы свидетелей, по результатам которых были составлены соответствующие протоколы.

В качестве свидетелей были привлечены граждане, числящиеся согласно базы данных ЕГРЮЛ, а также представленных документов (договоров, счетов-фактур, накладных и др.) учредителями, руководителями, и главными бухгалтерами указанных организаций.

По существу заданных вопросов, касавшихся причастности Ф.И.О. к деятельности ООО
“Авто-Форта-Сервис“, последний заявил, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации ООО “Авто-Форта-Сервис“ не имеет, каких-либо документов от имени указанной организации не подписывал. Также гражданин Федосов А.Н. пояснил, что регистрацию данного юридического лица не осуществлял и доверенности на регистрацию ООО “Авто-Форта-Сервис“ иным лицам он не давал, каких-либо документов от имени указанной организации также не подписывал.

По существу заданных вопросов, касавшихся причастности К. к деятельности ООО “Рондекс“, последний заявил, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО “Рондекс“ он не имеет, договор на поставку товара от 24.02.2005 г. N 67 не заключал и подпись на данном договоре, сделанная от его имени, ему не принадлежит.

По существу заданных вопросов, касавшихся причастности Б. к деятельности ООО “Автоспецтранс“, последняя заявила, что никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации ООО “Автоспецтранс“ она не имеет, договор на оказание перевозок от 30.04.2005 г. N 30-04/05 не заключала и подпись на данном договоре, сделанная от ее имени, ей не принадлежит. Также, Б. сообщила, что замена фамилии с Н. на Б. произошла 03.03.2005 г. по причине вступления в брак с гражданином Б.В. (т. 12 л.д. 43 - 51).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для
осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ (с изменениями и дополнениями).

В соответствии с п. 2 ст. 9 указанного Федерального закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в частности наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц.

В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г. представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, на основании вышеизложенных обстоятельств, суд пришел к выводу, что поскольку сведения, содержащиеся в документах, представленных к налоговой проверке от имени указанных организаций недостоверны, налоговым органом правомерно заявлено о необоснованности и документальной неподтвержденности этих расходов.

Наряду с вышеизложенным, суд также отмечает, что к налоговому вычету по налогу на
добавленную стоимость представленные документы применительно к взаимоотношениям с указанными организациями, также не могут быть приняты, по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

При этом, как следует из ст. 169 НК РФ, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, и должен отвечать требованиям, предъявляемым к нему п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ. В случае если счета-фактуры составлены и выставлены с нарушением установленного порядка, то они не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом суммы налога к вычету или возмещению.

Представленные к проверке документы, не соответствуют ст. 169, 171, 172 НК РФ, и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов, поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, подписи на договорах, счетах-фактурах и иных документах, представленных по взаимоотношениям заявителя с контрагентами ООО “Авто-Форта-Сервис“, ООО “Автоспецтранс“, ООО “Рондекс“, проставлены неустановленными лицами, не имеющими на то соответствующих полномочий. Иного заявителем в ходе судебного разбирательства по делу, суду не доказано, соответствующих документов не представлено. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, у суда также не имеется.

Изложенная позиция суда, полностью соответствует сложившейся судебной арбитражной практике по указанному вопросу.

Кроме того, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, в своих объяснениях от 11.11.2008 г., затребованных соответствующим определением суда, заявитель утверждает, что специалисты организации контактировали с К.Н., которая согласно представленных документов являлась генеральным директором ООО “Авто-ФОРТА-Сервис“, а затем заместителем генерального директора ООО “Автоспецтранс“, действовавшей по доверенности. При этом Заявитель утверждает, что контакты по исполнению условий договора, заявки на перевозку грузов, обмен документами и т.п. осуществлялись как лично в офисе заявителя, так и через курьеров, посредством телефонной связи по телефонам: 175-25-81, 995-63-85, 8-926-29-05 и по электронной почте navina-4@rambler.ru. Налогоплательщик также указывает, что, изучив документы, ознакомившись на сайте www.valaam-info.ru с предлагаемыми условиями, заявитель заключил соответствующие договоры. В настоящий момент местонахождение К.Н. истцу неизвестно, телефоны не отвечают.

По ООО “Рондекс“ Заявитель указал, что обстоятельства заключения сделок Обществу неизвестны, потому, что сменились все работники, контактировавшие с указанным контрагентом.

Непосредственно исследовав доводы налогоплательщика в указанной выше части, суд пришел к выводу об их отклонении, в силу следующих обстоятельств.

Согласно выписке ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО “Авто-Форта-Сервис“ и ООО “Автоспецтранс“ являются лица, указанные в оспариваемом решении, а не К.Н., на контакты с которой ссылается заявитель.

Представленные заявителем вместе с вышеуказанными объяснениями в материалы дела документы, не могут служить доказательствами наличия полномочий у К.Н. на подписание каких-либо документов от имени ООО “Авто-Форта-Сервис“ и ООО “Автоспецтранс“.

В частности, согласно протоколу допроса, Федосов Андрей Николаевич не подписывал никаких документов от имени ООО “Авто-Форта-Сервис“, в связи с чем не мог подписать и решение единственного участника N 4 от 01.07.2004 г. об избрании генеральным директором ООО “Авто-Форта-Сервис“ К.Н.

Согласно протоколу допроса, Н. также не имеет никакого отношения к ООО “Автоспецтранс“, и, соответственно, никаких доверенностей на К.Н. не выдавала. Представленный в материалы дела договор N 30-04/05 от 30.04.2005 г. Заявителя с ООО “Автоспецтранс“ подписан Н.

Кроме того, представленные в материалы дела акты выполненных работ не содержат расшифровки подписи, указание на должность лица, подписавшего документ от имени ООО “Автоспецтранс“.

Суд также отмечает тот факт, что заявитель в ходе судебного разбирательства по делу, так и не пояснил, каким образом осуществлялось заключение соответствующих сделок, обстоятельства заключения сделок, несмотря на то, что договоры подписывались руководителями Заявителя.

Доводы заявителя в отношении сайта www.valaam-info.ru, также не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку данный сайт является информационным порталом (информационное агентство “Валаам“), а не официальным сайтом ФНС РФ (www.nalog.ru)

Кроме того, по поводу представленного коммерческого предложения, суд установил, что телефонные номера, указанные в объяснении, принадлежат физическим лицами (квартира). Согласно данных, полученных ответчиком по адресу регистрации соответствующего телефонного номера по ООО “Авто-Форта-Сервис“, указанная организация фактически никогда не располагалась, таким образом, сведения, указанные в коммерческом предложении и отраженные истцом в пояснениях, суд признает недостоверными.

Наряду с изложенным, заявитель в своих объяснениях от 12.11.2008 г. указывает на то, что по ООО “Автоспецтранс“ обществом не предъявлялись к вычету счета-фактуры на общую сумму 170 023 руб., что подтверждается дебетом счета 68/2. Заявитель также указывает на то, что обществом предъявлены к вычету счета-фактуры на общую сумму 177 077,32 руб., а не 203 854 руб., как указано в оспариваемом решении, что подтверждается данными бухгалтерского учета.

По мнению суда, указанные доводы налогоплательщика также не могут явиться надлежащими основаниями для удовлетворения заявленных требований, в силу следующего.

Так, суд отмечает, что некорректное ведение заявителем бухгалтерского учета (неотражение по дебету счета сумм налога) не является основанием для признания незаконным решения налогового органа в данной части.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

При этом в соответствии с п. 7 раздела II Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 г. N 914 “Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость“ покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

При этом данные, отраженные в книге покупок (общая сумма налога на добавленную стоимость и соответствующие вычеты) должны корреспондировать с соответствующими налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость за эти периоды.

Таким образом, сумма налога на добавленную стоимость в размере 170 023 руб. по ООО “Автоспецтранс“ была предъявлена истцом к вычету, поскольку все указанные в решении инспекции счета-фактуры ООО “Автоспецтранс“ были указаны в книгах покупок и корреспондировали с налоговыми декларациями заявителя по НДС.

Изложенные обстоятельства, применительно к аналогичным доводом истца, приведенным в ходе судебного разбирательства по делу, также касаются налоговых вычетов и по ООО “Рондекс“, поскольку налоговым органом не были приняты вычеты по названным организациям, начисление налога по решению производилось исходя из данных, указанных в книге покупок, налоговой декларации и фактически уплаченной суммы налога.

Следовательно, решение налогового органа было основано на законе и подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

В отношении доводов сторон применительно к доначислениям, связанным с оказанными услугами мерчендайзинга, судом установлено следующее.

В соответствии с доводами ответчика по расходам, связанным с оказанием услуг мерчендайзинга, заявителем завышены убытки: по налогу на прибыль в 2005 г. на сумму 16 298 686 руб.; завышены убытки по налогу на прибыль в 2006 г. на сумму 11 839 214 руб. Всего сумма незаконного завышения составила 28 137 900 руб.

В отношении указанной части решения, заявитель полагает, что налоговым органом неправомерно квалифицированы расходы, произведенные на мерчендайзинг, как расходы на рекламу.

Непосредственно исследовав доводы заявителя в указанной части, суд пришел к выводу об их отклонении по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона РФ от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ “О рекламе“ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом согласно указанному закону объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под расходами за услуги мерчендайзинга, по условиям, указанным в решении договоров понимается: размещение (выкладка) товара в торговых залах в наиболее проходимых местах; оформление торговых прилавков; размещение рекламных проспектов, плакатов, листовок, иных рекламных материалов; иные меры на привлечение внимания покупателей в торговых залах; оформление витрин; проведение рекламных мероприятий (промоакций).

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу относятся расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, осуществленные им в течение отчетного периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации.

На основании изложенных обстоятельств, суд пришел к выводу, что в соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ расходы по услугам мерчендайзинга, понесенные налогоплательщиком, признаются рекламными расходами.

Вышеизложенная правовая позиция суда, соответствует сложившейся судебной арбитражной практике по указанному вопросу, в связи с чем доводы налогоплательщика в соответствующей части, также подлежат отклонению в судебном порядке.

В отношении доводов налогоплательщика применительно к необоснованности выводов налогового органа относительно завышения расходов в целях налогообложения налогом на прибыль в связи с тем, что суммы 10 252 637 руб. и 8 766 319 руб. (за 2005 г.) и 21 557 401 руб. (за 2006 г.) должны складываться из сумм оплаты по указанным договорам и поскольку сумма оплаты меньше, то и сумма лимита рекламных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль обществом не превышена, суд отмечает следующее.

Как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, заявителем самостоятельно согласно регистрам налогового учета за 2005 г. отнесены на расходы в целях налогообложения услуги мерчендайзинга в сумме 10 252 637 руб.; рекламные расходы в сумме 8 766 319 руб.; а также за 2006 г. - 21 557 401 руб.

В соответствии со строкой 010 Отчета о прибылях и убытках (форма N 2) за 2005 г. выручка заявителя за отчетный период составила 272 027 000 руб. Исходя из величины выручки, величина лимита рекламных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль составляет 2 720 270 руб., таким образом суд установил, что завышение расходов на рекламу в целях налогообложения налогом на прибыль за 2005 г. в составило 16 298 686 руб.

В соответствии со строкой 010 Отчета о прибылях и убытках (форма N 2) за 2006 г. выручка заявителя за отчетный период составила 971 852 000 руб. Исходя из величины выручки, величина лимита рекламных расходов в целях налогообложения налогом на прибыль составила 9 718 521 руб., что привело к завышению рекламных расходов за 2006 г. в размере 11 839 214 руб.

Таким образом, суд пришел к выводу, что позиция налогового органа, изложенная в оспариваемом решении, основана на бухгалтерской и налоговой отчетности, регистрах налогового учета Заявителя, соответствует фактическим обстоятельствам дела и является правомерной, а решение налогового органа в соответствующей части законным и обоснованным.

В отношении доводов сторон применительно к фактической убыточности деятельности налогоплательщика, судом установлено следующее.

В ходе судебного разбирательства по делу, представитель заявителя на вопрос суда подтвердил факт убыточности деятельности налогоплательщика, однако указал, что заявитель вышел на рынок товаров и услуг относительно недавно, в связи с чем, несет дополнительные расходы, направленные на продвижение и наладку процессов деятельности в различных регионах Российской Федерации и в ближайшем будущем, согласно утвержденного бизнес-плана, организация начнет получать прибыль.

Налоговый орган против правомерности вышеназванных доводов возражал, указал на то, что организация находится на российском рынке товаров и услуг уже более 4-х лет, и по результатам своей деятельности несет постоянные убытки. Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что убыток от деятельности налогоплательщика за первые девять месяцев текущего года, превысил 200 000 000 руб., а также просил учесть, что профилирующим видом деятельности истца, является реализация алкогольной продукции, а, учитывая специфику такой деятельности и положение организаций, занимающихся аналогичным видом деятельности на рынке, такая деятельность не может приносить стабильный убыток на протяжении нескольких лет, поскольку является прибыльной. Указанное, по мнению налогового органа, также свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика, применении последним “схем“ уклонения от налогообложения путем необоснованного и неправомерного завышения сумм реально понесенных расходов с привлечением “фиктивных“ юридических лиц в качестве контрагентов, что привело к получению заявителем необоснованной налоговой выгоды в понимании Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.

Таким образом, суд исследовав все вышеприведенные доводы в указанной части, пришел к выводу об обоснованности доводов и выводов налогового органа, поскольку соответствующий бизнес-план заявителя последним в материалы дела не представлен, надлежащих контрдоводов налогоплательщик в ходе судебного разбирательства по делу не заявил.

На основании вышеизложенного, суд, оценив в совокупности предъявленные в дело доказательства и все вышеуказанные доводы сторон, пришел к выводу об отклонении требований налогоплательщика в полном объеме.

Кроме того, как указано выше, истец доводов относительно неправомерности начисления ему к уплате сумм ЕСН, НДФЛ, ОПС и пеней не заявил.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, на основании ст. ст. 3, 21, 52, 137, 138, 169, 171, 172, 176, 252, 264 НК РФ, и руководствуясь ст. 110, 167 - 170, 197 - 201 АПК РФ, суд

решил:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента принятия“0