Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 N 09АП-12149/2008-АК, 09АП-12182/2008-АК по делу N А40-15375/08-21-189 В удовлетворении заявления о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о прекращении злоупотребления доминирующим положением отказано, поскольку вынося оспариваемое решение, ответчик действовал в рамках своей компетенции, доказано нарушение заявителем статьи 10 Закона “О защите конкуренции“, а оспариваемое предписание выдано в соответствии со статьей 23 указанного Закона.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 13 октября 2008 г. N 09АП-12149/2008-АК,

09АП-12182/2008-АК

Дело N А40-15375/08-21-189

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 октября 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Попова В.И.

судей: Бекетовой И.В. и Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дутовой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы, ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ (ТГК-13) на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2008 по делу N А40-15375/08-21-189, принятое судьей Каменской О.В.

по заявлению ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ (ТГК-13) к Федеральной антимонопольной службе

с участием третьего лица: ЗАО “Жилсервис“

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Емельянова
А.А. по дов. от 31.12.2007 г. N 39,
от ответчика: Кононенко М.С. по дов. от 19.08.2008 г. N ИА/20578, удостов. N 2080; Вовкивская Л.В. по дов. от 16.11.2007 г. N ИА/21973, удостов. N 3392

от третьего лица: не явился, извещен

установил:

ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ (ТГК-13) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 18.02.2008 по делу N 1 10/384-07к.

Решением от 27.06.2008 г. суд отказал в удовлетворении требований заявителя касающихся решения от 18.02.2008 г. по делу N 1 10/384-07, при этом, удовлетворил требования в части, касающейся предписания и обязал ответчика в течение 45 дней со дня принятия судебного акта устранить допущенные нарушения прав заявителя.

Не согласившись с принятым решением, Федеральная антимонопольная служба и ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в апелляционной жалобе просил отменить решение Арбитражного суда города Москвы в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения ФАС России от 18.02.2008 г. N 1 10/384-07 и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Указывает на то, что вынесенное решение принято с нарушением норм материального права, а выводы, содержащиеся в нем, противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

ФАС России в апелляционной жалобе просил отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 27.06.2008 г. в части признания недействительным предписания ФАС России от 18.02.2008 г. по делу N 1 10/384-07 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества в полном объеме. Считает, что вывод суда о незаконности предписания сделан при неправильном
применении норм материального права и не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ЗАО “Жилсервис“ просил отменить решение в части признания недействительным предписания ФАС России.

Указал, что согласен с доводами апелляционной жалобы ФАС России, просил оставить без удовлетворения апелляционную жалобу ОАО “ТГК-13“.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России, ОАО “ТГК-13“ не согласилось с апелляционной жалобой, указало, что решение в части признания недействительным Предписания ФАС России от 18.02.2008 г. является законным, просил оставить апелляционную жалобу ФАС России без удовлетворения.

В отзыве ФАС России на апелляционную жалобу Общества, ответчик просил апелляционную жалобу ОАО “ТГК-13“ оставить без удовлетворения.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, через канцелярию суда представили ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствии, в связи с чем, при отсутствии возражения явившихся сторон, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в оспоренной им части, поскольку считает его в этой части незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Поддержал решение суда первой инстанции в не обжалуемой им части, с доводами апелляционной жалобы заявителя не согласился, считает их несостоятельными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения в не обжалуемой им части, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Считает, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными, изданы в пределах полномочий ответчика. Указал, что пп. “и“ п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона
о защите конкуренции предусматривает возможность выдачи предписания об изменении условий договора при отсутствии ходатайств со стороны хозяйствующих субъектов.

Представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения ФАС России, поскольку считает его в этой части незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В удовлетворении апелляционной жалобы ФАС России - отказать.

Полагает, что оспариваемые решение и предписание ФАС России не соответствуют требованиям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы Общества. Считает, что спорные правоотношения между заявителем и третьим лицом относительно договора должны быть урегулированы в порядке, установленном положениями Гражданского кодекса РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы жалоб и отзывов на них, считает, что решение подлежит изменению, в части признания незаконным предписания ФАС России, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило обращение ЗАО “Жилсервис“ с жалобой на действия ОАО “ТГК-13“ в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора.

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства установила следующее.

ЗАО “Жилсервис“ является юридическим лицом и осуществляет производство, поставку (продажу), покупку электрической и тепловой энергии, реализацию тепловой энергии потребителям, в том числе энергосбытовым организациям.

Согласно проведенному Красноярским УФАС России анализу рынка услуг по теплоснабжению на территории города Минусинска, Общество занимает
доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в границах протяженности тепловых сетей на территории города Минусинска с долей 99,29%, 99,25% и 98,01% в 2005, 2006, первом квартале 2007 года соответственно.

ЗАО “Жилсервис“, оказывая в г. Минусинске Красноярского края коммунальные услуги в жилых домах по адресам ул. Ванеева, д. 18 “а“, ул. Абаканская, д. 59, пр. Сафьяновых, д. 1, 3, 5, 8, ул. Гагарина, д. 15, ул. Тимирязева, д. 9, ул. Сургуладзе, д. 5, обратилось к филиалу “Минусинская ТЭЦ“ ОАО “Красноярская генерация“ с предложением о заключении договора теплоснабжения указанных многоквартирных домов в соответствии с выданными и выполненными техническими условиями.

Энергоснабжающая организация представила проект договора на теплоснабжение вышеуказанных многоквартирных домов, предусматривающий поставку ею тепловой энергии в горячей воде (далее - договор), с рядом положений которого ЗАО “Жилсервис“ не согласилось, направив 11.11.2006 в адрес Энергоснабжающей организации протокол разногласий, с которым, в свою очередь, не согласилась Энергоснабжающая организация.

ЗАО “Жилсервис“ в жалобе указало, что предложенный Энергоснабжающей организацией проект договора и отказ от урегулирования разногласий, ущемляет его законные интересы и противоречит действующим в области энергоснабжения законодательству и нормативным правовым актам.

09.07.2007 договор был заключен в связи с необходимостью подачи тепловой энергии и горячего водоснабжения в жилые дома. При этом договор заключен без учета замечаний ЗАО “Жилсервис“ с припиской генерального директора ЗАО “Жилсервис“ А.В. Краснобаева: “договор подписываю, чтобы подать воду, право оспаривать оставляю за собой“.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, ответчиком было установлено, что Общество, навязывало ЗАО “Жилсервис“ невыгодные условия договора энергоснабжения, путем включения в него, не соответствующих требованиям действующего законодательства положений, о порядке учета теплопотребления (пункты 5.1,
5.2, 5.3 договора), прекращении и ограничении поставки тепловой энергии в горячей воде (пункты 3.2.1, 3.2.3, 3.2.6 договора), требований к качеству коммунального ресурса (пункт 2.3 договора), условий оплаты коммунального ресурса (пункт 7.1 договора), условий об отключении собственника от системы теплопотребления при передаче теплоустановок в управление другой организации (пункт 4.1.8 договора).

Указанные действия заявителя были квалифицированны ФАС России как нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, о чем было указано в оспариваемом решении. Во исполнение решения, ответчиком в адрес заявителя вынесено предписание, согласно которого, последнему, предписано прекратить в срок до 04.04.2008 нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, путем приведения:

- пунктов 2.3, 3.2.1, 3.2.3, 5.2, 5.3, 7.1 договора в соответствии с положениями Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307;

- пунктов 4.1.8, 5.1 в соответствии с положениями Жилищного кодекса РФ.

Не допускать действий, нарушающих антимонопольное законодательство и в срок до 04.07.2008 направить потребителям тепловой энергии предложения по внесению в существующие договора аналогичных или иных изменений, необходимых для обеспечения соответствия ЖК РФ и указанным выше Правилам.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции о соответствии действующему законодательству оспариваемого решения ФАС России, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 22
Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также, предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подпункту 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно пункту 1 статьи 23 и пункту 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и, совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что, вынося оспариваемое решение, ответчик действовал в рамках своей компетенции, основан на нормах права, а соответствующий довод апелляционной жалобы заявителя признается несостоятельным, так как основан, на неверном толковании норм материального права.

Довод ОАО “ТГК-13“ о том, что спорные отношения между ОАО “ТГК-13“ и ЗАО “Жилсервис“ имеют гражданско-правовой характер, а, следовательно, не подлежат рассмотрению антимонопольным органом, является необоснованным по следующим основаниям.

Специфика злоупотребления доминирующим на рынке положением заключается в том, что такие действия совершаются только в рамках гражданско-правовых отношений. Восстановление антимонопольным органом публичного порядка, по сути, невозможно без вмешательства в частноправовые отношения хозяйствующих субъектов в случаях нарушений антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, в том числе, самостоятельно избирают порядок и способ их защиты.

Пунктом 2
ст. 11 ГК РФ установлено, что защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом.

Административный порядок защиты интересов установлен статьей 39 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой антимонопольный орган на основании заявлений хозяйствующих субъектов возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30, право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права, принадлежит субъекту спорных правоотношений. Закон не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума, Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции. Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Таким образом, апелляционный суд признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что, рассматривая спор, ФАС России, действовал в переделах полномочий, предоставленных ему законом.

Довод жалобы ОАО “ТГК-13“ о том, что судом первой инстанции и ФАС России неверно применены нормы материального права, а именно, применены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 (далее - Правила), не подлежащие применению в данном случае, является
необоснованным.

В соответствии со статьей 548 ГК РФ, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ правила, применяются к отношениям ресурсоснабжения, если иное, не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ применяются, если законом или иным правовым актом не установлено иное.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 29 декабря 2004 N 189-ФЗ “О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации“, до приведения в соответствие с Жилищным кодексом Российской Федерации (далее - ЖК РФ) законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу и Федеральному закону от 29 декабря 2004 N 189-ФЗ.

Таким образом, согласно положениям вышеприведенных норм гражданского и жилищного законодательства Российской Федерации установлен приоритет Жилищного кодекса и иных правовых актов над нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ. В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 3 ГК РФ к иным правовым актам относится Постановление Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 N 307 “О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам“.

В соответствии с пунктом 8 Правил, условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации. Положения указанной нормы направлены на обеспечение соответствия условий договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемых исполнителем коммунальных услуг с
ресурсоснабжающей организацией, и основанных на Правилах обязательств исполнителей перед собственниками помещений в многоквартирных домах и потребителями.

Условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод) должны соответствовать требованиям пункта 8 Правил.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что ФАС России правильно применив нормы материального права, в рамках своих полномочий, обоснованно признал ОАО “ТГК-13“ нарушившим статью 10 Закона о защите конкуренции.

В связи с изложенным, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы заявителя в части, касающейся оспариваемого решения ФАС России.

Вместе с тем, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, касающимися оснований для признания незаконным предписания ФАС России.

Признавая указанное предписание незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что при обращении в антимонопольный орган, третье лицо не ходатайствовало перед ним об обязании ОАО “ТГК-13“ заключить договор на определенных условиях и внесении изменений в договор.

Действительно, в соответствии со ст. 23 ФЗ “О защите конкуренции“, антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

а) о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

б) о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае, осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Признавая недействительным Предписание ФАС России, суд первой инстанции фактически исходил из того, что, выдавая Предписание, ФАС России превысил свои полномочия.

Данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела и сделан в результате неправильного применения норм материального права.

Согласно пункту 1 Предписания Заявителю в срок до 04.04.2008 года необходимо прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению в границах протяженности тепловых сетей на территории города Минусинска, выразившегося в ущемлении интересов ЗАО “Жилсервис“, путем навязывания условий договора теплоснабжения, невыгодных для него.

Данное требование Предписания выдано в соответствии с полномочиями ФАС России, предусмотренными подпунктом “б“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, согласно которому антимонопольный орган вправе выдать предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Кроме того, как следует из материалов дела, в заявлении, адресованном в ФАС России, третье лицо ходатайствовало о выдаче заявителю обязательного для исполнения решения об устранении нарушений антимонопольного законодательства, указанных им в самом заявлении.

Таким образом, в данной части Предписание не противоречит положениям ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Также пунктом 2 Предписания, на Заявителя возложена обязанность не допускать действий, нарушающих антимонопольное законодательство, в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по теплоснабжению, выражающегося в ущемлении интересов контрагентов, путем навязывания невыгодных условий договора теплоснабжения.

Полномочия ФАС России на выдачу подобного предписания предусмотрены подпунктом “и“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, согласно которому ФАС России вправе выдавать предписания об изменении условий договоров в случае, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство.

Судом первой инстанции было установлено, что от ЗАО “Жилсервис“ подобного ходатайства не поступало.

Вместе с тем пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ указано, что в случае, “если установлено, что с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган, при отсутствии ходатайств этих лиц, вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложения своим контрагентам, об изменении или расторжении таких договоров“.

Таким образом, положения подпункта “и“ пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусматривают возможность выдачи предписания об изменении условий договора при отсутствии ходатайств со стороны хозяйствующих субъектов.

Следовательно, Предписание ФАС России в части обязания Заявителя прекратить злоупотребление доминирующим положением и направить контрагентам предложение об изменении договоров, выдано в соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о незаконности Предписания сделан в результате неправильного применения норм пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, апелляционный суд признает обоснованной апелляционную жалобу ФАС России, что предполагает необходимость изменения решения суда первой инстанции.

При этом, расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.06.2008 по делу N А40-15375/08-21-189, изменить.

Отменить решение в части признания недействительным предписания ФАС России от 18.02.2008 г. по делу N 1 10/384-07, обязании ФАС России в течение 45 суток с момента принятия судебного акта устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в данной части и взыскания с ФАС России в доход федерального бюджета 2 000 рублей расходов по госпошлине.

В удовлетворении требования ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ (ТГК-13) в данной части, отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ОАО “Енисейская территориальная генерирующая компания“ (ТГК-13) в пользу ФАС России расходы по уплаты госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И.ПОПОВ

Судьи:

И.В.БЕКЕТОВА

И.Б.ЦЫМБАРЕНКО