Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2008 N 09АП-13733/2008-АК по делу N А40-40690/08-12-429 В удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления органа миграционной службы о привлечении к административной ответственности за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу отказано правомерно, поскольку материалами дела подтверждено, что иностранный гражданин фактически был допущен к работе, административным органом соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 ноября 2008 г. N 09АП-13733/2008-АК

Дело N А40-40690/08-12-429

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2008

Полный текст постановления изготовлен 17.11.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Бекетовой О.В.

судей: Попова В.И., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дутовой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО “КаСа СТРОЙ“ на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2008 по делу N А40-40690/08-12-429 судьи Чадова А.С.

по заявлению ООО “КаСа СТРОЙ“

к Управлению Федеральной миграционной службы России по Калужской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Альниченкова И.В. по дов. от 01.10.2008, ретдинова Е.А. по дов. от 25.07.2008,
от ответчика: Донина М.А. по
дов. от 18.01.2008 N 1/213,
установил:

ООО “КаСа СТРОЙ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области N 445 от 12.05.2008 о привлечении к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением от 08.09.2008 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы законностью и обоснованностью оспариваемого постановления, поскольку факт совершения обществом административного правонарушения доказан административным органом, процедура привлечения к административной ответственности ответчиком не нарушена.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что административным органом не доказан факт привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Ф.И.О.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган возражал против ее удовлетворения, считая обжалованное судебное решение соответствующим законодательству.

В судебном заседании представитель общества, поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что административным органом не доказан факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Абдиева Р.А.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на
то, что административным органом установлена и доказана вина Общества в совершении вмененного ему правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Факт привлечения заявителем к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Абдиева Р.А. подтвержден материалами дела.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверяя оспариваемое постановление административного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия Общества содержат состав вмененного ему административного правонарушения, постановление вынесено полномочным органом, процедура и срок привлечения к ответственности ответчиком соблюдены.

Как усматривается из материалов дела, 18.03.2007 в ходе
проверки строительной площадки завода “Фольксваген“, расположенного по адресу: г. Калуга, Грабцевское шоссе, УФМС России по Калужской области выявлен факт незаконного привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Абдиева Р.А., не имеющего разрешения на работу иностранному гражданину в Российской Федерации.

По результатам проверки заместителем начальника отдела УФМС России по Калужской области Дониной М.А. 29.04.2008 в отношении ООО “КаСа СТРОЙ“ составлен протокол об административном правонарушении N 445, в котором зафиксирован факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации гражданина Узбекистана Абдиева Р.А. при отсутствии у него разрешения на работу.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя Общества генерального директора Сабержановой Р.Х.

12.05.2008 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Калужской области Лубчинским С.С. вынесено постановление N 445, которым ООО “КаСа Строй“ признано виновным в совершении административного правонарушения, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначено наказание в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 руб.

При рассмотрении дела об административном правонарушении участвовал представитель Общества Бедретдинова Е.А. по доверенности от 12.05.2008 г. б/н, выданной на участие в конкретном административном деле.

С учетом положений ст. 23.67 КоАП РФ, Положения о Федеральной Миграционной Службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 г. N 928, апелляционный суд считает, что протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными
должностными лицами.

Таким образом, административным органом был соблюден порядок привлечения к административной ответственности, предусмотренный ч. 2 ст. 25.1, ст. ст. 28.2, 28.5, ч. ч. 1, 5 ст. 28.7, 29.7 КоАП РФ.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемого постановления ответчика и правомерности привлечения общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно п. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в интересах заявителя гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения
на работу.

В настоящем случае, как усматривается из материалов административного дела после проведенной 18.03.2008 проверки и выявления факта привлечения ООО “КаСа СТРОЙ“ к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Ф.И.О. без разрешения на работу, на имя начальника Управления ФМС России по Калужской области от ООО “КаСа СТРОЙ“ поступило гарантийное письмо от 28.04.2008 N 44 за подписью генерального директора общества Сабержановой Р.Х., согласно которому последняя признала факт привлечения обществом ООО “КаСа СТРОЙ“ к трудовой деятельности иностранных граждан, при этом выражена гарантия того, что дальнейшая деятельность общества по привлечению к труду в Российской Федерации иностранных граждан, в том числе граждан Республики Узбекистан будет проводиться в полном соответствии с трудовым, иммиграционным законодательством Российской Федерации, касающегося оформления разрешения на работу иностранных граждан и их регистрации по месту временного проживания (л.д. 58).

Кроме того, из объяснений, данных при производстве по делу об административном правонарушении, законный представитель ООО “КаСа СТРОЙ“ - генеральный директор Сабержанова Р.Х. признала факт привлечения ООО “КаСа Строй“ к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Ф.И.О. не имеющего разрешительной документации на труд. Объяснила свои действия большим объемом работ и занятостью ответственного лица, отвечающего за оформление разрешительной документации на работников общества (л.д. 66).

Как правильно установлено судом первой инстанции в ходе производства по делу об административном правонарушении в рамках проверки 18.03.2008, были взяты объяснения у гражданина Узбекистана Абдиева Р.А., который пояснил, что он с 11.03.2008 работает кровельщиком в ООО “КаСа Строй“. Письменный трудовой договор с ним не заключался, разрешение на работу работодателем на момент проверки не оформлено. Общежитие и питание ему предоставлено ООО “КаСа Строй“. Между Абдиевым Р.А. и администрацией
ООО “КаСа Строй“ оговорена заработная плата в размере 10 000 рублей.

18.03.2008 в отношении гражданина Узбекистана Абдиева Р.А. составлен протокол N 154 об административном правонарушении и вынесено постановление от 18.03.2008, которым он привлечен к административной ответственности по ст. 18.10 КоАП РФ.

Данное постановление вступило в законную силу. Штраф, согласно вынесенного постановления Абдиевым Р.А. оплачен. Указанные обстоятельства свидетельствуют о законности составления указанного постановления, вынесенного на основании протокола об административном правонарушении в отношении Абдиева Р.А., которым признаны обстоятельства совершения им правонарушения выразившегося в осуществлении трудовой деятельности, предоставленной ООО “КаСа СТРОЙ“ в качестве кровельщика, без наличия у него документа подтверждающего разрешения на работу.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц. участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и иными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ч. 2 ст. 28.1 КоАП РФ событие административного правонарушения фиксируется в протоколе.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ протокол
является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

Проверив процедуру привлечения общества к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что при составлении протокола 29.04.2008 (л.д. 66) и вынесении оспариваемого постановления (л.д. 67) административным органом не допущено нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности. Протокол об административном правонарушении от 29.04.2008 и постановление от 12.05.2008 были составлены по результатам проверки в отношении ООО “КаСа СТРОЙ“ в присутствии представителей общества с надлежащим извещением.

В связи с чем, судебная коллегия считает, что объяснения генерального директора Сабержановой Р.Х. данные ей в период составления протокола об административном правонарушении о признании вины общества во вмененном ему правонарушении, являются доказательством полученным на основании закона.

Оценивая относимость, допустимость и достоверность каждого вышеуказанного доказательства в отдельности, судебная коллегия считает, что они получены в установленном законом порядке.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду часть 1 статьи 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях, а не статьи 18.12.

Учитывая достаточность и взаимную связь в их совокупности приведенных доказательств, судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком установлен факт допуска ООО “КаСа СТРОЙ“ гражданина Узбекистана Абдиева Р.А., к выполнению работ без соответствующего разрешения на работу, а также вина заявителя в совершении вменяемого ему правонарушения, в связи с чем Общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.12
КоАП РФ.

В своей апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что ответчиком не доказан факт привлечения Обществом к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Абдиева Р.А.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод заявителя необоснованным по следующим основаниям.

По смыслу ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что Абдиев Р.А. был фактически допущен к работе, что, в частности следует из объяснений самого иностранного гражданина и генерального директора ООО “КаСа Строй“.

Отсутствие надлежащим образом оформленного трудового договора не свидетельствует об отсутствии трудовых отношений между заявителем и гражданином Узбекистана Абдиевым Р.А., поскольку в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

Отсутствие в Журнале регистрации ООО “КаСа Строй“ сведений о проведении инструктаже на рабочем месте Абдиева Р.А. не исключает, при наличии иных доказательств, возможности указанному гражданину исполнять трудовые обязанности в ООО “КаСа Строй“.

Кроме того, судебная коллегия считает, что не может быть признано в качестве доказательства по делу имеющийся в материалах дела журнал регистрации инструктажа на рабочем месте, поскольку он не отвечает требованиям ст. 68 АПК РФ.

Доводы заявителя о том, что в нарушение ст. 25.10. КоАП РФ лицо, привлеченное к участию в деле в качестве переводчика, находится в зависимом положении
от УУМ УВД по г. Калуге и УФМС России по Калужской области, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что при опросе гражданина Узбекистана Абдиева Р.А. ему был предоставлен переводчик, что отражено в протоколе об административном правонарушении N 154 от 18.03.2008.

В соответствии со ст. 25.10 КоАП РФ в качестве переводчика может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, владеющее языками или навыками сурдоперевода, необходимым для перевода или сурдоперевода при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 4 ст. 25.10 КоАП РФ переводчик предупреждается об административной ответственности за выполнение заведомо неправильного перевода.

Иных требований к переводчику законодатель не предъявляет.

Перевод выполнен переводчиком Хаджаниязовым Б.Ю., владеющим узбекским языком, он не являлся участником по данному делу об административном правонарушении, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии нарушений со стороны административного органа положений ст. 25.10., 25.12 КоАП РФ.

Оценивая довод подателя апелляционной жалобы о том, что по проверенному адресу работы ведутся субподрядчиком ООО “КаСа СТРОЙ“, а именно ООО “ФОЛЬКС-СТРОЙ“, которое и привлекло к трудовой деятельности без разрешения на работу Абдиева Р.А., судебная коллегия считает, что данный довод не опровергает выводов административного органа о том, что иностранный гражданин привлечен к трудовой деятельности именно ООО “КаСа Строй“. Указанные обстоятельства подтверждаются в совокупности собранными в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении доказательствами.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции административным органом представлена информация, согласно которой ООО “Фолькс-Строй“ не обращалось в УФМС России по Калужской области, а также в УФМС России за получением разрешения на работу Абдиева Рузимбой Айитбаевич, а также Абдиев Р.А. лично не обращался в ФМС России, УФМС России по Калужской области за получением разрешения на работу.

С учетом изложенного судебная коллегия считает, что представленное обществом письмо (л.д. 85) в подтверждение доводов подателя жалобы о привлечении к труду Абдиева Р.А. без разрешения у него на работу другой организацией, не является доказательством по данному делу и расценивается судебной коллегией как попытка избежать административной ответственности, поскольку данные обстоятельства опровергаются вышеперечисленными доказательствами, а именно объяснениями генерального директора Сабержановой Р.Х., объяснениями самого Абдиева Р.А., гарантийным письмом за подписью Сабержановой Р.Х., а также письменными доказательствами, а именно: представленными сведениями УФРС России по Калужской области, протоколами об административном правонарушении, постановлением о привлечении Абдиева Р.А. К административной ответственности. Указанным доказательствам по делу судебной коллегией дана надлежащая оценка законности и обоснованности.

Таким образом, апелляционный суд считает, что общество не проявило той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, при организации привлечения рабочей силы на строительных объектах, и не приняло все зависящие меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

Оценивая обстоятельства установления размера административного наказания, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии обстоятельств отягчающих ответственность, в связи с чем, в соответствии с ч. 2 ст. 3 ст. 4.1 КоАП РФ пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“, ч. 2 ст. 211 АПК РФ, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности принял решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания снизив установленный административным органом штраф до 250 000 рублей.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава вмененного ему административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции. Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2008 по делу N А40-40690/08-12-429 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В.БЕКЕТОВА

Судьи:

В.И.ПОПОВ

И.Б.ЦЫМБАРЕНКО