Решения и постановления судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2008 по делу N А40-47400/08-142-160 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неуплату НДС, налога на прибыль, начислении пеней и уплате недоимки удовлетворено, так как заявителем были представлены документы, подтверждающие право на налоговые вычеты по НДС и обоснованность понесенных расходов в виде амортизации неотделимых улучшений.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 17 октября 2008 г. по делу N А40-47400/08-142-160

Резолютивная часть решения объявлена 15 октября 2008 г.

Решение в полном объеме изготовлено 17 октября 2008 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе:

председательствующего - судьи Д.,

при ведении протокола судьей Д.,

с участием:

от заявителя: - 1) Т., дов. от 16.06.2006 г. б/н; 2) Ф., дов. от 17.06.2006 г. б/н;



от ответчика - П., дов. от 26.12.2007 г. N <...>,

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление ЗАО “СТ Балчуг“ к ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения в части,

установил:

ЗАО “СТ Балчуг“ (далее - Общество) подано заявление в арбитражный суд к ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - Налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 27.05.2008 г. N 13/83 в части:

- пункта 1 резолютивной части о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа в размере 591.163 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и в размере 922.366 руб. за неуплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль);

- пункта 2 резолютивной части о начислении Обществу пени в общем размере 253.987 руб. (196.387 руб. за нарушение срока уплаты налога на прибыль и 57.600 руб. за нарушение срока уплаты НДС);

- пункта 3 резолютивной части в части доначисления Обществу НДС в размере 2.955.813 руб., налога на прибыль в размере 3.559.787 руб., а также в части уменьшения Обществу предъявленного НДС к возмещению из бюджета в сумме 41.528.437 руб.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что обязанность по уплате законно установленных налогов Общество исполнило в соответствии с действующим законодательством в полном объеме, вследствие чего оспариваемый ненормативный правовой акт налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения нарушает права и законные интересы Общества как налогоплательщика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Ответчик заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, отзыве и объяснениях в судебном разбирательстве.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.



Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что на основании решения заместителя руководителя Налоговой инспекции от 16.01.2008 г. N 13/02 в период с 16.01.2008 г. по 31.03.2008 г. Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.

Результаты проверки оформлены актом от 31.03.2008 г. N 13/30 (т. 2 л.д. 1 - 21), по которому налогоплательщик представил возражения (т. 2 л.д. 22 - 32).

27.05.2008 г. заместитель руководителя Налоговой инспекции, рассмотрев вышеуказанный акт выездной налоговой проверки и возражения Общества, принял решение N 13/83 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л.д. 33 - 69) согласно которому в оспариваемой части Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в виде взыскания штрафа в размере 591.163 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и в размере 922.366 руб. за неуплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль), Обществу начислены пени в общем размере 253.987 руб. (196.387 руб. за нарушение срока уплаты налога на прибыль и 57.600 руб. за нарушение срока уплаты НДС), Обществу доначислены НДС в размере 2.955.813 руб., налог на прибыль в размере 3.559.787 руб., а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 41.528.437 руб.

Суд, исследовав представленные сторонами доказательства и заслушав объяснения сторон, считает решение Налоговой инспекции в оспариваемой части основанным на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

А. В части доначисления налога на прибыль в размере 2.090.909 руб. и НДС в размере 636.952 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов (пункты 1.1, 1.4.1 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция указывает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ неправомерно завысило расходы от реализации на стоимость экономически неоправданных расходов по договорам, заключенным на поиск потенциальных арендаторов имущества, в сумме 8 712 123 руб.

Также Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 2 ст. 171 НК РФ предъявило к вычету НДС в сумме 636 952 руб., уплаченный представительству компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ в стоимости услуг по поиску арендаторов (покупателей) имущества Общества.

Суд считает указанные выводы Налоговой инспекции ошибочными по следующим основаниям.

При этом суд руководствуется следующими нормами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ в целях главы 25 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П.

Согласно данному Определению, положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога. Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса РФ затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в статье 252 Налогового кодекса РФ и других статьях главы 25 Налогового кодекса РФ должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

Глава 25 Налогового кодекса РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда РФ о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12.07.2006 г. N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Операции реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации являются объектом налогообложения НДС (пп. 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 г. N 57-ФЗ).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ) Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: - товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами по НДС; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ) Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2000 г. N 166-ФЗ) в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам требовалось единовременное выполнение следующих условий: предъявление налога налогоплательщику (наличие счета-фактуры); фактическая уплата налога; приобретение товара для использования в операциях, признаваемых объектом налогообложения; принятие товара к учету.

Из материалов дела следует, что Общество является собственником бизнес-центра “Балчуг Плаза“ (далее “Здание“), что подтверждается соответствующим свидетельством.

В судебном разбирательстве заявитель объяснил, что целью строительства Здания является получение Обществом прибыли от сдачи в аренду помещений в указанном Здании. Для заключения договоров аренды необходимы брокеры (риэлторы), которые рекламируют сдаваемое в аренду помещение, показывают его потенциальным арендаторам, устраивают презентации. У Общества в штате отсутствовали сотрудники, обладающие знаниями в области проведения маркетинга с целью сдачи в аренду (продажи) помещений. В связи с этим, Общество вынуждено было заключить договор с международными брокерами. Таким образом, маркетинговые услуги с целью сдачи в аренду (продажи) помещений Здания связаны с производственной деятельностью Общества. Кроме того, заявитель указал на то, что пользование услугами брокеров (риэлторов) является обычным условием в указанной хозяйственной деятельности как в России, так и за рубежом.

В соответствии с договором N БП-070904 от 09.07.04 г. представительство компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“, выступающее по договору агентом, принимает на себя обязательство по проведению маркетинга с целью сдачи в аренду (продажи) помещений бизнес-центра “Балчуг Плаза“. Согласно п. 2.1 указанного договора представительство компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ обязано, в том числе, организовывать показы бизнес-центра, проводить переговоры с потенциальными арендаторами, разработать проект коммерческого предложения по сдаче в аренду бизнес-центра. Оказание представительством компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ услуг по договору N БП-070904 от 09.07.04 г. подтверждается подписанными сторонами актом сдачи-приемки услуг и отчетом. Документами, подтверждающими осуществление Обществом расходов по договору, являются платежные поручения об оплате услуг представительству компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“.

В соответствии с договором N 030/05G/2003 от 28.11.03 г. ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ приняло на себя обязательство по предоставлению Обществу маркетинговых услуг и услуг по сдаче в аренду помещений бизнес-центра “Балчуг Плаза“. Согласно п. 2.2 указанного договора ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ обязано, в том числе, приложить усилия по продвижению Здания на рынке недвижимости, по проведению переговоров относительно сдачи помещений в аренду, организация маркетинга помещений, проведение презентаций и осмотров помещений, разработка коммерческого предложения по сдаче в аренду помещений. Оказание ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ услуг по договору N 030/05G/2003 от 28.11.03 г. подтверждается подписанными сторонами актом сдачи-приемки услуг и отчетом. Документами, подтверждающими осуществление Обществом расходов по договору, являются платежные поручения об оплате услуг ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“.

Таким образом, представительство компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ и ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ фактически выполняли свои обязательство по договорам, что подтверждается актами и отчетом, а Общество понесло экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы, что подтверждается платежными поручениями. В вышеуказанных договорах оплата вознаграждения не была поставлена в зависимость от результата услуг - заключение договоров аренды, следовательно, Общество обязано было оплатить оказанные услуги.

Причиной расторжения договоров N БП-070904 от 09.07.04 г. и N 030/05G/2003 от 28.11.03 г. явилось отсутствие необходимости в дальнейшем поиске Обществом арендаторов, так как ОАО “НТК “Славнефть“ и ОАО “Сибнефть“ изъявили желание арендовать у Общества практически все помещения Здания.

13 апреля 2005 года Обществом заключены договоры аренды с ОАО “НГК “Славнефть“ и ОАО “Сибнефть“. Выручка от сдачи помещений в аренду указанным организациям в 2005 году составила 394 683 466 руб., включая НДС, что подтверждается платежными поручениями.

Суд считает обоснованным объяснение заявителя о том, что без услуг, оказанных представительством компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ и ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“, Общество не заключило бы самостоятельно договоры аренды помещений в Здании с ОАО “НГК “Славнефть“ и ОАО “Сибнефть“, поскольку одной из услуг агентов было продвижение Здания на рынке недвижимости в целях сдачи в аренду. Следовательно, если бы представительство компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ и ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ не оказали услуги, то ОАО “НГК “Славнефть“ и ОАО “Сибнефть“ не узнали о наличии свободных помещений в Здании, которые предлагаются для аренды. Расторжение рассматриваемых договоров вызвано изменившимися обстоятельствами, а именно, появлением более выгодного предложения. Таким образом, Общество, не расторгнув прежние договоры, могло упустить выгоду, несопоставимую с размером выплаченного агентам вознаграждения. Следовательно, действия Общества экономически оправданны.

Расторгнув договоры с представительством компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ и ООО “Джонс Ленг ЛаСаль“ Общество фактически сэкономило на уплате вознаграждения указанным компаниям, т.к. размер вознаграждения по договорам составляет 7,5% от средней годовой арендной платы. Средняя ставка арендной платы по договору с ОАО “Сибнефть“ - 7 230 320,96 долларов США в год, по договору с ОАО “НГК “Славнефть“ - 2 811 672,9 долларов США в год, таким образом, размер вознаграждения, подлежащего уплате Обществом агентам составил бы 753 149,53 долларов США (10 041 993,86 долларов США x 7,5%), а Общество заплатило 8 712 123 рублей.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

На основании вышеизложенного Общества считает, что выплата вознаграждения организациям, осуществлявшим поиск арендаторов (покупателей) имущества, являются экономически оправданными, поэтому Общество правомерно на основании ст. 252 НК уменьшило прибыль на сумму 8 712 123 руб.

Относительно правомерности применения Обществом налогового вычета по НДС суд исходит из того, что услуги по поиску арендаторов Обществом учтены в бухгалтерском учете, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета, имеется счет-фактура, выставленный продавцом услуги и оформленный в установленном порядке. Стоимость услуг Представительства компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“, включая НДС, оплачена 17.12.04 г., что подтверждается платежным поручением N 610 от 17.12.04 г.

Кроме того, приобретенные Обществом у представительства компании “Стайлз энд Рябокобылко Лтд.“ услуги относятся к операциям, признаваемых объектами налогообложения НДС.

На основании вышеизложенного суд считает, что вычет НДС в сумме 636 952 руб. применен Обществом правомерно.

Б. В части доначисления налога на прибыль в размере 1.439.862 руб. и НДС в размере 35.548.494 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов (пункты 1.1.2, 1.4.2 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 256, ст. 257, ст. 258, ст. 252 НК РФ завысило расходы на сумму неправомерно начисленной амортизации на часть здания площадью 6 899 кв. м, не используемой для извлечения дохода. Сумма начисленной амортизации составила 5 999 428 руб.

Кроме того, Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 6 ст. 171 НК РФ, п. 5 ст. 172 НК РФ неправомерно предъявило к вычету НДС в сумме 35 548 494 руб., приходящейся на площадь здания, в 2005 году не сданной в аренду.

Суд считает указанные выводы ответчика ошибочными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 259 Налогового кодекса РФ сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном статьей 259 Налогового кодекса РФ. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 257 Налогового кодекса РФ основные средства являются амортизируемым имуществом.

В рассматриваемом случае объектом амортизируемого имущества и основным средством является Здание, которое принадлежит на праве собственности Обществу.

Согласно ОКОФ здания (кроме жилых) - это архитектурно-строительные объекты, которые имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу. Соответственно, все помещения, расположенные внутри здания являются его неотъемлемой (составной) частью. Такие помещения не образуют отдельного объекта основных средств, поэтому к части единого объекта основных средств не может применяться порядок амортизации, отличный от порядка, применяемого к самому объекту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 Налогового кодекса РФ срок полезного использования амортизируемого имущества определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями статьи 258 Налогового кодекса РФ и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством РФ. Согласно Постановлению Правительства РФ от 01.01.2002 г. N 1 “О квалификации основных средств, включаемых в амортизационные группы“ здание является единым объектом основных средств, отнесенным к 10-ой амортизационной группе сроком полезного использования свыше 30 лет.

Таким образом, Здание Общества подлежит учету единым объектом амортизируемого имущества. Поэтому в налоговом учете амортизация начисляется в целом по объекту амортизируемого имущества - зданию без выделения отдельных площадей, которые временно не используются в деятельности по причине поиска арендаторов.

Кроме того, суд считает, что Инспекция неправильно определила площадь помещений Здания, которые Общество не использует в целях извлечения дохода.

В составе не сданной в аренду площади (6 899 кв. м согласно данным Инспекции) Инспекцией учтена площадь подземного гаража, находящегося в Здании. Согласно выписке из Технического паспорта на здание (строение), выданной территориальным БТИ по состоянию на 20.06.05 г., площадь, подземного гаража составляет 9 432 кв. м.

В соответствии с договором от 13.04.05 г. N 2/7Б, заключенным между Обществом (Арендодатель) и ОАО “НГК “Славнефть“ (Арендатор), и договором от 13.04.05 г. N 2600, заключенным между Обществом (Арендодатель) и ОАО “Сибнефть“ (Арендатор), Общество использовало помещения гаража путем предоставления указанным арендаторам разрешения на парковку и взимало за эту услугу плату. Всего в 2005 году Обществом было получена выручка от предоставления разрешения на парковку в гараже в сумме 726 097 долл. США, в том числе НДС 110 763 долл. США.

Таким образом, Общество не сдавало в аренду площадь подземного гаража, а использует данные помещения для оказания услуг по предоставлению арендаторам разрешения на парковки в гараже. В связи с этим, Инспекция неправильно определила площадь помещений Здания, не используемых Обществом для извлечения дохода.

Кроме того, в составе не сданной в аренду площади (6 899 кв. м согласно данным Инспекции) Инспекцией учтена площадь помещений Здания, которые не могут быть сданы в аренду одному арендатору, поскольку используются несколькими арендаторами и посетителями арендаторов (места общего пользования). Согласно п. 5.1 указанных выше договоров арендаторы вправе использовать места общего пользования 24 часа в сутки.

К местам общего пользования Здания относятся входные фойе, лифты, лестницы и другие площади Здания, которые могут быть разумно предназначены для общего использования более чем одним арендатором и посетителями Здания.

Однако при определении размера арендной платы Общество учитывало амортизационные отчисления со всей площади Здания, включая места общего пользования. Данное обстоятельство подтверждается прибыльностью деятельности Общества.

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.06.07 г. N 320-О-П подчеркнул, что Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указал, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Здание построено Обществом для сдачи в аренду, поэтому в бухгалтерском учете его стоимость отражена на счете 03 “Доходные вложения в материальные ценности“.

На 01.01.07 г. не были сданы в аренду площади, предназначенные для предприятий общественного питания (по данным БТИ - 1100,1 кв. м). Часть этой площади в размере 682,6 кв. м сдана в аренду ООО “Содексо Евро Азия“ по договору от 01.02.07 г. N 13/7Б, согласно которому базовая арендная плата составляет 264 723 долл. США в год, кроме того, дополнительная арендная плата составляет 23% от суммы торгового оборота, превышающего 2 700, тыс. руб. в месяц. Остальная часть площадей (417 кв. м) представляет собой коридор, загрузочную, холл (подтверждается выпиской БТИ), которые являются местами общего пользования и могут использоваться прочими арендаторами, следовательно, не подлежат сдаче в аренду.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что расходы Общества в виде амортизации всего здания являются обоснованными и экономически оправданными, поэтому Общество правомерно на основании ст. ст. 252, 256 - 259 НК РФ уменьшило прибыль на сумму амортизации в размере 5 999 428 руб.

Относительно правомерности применения Обществом налогового вычета по НДС суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса РФ (в действовавшей на спорный период редакции) вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств.

Согласно пункту 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ (в действовавшей на спорный период редакции) вычеты указанных сумм НДС производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса РФ.

Пунктом 2 статьи 259 Налогового кодекса РФ установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Здание учитывается единым объектом амортизируемого имущества. Поэтому амортизация начисляется в целом по объекту амортизируемого имущества - зданию без выделения отдельных площадей.

Здание оприходовано и введено в эксплуатацию в марте 2005 года, что подтверждается Распоряжением Префекта ЦАО г. Москвы от 10.03.05 г. N 1003-р, Актом о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1а.

Поскольку в июле 2005 года Общество получило выручку от сдачи в аренду площадей Здания, что подтверждается соответствующим платежным поручением, то НДС со стоимости Здания был предъявлен к вычету в этот период (до июля 2007 года у Общества отсутствовал доход, облагаемый НДС).

Кроме того, при расчете доли НДС, приходящейся на не сданные в аренду площади, проверяющие применили всю сумму НДС, выставленную подрядчиком “Кодест Интернешнл С.р.л.“, включая, НДС, приходящийся на работы по внешнему благоустройству, что подтверждается договором подряда. Внешнее благоустройство не имеет площади, подлежащей суммированию при расчете всех площадей здания. Следовательно, расчет суммы НДС, произведенный проверяющими, неверен.

На основании вышеизложенного, суд считает, что вычет по НДС применяется ко всему объекту основных средств (Здание), а не его части, поэтому на основании пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса РФ Общество правомерно применило вычет в сумме 35 548 494 руб.

В. В части доначисления налога на прибыль в размере 29.015 руб. и НДС в размере 5.342.991 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов (пункты 1.1.3, 1.4.3 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 256 НК РФ неправомерно включило в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, амортизацию капитальных вложений в форме неотделимых улучшений арендованного имущества. В результате расходы Общества в 2005 году завышены на 120 896 руб.

Кроме того, Инспекция считает, что Общество в июле 2005 года неправомерно отразило в составе налоговых вычетов НДС в сумме 5 342 991 руб., приходящейся на стоимость затрат по реконструкции арендованного здания, поскольку неотделимые улучшения не подлежат учету у арендатора.

Суд считает указанные выводы Налоговой инспекции ошибочными по следующим основаниям.

В Решении проверяющие указывают, что арендатор может учесть произведенные неотделимые улучшения в составе основных средств только в случае приобретения объекта (части) в собственность по договору и при регистрации прав собственности, только после этого капитальные вложения в арендов“нное имущество могут быть поставлены на учет в состав основных средств.

Согласно п. 5 ПБУ 6/01 “Учет основных средств“ (далее - ПБУ 6/01) капитальные вложения в арендованные объекты учитываются в составе основных средств. Указанное ПБУ 6/01 для таких капитальных вложений не предъявляет никаких иных требований, кроме тех, что указаны в п. 4 ПБУ 6/01, а именно:

а) использование в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

б) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

г) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

На основании охранно-арендного договора от 01.11.95 г. N 152-з, заключенного с Управлением государственного контроля охраны и использования памятников истории и культуры г. Москвы (УГК ОИП г. Москвы), здание передано Обществу в аренду до 01.11.2020 г. Соответственно, Общество будет использовать капитальные вложения в это здание в течение срока, превышающего 12 месяцев. Здание, в котором была проведена реконструкция, сдано в субаренду ООО “Артишок“ по краткосрочному договору субаренды от 01.09.05 N 3/5Б и по долгосрочному договору субаренды от 23.08.06 г. N 3/5Б-1. На 01.01.08 г. выручка от сдачи в субаренду здания составила 42 284 968 руб., включая НДС. Общество не предполагает (не имеет возможности) перепродажу результата капитальных вложений.

Таким образом, 1) ПБУ 6/01 не устанавливает регистрацию права собственности как обязательное условие признания актива в составе основных средств. 2) Капитальные вложения в арендованное имущество отвечают всем требованиям, приведенным в п. 4 ПБУ 6/01, следовательно, в бухгалтерском учете такие расходы правомерно учтены Обществом в составе основных средств.

Согласно статье 623 Гражданского кодекса РФ произведенные арендатором отделимые улучшения арендованного имущества являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды. В случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, неотделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

Таким образом, вопрос о праве собственности на улучшения арендованного помещения решается в момент прекращения действия договора аренды. До момента расторжения договора аренды арендодатель и арендатор (Общество) не определяют, какие улучшения являются отделимыми, а какие неотделимыми улучшениями помещения, следовательно, не определяют право собственности на улучшения. Кроме того, до момента возврата арендатором помещения арендодателю при прекращении действия договора арендодатель не учитывает улучшения у себя на балансе, поскольку у него нет прав на указанные улучшения.

По общему правилу право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом (статья 218 Гражданского кодекса РФ). Поскольку затраты по созданию неотделимых улучшений понесены арендатором за счет собственных средств, то и результат этих затрат (новая вещь) является его же собственностью на период действия договора, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты.

В соответствии с п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 04.06.07 г. N 320-О-П “Об отказе в принятии к рассмотрению запроса группы депутатов Государственной думы о проверке конституционности абзацев второго и третьего п. 1 ст. 252 НК РФ“ формируемая ВАС РФ судебная практика основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Суд оценивает как обоснованные объяснения заявителя о том, что целью проведенных улучшений здания явилось приведение имущества в состояние, пригодное для использования его в коммерческих целях Общества, т.е. для извлечения дополнительных выгод от произведенных улучшений. После завершения реконструкции у объекта изменились целевое назначение помещения (вид использования здания изменен с “конторских помещений“ на “торговые помещения, под ресторан, под кафе“). После завершения работ на объекте арендованное Обществом помещение было сдано в субаренду, которая приносит Обществу доход. Следовательно, такие затраты связаны с извлечением дохода, т.е. могут быть признаны расходами, связанными с извлечением доходов.

В результате проведенных работ в арендованном Обществом помещении изменились качественные характеристики объекта, что является признаком реконструкции. Затраты на реконструкцию имущества относятся к расходам капитального, а не текущего характера (т.е. будут приносить доход в периоде использования имущества, а не в текущем периоде). Это означает, что такие затраты могут быть учтены в качестве актива.

При этом суд руководствуется правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 19.02.08 г. N 11174/07, согласно которой “...затраты, произведенные в неотделимые улучшения капитального характера арендованного имущества... подлежат возмещению за счет амортизационных отчислений исходя из срока их полезного использования“. Также суд учитывает, что данная правовая позиция сформирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при рассмотрении налогового спора, относящегося к периоду действия пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. N 57-ФЗ.

На основании изложенного суд считает, что расходы Общества в виде амортизации неотделимых улучшений являются обоснованными и экономически оправданными, поэтому Общество правомерно на основании статей 252, 256 - 259 Налогового кодекса РФ учло в составе расходов амортизацию в сумме 120 896 руб.

Относительно правомерности применения Обществом налогового вычета по НДС суд исходит из следующего.

Инспекция не оспаривает наличие у Общества счетов-фактур, оформленных в соответствии с законодательством, а также факт оплаты работ (услуг) подрядной и прочих организаций, выполненных в арендованном здании.

В результате произведенных улучшений арендованного здания Общество получило возможность сдать площади здания в субаренду, в результате чего получает арендную плату, облагаемую НДС. Следовательно, Обществом соблюдены все требования, предъявляемые статьями 171, 172 Налогового кодекса РФ к вычету НДС при завершении капитального строительства.

При этом суд руководствуется правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 19.02.08 г. N 11174/07, согласно которой налогоплательщик вправе применить вычет НДС, если объект состоит на учете в качестве основного средства, подлежит амортизации, находится во владении Общества на праве аренды.

Кроме того, при расчете доли НДС, приходящейся на не сданные в аренду помещения, проверяющие применили всю сумму НДС, выставленную подрядчиком “Кодест Интернешнл С.р.л.“, включая НДС, приходящийся на работы по внешнему благоустройству. Внешнее благоустройство не имеет площади, подлежащей суммированию при расчете всех площадей здания. Следовательно, расчет суммы НДС, произведенный проверяющими, неверен.

На основании изложенного, суд считает, что Обществом были соблюдены все требования, необходимые для получения вычета НДС в сумме 5 342 991 руб.

Г. В части доначисления НДС в размере 2.400.671 руб., начисления соответствующих пеней и штрафов (пункт 1.4.4 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ в результате передачи имущества ОАО “Мосэнерго“ в марте 2005 года не начислило к уплате НДС в сумме 2 400 671 руб.

Суд считает указанный вывод Налоговой инспекции основанным на ошибочном толковании законодательства о налогах и сборах по следующим основаниям.

Согласно пп. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ не признается объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

Согласно п. 3 соглашения N 144 от 24.01.05 г. между Обществом (Заказчик) и ОАО “Мосэнерго“ (Собственник) Общество (Заказчик) обязано компенсировать потери ОАО “Мосэнерго“ (Собственник), связанные с ликвидацией имущества Собственника, путем передачи в собственность ОАО “Мосэнерго“ (Собственник) следующего имущества: РТП Балчуг врезка (2 шт.), РТП “Балчуг-ГЭС“ (2 шт.), электрооборудование РТП (РУ-10 кв.) на общую сумму 13 337 060,05 руб., в том числе НДС 2 400 671 руб.

Документами, подтверждающими безвозмездную передачу Обществом имущества ОАО “Мосэнерго“, является Акт о приеме-передаче групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) по форме N ОС-1б от 03.03.05 г. и Акт о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1 от 03.03.05 г., подписанные комиссией и утвержденные Мосэнерго; авизо; акт взаимного исполнения обязательств от 21.03.05 г.

Согласно п. 3 Постановления Правительства Москвы от 22.08.2000 г. N 660 ОАО “Мосэнерго“, с которым Общество заключило соглашение N 144 от 24.01.05 г., является специализированной организацией, осуществляющей эксплуатацию переданного Обществом имуществом.

Таким образом, передача на безвозмездной основе Обществом электрических сетей, подстанций ОАО “Мосэнерго“ - специализированной организации, осуществляющей использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению, согласно пп. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ не является объектом налогообложения НДС.

Инспекция считает, что соглашение о порядке компенсации потерь N 144 от 24.01.03 г. является возмездным договором, так как одна из сторон - Заказчик (Общество), получил имущественное право, а вторая - Собственник (ОАО “Мосэнерго“), имущество в порядке компенсации потерь.

Согласно п. 1 соглашения N 144 от 24.01.05 г., данное соглашение регламентирует порядок компенсации потерь Собственника, возникающих в связи с ликвидацией его имущества в процессе деятельности Заказчика. Заказчик обязуется за свой счет ликвидировать (уничтожить) имущество и компенсировать потери Собственника путем передачи в его собственность имущества. Никаких обязанностей Собственника перед Заказчиком в соглашении не предусмотрено.

Акт взаимного исполнения обязательств от 21.03.05 г., подписанный сторонами, лишь подтверждает исполнение Заказчиком своих обязанностей по договору - имущество Собственника ликвидировано, новое имущество передано на баланс Собственника.

Таким образом, Общество безвозмездно передало ОАО “Мосэнерго“ имущество по соглашению N 144 от 24.01.05 г.

На основании изложенного, суд считает, что Общество на основании пп. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса РФ правомерно не начислило НДС при передаче ОАО “Мосэнерго“ электрических сетей и прочих энергообъектов, поскольку Общество безвозмездно передало сети и подстанции на основании Постановления Правительства Москвы от 22.08.2000 г. N 660.

На основании вышеизложенного, суд считает подлежащим удовлетворению в полном объеме заявление Общества и признает недействительным решение ИФНС России N 5 по г. Москве от 27.05.2008 г. N 13/83, вынесенное в отношении ЗАО “СТ Балчуг“, в части: - доначисления налога на прибыль в размере 3.559.787 руб., начисления соответствующих пени и штрафа; - доначисления НДС в размере 2.955.813 руб., начисления соответствующих пени и штрафа; - уменьшения НДС, предъявленного к возмещению, в размере 41.528.437 руб.

В соответствии со статьями 101, 102, 110 АПК РФ госпошлина подлежит взысканию в пользу заявителя с ответчика.

На основании изложенного и в соответствии со статьями 146, 171, 172, 252, 256 Налогового кодекса РФ, руководствуясь статьями 101, 102, 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать недействительным в силу несоответствия требованиям статей 146, 171, 172, 252, 256 Налогового кодекса РФ решение ИФНС России N 5 по г. Москве от 27.05.2008 г. N 13/83, вынесенное в отношении ЗАО “СТ Балчуг“, в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 3.559.787 руб., начисления соответствующих пени и штрафа;

- доначисления НДС в размере 2.955.813 руб., начисления соответствующих пени и штрафа;

- уменьшения НДС, предъявленного к возмещению, в размере 41.528.437 руб.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г. Москве в пользу ЗАО “СТ Балчуг“ госпошлину в размере 2.000 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца после принятия решения.