Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2008 по делу N А40-10173/07-114-60 Исковые требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, НДФЛ, налога на рекламу, в части привлечения к налоговой ответственности за непредставление в налоговый орган документов и за неуплату налогов удовлетворены, поскольку налоговый орган не представил доказательств недобросовестности налогоплательщика.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 19 сентября 2008 г. по делу N А40-10173/07-114-60

Решение в полном объеме изготовлено: 19.09.2008 г.

Арбитражный суд в составе судьи С.Е.

при ведении протокола судебного заседания судьей

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО “Дальсвязь“ к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным Решения N 3 от 09.02.2007 г. в части

с привлечением третьего лица - ОАО “Ростелеком“

с участием представителей:

от заявителя - Р., дов. N 26/ГД от 21.09.07 г., С.П., дов. N 28/ГД от 21.09.07 г., А.М., дов. N 27/ГД от 21.09.07 г., А.Р., дов. N ДСВ-11/ГТ от 15.01.07 г.

от ответчика - С.И., дов.
N 58-07/16990 от 21.09.07 г., Т., дов. N 58-07/17476 от 02.10.07 г., М.Т., дов. N 58-07/16988 от 21.09.07 г., К.А., дов. N 58-07/10803 от 21.06.07 г.

от третьего лица - К.Н., дов. N 12-64 от 28.02.07 г.

установил:

открытое акционерное общество “Дальневосточная компания электросвязи“ (ОАО “Дальсвязь“) обратилось в суд с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным Решения N 3 от 09.02.2007 г. о привлечении ОАО “Дальсвязь“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- подпункта “б“ пункта 2.1 резолютивной части и пунктам 2.1.1., 2.1.2., 2.1.3., 2.2.1, 2.2.2., 2.2.3., 2.2.4., 2.6. описательно-мотивировочной части решения по доначисленным налогам:

- по налогу на прибыль в сумме 44 709 372 руб. 58 коп., в том числе: 40 600 420 руб. 64 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.1.1 описательно-мотивировочной части решения); 3 864 897 руб. 18 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.1.2 описательно-мотивировочной части решения) 90 314 руб. 36 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.1.3 описательно-мотивировочной части решения); 153 740 руб. 40 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения по эпизоду неправомерного отнесения на расходы сумм затрат Уссурийским ЦУЭС Приморского филиала);

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 103 941 373 руб. 64 коп., в том числе: 33 833 683 руб. 83 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.2.1 описательно-мотивировочной части решения); 59 037 561 руб. 42 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.2.2 описательно-мотивировочной
части решения); 10 616 155 руб. 53 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.2.3 описательно-мотивировочной части решения); 453 972 руб. 86 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.2.4 описательно-мотивировочной части решения);

- по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 035 558 руб. 03 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.6. описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления налога на доходы физических лиц);

- по налогу на рекламу в сумме 8 204 руб. 25 коп. (пп. “б“ п. 2.1 резолютивной части и п. 2.6. описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления налога на рекламу);

- а также соответствующих им сумм пеней и штрафов;

- подпункта “в“ пункта 2.1 резолютивной части и пункту 2.3.2 описательно-мотивировочной части решения по доначисленным пеням по НДФЛ в сумме 467 787 руб. 47 коп.

- привлечения к налоговой ответственности:

- по п. 1 ст. 126 НК РФ (п. “ч“ п. 1 резолютивной части решения) за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованию в сумме 500 000 руб.;

- по ст. 119 НК РФ в сумме 114 345 руб. 90 коп. (пп. “ж“ и “к“ п. 1 резолютивной части решения) за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за I - IV кв. 2003 года и налога на рекламу за июль 2003 года;

- по ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в 2003 году в сумме 3 323 руб. 38 коп. в результате занижения налоговой базы, в том числе:

- 107 руб. 71 коп. (пп. “б“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6
описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления НДС Уссурийскому ЦУЭС Приморского филиала);

- 1 066 руб. 67 коп. (пп. “б“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления НДС Хабаровскому филиалу);

- 2 149 руб. (пп. “б“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления НДС РСЦ Приморского филиала),

- за неуплату единого налога на вмененный доход в 2003 году в сумме 4 164 руб. 20 коп. (пп. “е“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления ЕНВД),

- за неуплату земельного налога в 2003 году в сумме 1 824 руб. 40 коп. (пп. “т“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6. описательно-мотивировочной части решения по эпизоду доначисления земельного налога),

- за неуплату налога на рекламу в 2003 году в сумме 5 855 руб. 55 коп. (пп. “и“, “у“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения по эпизодам доначислений налога на рекламу),

- за неуплату транспортного налога в 2003 году в сумме 896 руб. 20 коп. (пп. “о“, “с“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6. описательно-мотивировочной части решения по эпизодам доначислений транспортного налога),

- по ст. 123 НК РФ в сумме 3 520 руб. 91 коп. (пп. “з“, “м“, “п“, “р“ п. 1 резолютивной части и п. 2.6 описательно-мотивировочной части решения в отношении НДФЛ). Данные требования были окончательно уточнены заявителем в порядке ст. 49 АПК РФ.

Суд рассматривает дело с учетом данных уточнений.

Заявленные требования основаны на следующем. Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 с 17.07.2006 по
20.11.2006 была проведена выездная налоговая проверка ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки от 29.12.2006 г. N 16.

По результатам рассмотрения материалов проверки налоговым органом было вынесено Решение от 09.02.2007 г. N 3, в соответствии с которым Обществу доначислены налог на прибыль в сумме 44 709 372 руб. 58 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 104 040 618 руб. 31 коп., транспортный налог в сумме 25 057 руб., налог на рекламу в сумме 52 831 руб. 98 коп., ЕСН в сумме 25 420 руб. 92 коп., НДФЛ в сумме 1 035 558 руб. 03 коп., земельный налог в сумме 11 635 руб. 58 коп., ЕНВД в сумме 83 340 руб. взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 5 244 руб., а также начислены соответствующие суммы пени в размере 21 223 391 руб. 13 коп. и штрафа в сумме 737 828 428 руб. 29 коп. Общество считает обжалуемое решение по результатам выездной налоговой проверки частично незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

По пункту 2.1.1 влияние расчетов по интегральной расчетной таксе за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ на формирование выручки от реализации услуг налоговым органом сделан вывод, что в нарушение правил ведения бухгалтерского (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) и налогового учета (гл. 25 НК), полученные доходы от оконечной тарифной таксы в налоговом и бухгалтерском учете ОАО “Дальсвязь“ не были отражены в составе выручки, что
привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2003 год на сумму 169 168 419 руб. 33 коп.

По пункту 2.2.1 не исчислен налог на добавленную стоимость организацией ОАО “Дальсвязь“ в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ в связи с неотражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг связи за январь - июль (включительно) 2003 года за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“.

Исходя из описанного нарушения в п. 2.1.1 решения налоговый орган посчитал, что налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ не исчислил и не уплатил налог на добавленную стоимость с сумм недополученной выручки в январе - июле (включительно) 2003 года в связи с неотражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг терминации (приема) входящего междугородного трафика организацией ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ и доведения его до пользователей сети в размере 169 168 419 руб. 33 коп.

Указанная в пунктах 2.1.1 и 2.2.1 позиция налогового органа является незаконной, поскольку не соответствует ни нормам законодательства о налогах и сборах, ни законодательству о бухгалтерском учете, ни требованиям нормативно-правовых актов, регулировавших отношения в области оказания услуг связи в соответствующем периоде, ни положениям гражданского законодательства РФ.

В общем виде на незаконность данных пунктов решения указывает следующее.

Нормативно-правовыми актами РФ, прежде всего п. 2, 6, 24 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 г. N 1331 (далее - Основные положения),
установлена применявшаяся организацией система расчетов за услуги междугородной связи. Данной системой предусмотрено осуществление расчетов за пропуск трафика исключительно операторами, получившими доходы от потребителей услуг, по исходящему от абонентов указанных операторов трафику, при этом цепочка расчетов, что не учтено налоговым органом, направлена исключительно в сторону оператора, обеспечивающего доступ к сети общего пользования. Осуществление расчетов по цепочке в обратную сторону, в направлении операторов присоединяемых к сети общего пользования сетей, не предусмотрено.

В период с 01.01.2003 по 31.07.2003 непосредственно расчетов с участием линейной расчетной таксы (ЛРТ) и оконечной расчетной таксы (ОРТ) законодательством о связи предусмотрено не было. Величины ЛРТ и ОРТ не являлись ценой какой-либо услуги связи, и, тем более, рыночной ценой. Расчеты с ОАО “Ростелеком“ за пропуск междугородного (далее - МГ) трафика осуществлялись по цене услуги пропуска МГ трафика - интегральной расчетной таксе (ИРТ).

Пропуск входящего от сети ОАО “Ростелеком“ МГ трафика осуществлялся заявителем не в интересах ОАО “Ростелеком“, а в своих собственных интересах в целях получения дохода от абонентов за оказание услуг связи. Требование в обязательном порядке рассматривать пропуск входящего трафика как самостоятельную услугу и получать денежные средства за пропуск входящего трафика противоречит не только отраслевому законодательству, но и Гражданскому кодексу Российской Федерации.

В период с 01.01.2003 по 31.07.2003 деятельность “терминации“, как составная часть услуги по предоставлению междугородной связи, полностью компенсировалась (оплачивалась) за счет платы за междугородные соединения и платы за линию в составе абонентской платы собственных абонентов ОАО “Дальсвязь“. Общество не вправе было требовать оплаты за пропуск входящего трафика у ОАО “Ростелеком“, так как для него данная деятельность уже была оплачена.

В связи с
отсутствием хозяйственной операции оказания услуги “терминации“ междугородного телефонного трафика в пользу ОАО “Ростелеком“, требование налогового органа вести учет доходов, право на получение которых у заявителя отсутствует, противоречит бухгалтерскому и налоговому законодательству.

Применявшаяся заявителем до 01.08.2003 года система расчетов за пропуск междугородного трафика не приводила к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, что подтверждается неизменностью налоговых отчислений заявителя после перехода на новую систему расчетов за услуги междугородной связи, введенную законодательством с 01.08.2003 года.

Налоговый орган не обладает полномочиями давать толкования нормативно-правовых актов в области связи. Для уяснения смысла норм законодательства о связи, в соответствии с п. 13 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 N 314 и п. 1 Постановления Правительства РФ от 26.06.2004 N 311, следует руководствоваться разъяснениями Мининформсвязи России, Россвязьнадзора и ФСТ России.

Заявитель полагает, что налоговый орган неверно, нарушив отраслевое, налоговое и бухгалтерское законодательство, доначислил сумму налогов даже исходя из своей позиции о наличии “услуги терминации“. Допущенные налоговым органом нарушения процедуры доначисления налогов столь значительны, что в любом случае влекут недействительность решения. Налоговым органом в нарушение статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) применена не государственно регулируемая или рыночная цена “терминации“, а ОРТ, которая содержала элементы перекрестного субсидирования. При определении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС грубо нарушена норма пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как налоговый орган начисляет заявителю исключительно доходы, не увеличивая при этом соответствующим образом расходную часть.

Никогда ранее, с 1997 года - начала применения интегральной системы расчетов, ни одна территориальная налоговая инспекция или управление налоговой службы не оспаривали расчеты
между межрегиональными компаниями (МРК) и ОАО “Ростелеком“ по ИРТ, не указывали на необходимость рассчитываться по ЛРТ и ОРТ. Претензии ко всем компаниям связи в связи с “терминацией“ выдвигает только МИ ФНС по КН N 7. Кроме того, у налогового органа отсутствует единая правовая позиция по оспариваемому вопросу.

По пункту 2.1.2 неправомерно начислена амортизация по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКС) в 2004 - 2005 годах в связи с отсутствием государственной регистрации прав собственности на данное имущество.

При проведении налоговой проверки налоговым органом установлено, что в период 2004 - 2005 годов в нарушение пункта 8 статьи 258 НК РФ ОАО “Дальсвязь“ неправомерно начисляло амортизацию по объектам недвижимости (колодцы и телефонные канализации), на которые ОАО “Дальсвязь“ не подало в установленном порядке документов на государственную регистрацию прав. Налоговый орган полагает, что указанные действия ОАО “Дальсвязь“ привели к неправомерному включению в состав расходов в период 2004 - 2005 годов сумм амортизационных отчислений в размере 16 103 738 (шестнадцать миллионов сто три тысячи семьсот тридцать восемь) рублей 25 копеек, в том числе:

- в 2004 году в размере 7 331 728 руб. 30 коп. (по Приморскому филиалу 4 350 695,48 руб.; по Магаданскому филиалу 147 188,67 руб.; по Амурскому филиалу 2 833 844,15 руб.;

- в 2005 году в размере 8 772 009 руб. 95 коп. (по Приморскому филиалу 6 147 463,79 руб.; по Магаданскому филиалу 208 275,60 руб.; по Амурскому филиалу 2 416 270,56 руб.

На основании изложенного налоговый орган полагает, что ОАО “Дальсвязь“ не уплатило налог на прибыль организаций в 2004 году в размере 1 759 614 руб. 79 коп.,
в 2005 году - в размере 2 105 282 руб. 39 коп.

В возражениях на акт выездной налоговой проверки от 29.12.2006 Общество указывало, что соответствии с пунктом 1.11.2. Инструкции о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах (утверждена Приказом МНС России от 10 апреля 2000 года N АП-3-16/138) по каждому отраженному в акте выездной налоговой проверки факту налогового правонарушения должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В представленном в распоряжении ОАО “Дальсвязь“ акте выездной налоговой проверки (раздел 2.1.2. акта) имеется ссылка на приложение N 3. Между тем, ни из содержания самого акта, ни из приложения N 3 к акту невозможно сделать вывод о конкретных объектах недвижимого имущества, в отношении которых налоговый орган полагает неправомерным осуществление ОАО “Дальсвязь“ амортизационных отчислений. Указанные документы содержат исключительно перечень цифр, не позволяющих идентифицировать соответствующие линейно-кабельные сооружения связи.

Более того, если по Приморскому и Магаданскому филиалам в приложении N 3 к акту хотя бы указано из каких сумм складываются итоговые суммы амортизации, неправомерно, по мнению налогового органа, начисленной Обществом, то по Амурскому филиалу указаны только итоговые суммы.

Заявитель полагает, что отсутствие в разделе 2.1.2 акта выездной налоговой проверки и п. 2.1.2 обжалуемого решения сведений о конкретных объектах недвижимости нарушает требования части 2 статьи 100 НК РФ и части 3 статьи 101 НК РФ, действовавшей до 1 января 2007 года, что само по себе является основанием для признания доначислений по спорному эпизоду неправомерными.

Тем не менее, по Приморскому и Магаданскому филиалам Общество предположительно установило о каких суммах амортизации объектов основных средств упоминается в Приложении N 3 к акту выездной налоговой проверки, в связи с чем считаем необходимым отметить следующее.

В соответствии с положениями статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Из указанной нормы следует, что объект недвижимого имущества всегда представляет собой обособленную вещь.

Частью 1 статьи 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, на который ссылается налоговый орган, сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат государственной регистрации. Данный Закон вступил в силу с 01.01.2004 г.

Однако, часть амортизации, которую Инспекция признала неправомерной, начислена не по сооружениям связи, являющимся недвижимым имуществом в силу ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, а по другим объектам, относящимся к движимому имуществу.

Так, по Магаданскому филиалу Инспекцией признано неправомерным начисление амортизации по объекту “19 Передатчик пейджинговой связи Motorolla GM300“ в сумме 1 677 руб., не являющемся объектом недвижимости.

По Приморскому филиалу Инспекцией была снята амортизация по объектам не являющимся объектами недвижимости - по кабельным линиям связи (КЛС) и по межстанционным соединениям (МСС). Кабельные линии связи представляют собой обыкновенные кабели, которые прокладывают в кабельных канализациях, на опорах, на стенах. Всего по объектам, не относящимся к объектам недвижимости, по Приморскому филиалу Инспекцией неправомерно была снята амортизация:

- в 2004 году на сумму 809 442,96 руб. (по 101 объекту);

- в 2005 году на сумму 928 593,84 руб. (по 106 объектам).

То обстоятельство, что не все объекты, которые относятся к линиям связи, являются недвижимым имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, подтверждается также судебной практикой.

Касательно объектов, относящихся к недвижимому имуществу, Общество обращает внимание суда на то обстоятельство, что большинство из них были введены в эксплуатацию до 01.01.2004 г., о чем свидетельствуют инвентарные карточки или акты ввода в эксплуатацию основных средств по объектам Магаданского филиала и информация о накопленной по состоянию на 01.01.2004 амортизации, содержащаяся в бухгалтерских регистрах “Карточка счета“ и “Анализ субконто“ - по объектам Приморского филиала.

По Магаданскому филиалу все объекты были введены в эксплуатацию до 01.01.2004; по Приморскому филиалу амортизация объектов, введенных до 01.01.2004, составила в 2004 году - 3 540 430,12 руб., в 2005 году - 5 050 445,99 руб.

Следовательно, до 01.01.2004 года ОАО “Дальсвязь“ в соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ правомерно осуществляло начисление амортизации по указанным объектам с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Таким образом, непосредственно по объектам связи, введенным после 1 января 2004 г. и относящимся к объектам недвижимости, Общество начисляло амортизацию:

- в 2004 году - по одному объекту (инв. номер N 52210, Приморский филиал), амортизация составила 822,6 руб.;

- в 2005 году - по шести объектам (инв. номера N 51835, 53792, 52477, 56403, 56553, 56455, все - Приморский филиал), амортизация составила 168 424,08 руб.

При этом, по объектам с инв. номерами N 51835, 53792, 52477, 56403, 56553, 56455 амортизация начала начисляться после получения свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество от 6 апреля 2005 Серия 25-АА Номер 551319.

Однако и в отношении объекта связи с инв. номером 52210 “Кабельная канализация“, который был введен в эксплуатацию в 2004 году и амортизировался Обществом до получения свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество, вывод налогового органа о неправомерности начисления амортизации не соответствует законодательству РФ по нижеследующим основаниям.

Как отмечено выше, линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации, ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, вступившим в силу с 01.01.2004. При этом указанным Законом не был урегулирован целый ряд специальных вопросов, без разрешения которых невозможно практическое осуществление государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, в частности:

- не было введено определение линейно-кабельного сооружения связи, рассматриваемого в качестве самостоятельного объекта, права на который подлежат государственной регистрации;

- не определен орган, уполномоченный осуществлять регистрацию прав на линейно-кабельное сооружение связи, расположенное на территории более одного регистрационного округа;

- не урегулирован порядок внесения записей о регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и т.д.

По всем вопросам, необходимым для государственной регистрации прав на линейно-кабельное сооружение связи, статьей 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“ было предусмотрено принятие специального Постановления Правительства РФ, которое было принято только 11.02.2005 г. В Положении об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68, даны определения и критерии для отнесения объектов линейно-кабельных сооружений связи к объектам недвижимости, требующим обязательной государственной регистрации, а также разъяснен ряд других вопросов, имеющих существенное значение для подготовки документов для государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 21.07.97 г. N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества. В течение всего 2004 года орган, уполномоченный выдавать планы таких объектов недвижимого имущества, как линейно-кабельные сооружения связи, а также порядок составления и выдачи соответствующих планов определены не были.

Таким образом, в 2003 - 2004 годах, в том числе после принятия Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, в силу отсутствия Постановления Правительства РФ и иных необходимых нормативно-правовых актов, государственная регистрация прав на линейно-кабельные сооружения связи не осуществлялась.

Порядок государственной регистрации линейно-кабельных сооружений был установлен Положением об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 68 от 11.02.2005 г. во исполнение ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ расходы на амортизационные отчисления учитываются в составе расходов на производство и реализацию. Согласно ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Линейно-кабельные сооружения связи, принадлежащие ОАО “Дальсвязь“, соответствуют всем указанным критериям.

Непринятие Правительством РФ и иными органами исполнительной власти в 2003 и 2004 годах нормативных актов, обеспечивающих возможность осуществления государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи, не должно приводить к невозможности осуществления налогоплательщиком своих прав, установленных законодательством о налогах и сборах, а также препятствовать экономически обоснованному расчету сумм налогооблагаемой прибыли. Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой по применению налогового законодательства непосредственно, при несвоевременном принятии Правительством РФ соответствующих Постановлений.

Необходимо также отметить, что главой 25 Налогового кодекса РФ не установлена обязанность налогоплательщика прерывать начисление амортизации за исключением случаев, установленных пунктом 3 статьи 256 НК РФ. Следовательно, правомерно начав начислять амортизацию по сооружениям связи до установления обязательности государственной регистрации прав на них, ОАО “Дальсвязь“ не было обязано и не имело возможности/права прекратить начисление амортизации по данным объектам после принятия нормативных актов, вводящих соответствующее требование.

Кроме того, и по Магаданскому и по Приморскому филиалам большинство объектов были введены в эксплуатацию еще до вступления в действие Закона РФ от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“, т.е. в период введения этих объектов в эксплуатацию их государственная регистрация не требовалась.

Также обращаем внимание суда на технические ошибки, допущенные Инспекцией.

По объекту под инв. номером N 1690 “Линейно-кабельные сооружения“ Магаданского филиала Инспекцией ошибочно указана сумма амортизации за 2005 год 72 003,24 руб. вместо 7 203,24 руб., а по объекту под инв. номером N 6372 “Телефонная канализация Флотская 22“ Магаданского филиала вместо суммы амортизации за 2005 год - 2 681,88 руб. указана сумма - 2 618,88 руб.

В связи с изложенным вывод Инспекции о неправомерном включении в состав расходов в период 2004 - 2005 годов сумм амортизационных отчислений в размере 16 103 738 руб. 25 коп. в связи с неправомерным отнесением на расходы сумм амортизации линейно-кабельных сооружений связи не соответствует ст. ст. 256 - 259, 252 НК РФ, а также нормативно-правовым актам, регулирующим вопросы государственной регистрации прав на такие объекты, как линейно-кабельные сооружения связи.

По пункту 2.1.3 решения необоснованно включены организацией ОАО “Дальсвязь“ в состав расходов амортизационные начисления за 2003 - 2005 гг. по объектам связи ОАО “Дальсвязь“, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ.

По мнению налогового органа, Общество необоснованно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы начисленной амортизации в размере 380 693 руб. 32 коп. по объектам связи, эксплуатировавшимся без разрешения Госсвязьнадзора на эксплуатацию, что привело к неуплате налога на прибыль за 2004 - 2005 годы в сумме 90 314 руб. 36 коп.

Заявитель считает данный вывод налогового органа неправомерным по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ в расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают суммы начисленной амортизации.

В силу ст. 256 НК РФ амортизируемым признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

Пунктом 2 статьи 259 НК РФ предусмотрено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Особого порядка начала начисления амортизации или включения в амортизационные группы для указанных в данных пунктах акта проверки объектов связи не установлено. Соответственно, начисление амортизации осуществляется по общему правилу, т.е. с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств“ (до его вступления в действие - в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а) утверждены унифицированные формы первичной учетной документации, пункт 2 которых определяет, что унифицированная форма ОС-1 применяется для оформления приема, приема-передачи и учета ввода объектов в эксплуатацию, за исключением тех случаев, когда ввод объектов в действие должен в соответствии с действующим законодательством оформляться в особом порядке.

Акты ввода в эксплуатацию в ходе налоговой проверки были представлены проверяющим. Со дня составления указанных актов основные средства введены в эксплуатацию и по ним начислялась амортизация. Объекты связи, на которые Обществом начислялась амортизация, перечислены в приложении N 4 к акту проверки.

Данные объекты связи являются амортизируемым имуществом в порядке ст. 256 НК РФ, поскольку: они находятся у ОАО “Дальсвязь“ на праве собственности; используются для получения Обществом дохода от своей деятельности; их стоимость погашается путем начисления амортизации; срок их полезного использования составляет более 12 месяцев; их первоначальная стоимость составляет более 10 000 руб.

Затраты Общества подтверждены надлежащим образом оформленными документами - актами ввода в эксплуатацию, актами ОС-1 и проверяющими в акте проверки не оспариваются. Таким образом, Общество имело документальные основания для принятия к учету основного средства.

При этом, для начисления амортизации по указанным объектам связи налогоплательщик применил общий порядок ввода в эксплуатацию основных средств, установленный Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7, согласно которому, как было указано выше, ввод в эксплуатацию объектов связи оформлялся актами о приеме-передаче объектов основных средств по установленной форме.

Вывод проверяющих о том, что ввод в эксплуатацию и использование данных объектов связи не могли быть произведены до получения разрешений на эксплуатацию объектов связи, выданных органами Госсвязьнадзора, следовательно, Обществом неправомерно начислялась амортизация по не введенному в эксплуатацию объекту, является ошибочным, поскольку начало начисления амортизации в целях налогообложения в силу положений ст. 259 НК РФ не связано для налогоплательщика с соблюдением специальных норм законодательства, получением разрешений или соблюдением лицензионных требований.

Какие-либо ограничения относительно порядка введения объекта в эксплуатацию (наличие специальных разрешений), в Налоговом кодексе РФ отсутствуют.

Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113, устанавливают особую процедуру ввода объекта в эксплуатацию и исчерпывающий перечень необходимых документов, который имеют право требовать органы государственного надзора, но не устанавливают специальных требований к оператору связи по оформлению документов для принятия основного средства к налоговому или бухгалт“рскому учету. Более того, п. 3.8 названного Приказа устанавливает, что приемка сооружения оформляется актом по форме, определенной Госкомстатом России для первичных учетных документов.

Следует отметить, что Приказ Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113 устанавливает специальную процедуру ввода в эксплуатацию с целью обеспечения единообразного контроля со стороны органов государственного надзора за связью.

Таким образом, в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства, единственным необходимым условием для начисления амортизации объектов основных средств, используемых для извлечения дохода, является ввод объекта основного средства в эксплуатацию.

Министерство финансов Российской Федерации Письмом от 13.01.2006 г. N 03-03-04/1/17 подтвердило правомерность отражения сооружений связи в составе объектов основных средств на счете 01 “Основные средства“ на основании акта ввода в эксплуатацию ОС-1 без получения разрешения на эксплуатацию от органов Госсвязьнадзора.

При этом Министерство разъяснило, что в таком случае общество вправе начислять амортизацию по объектам основных средств на общих основаниях, то есть с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором эти объекты были введены в эксплуатацию (п. 2 ст. 259 Кодекса), при условии, что права на эти объекты не подлежат государственной регистрации. В противном случае амортизация будет начисляться с момента подачи документов на государственную регистрацию.

Обязанность налоговых органов руководствоваться письмами Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах установлена подпунктом 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ.

Заявитель считает, что несоблюдение административного законодательства и законодательства о лицензировании не может служить препятствием осуществления прав и обязанностей в сфере налогообложения. Последствием несоблюдения тех или иных положений отраслевых нормативных актов в области связи может быть применение административной, гражданско-правовой ответственности.

Налоговый кодекс РФ не связывает возможность уменьшения доходов для целей налогообложения прибыли на суммы расходов с исполнением иных положений законодательства, кроме налогового законодательства.

Кроме того, решением от 09.02.2007 г., вынесенным по результатам выездной налоговой проверки, по данному эпизоду налог на прибыль в размере 90 314,36 руб. был доначислен без учета того обстоятельства, что Общество было лишено возможности представить обоснованные возражения в этой части доначислений, что, безусловно, нарушает права ОАО “Дальсвязь“, предусмотренные частью 6 статьи 100 НК РФ (в редакции, действующей с 1 января 2007 года).

По всем объектам, перечисленным в Приложении N 4 к Акту проверки Обществом были представлены возражения, которые на этапе рассмотрения возражений налоговым органом в полном объеме были признаны обоснованными. В результате рассмотрения возражений, доначисленная по данному эпизоду сумма налога на прибыль была уменьшена с 144 032,64 руб. до 90 314,36 руб.

Иных объектов, амортизация которых была признана налоговым органом неправомерной, Приложение N 4 к акту выездной налоговой проверки не содержит, поэтому Общество не имело возможности установить в отношении каких конкретно объектов был доначислен налог на прибыль в размере 90 314,36 руб., и, соответственно, лишено было возможности представить возражения.

Перечень объектов, в отношении которых был доначислен налог на прибыль в размере 90 314,36 руб., был представлен Обществу только вместе с Решением от 09 февраля 2007 - Приложение N 1 к решению, а указание на стр. 33 решения на то, что “суммы неправомерно начисленной амортизации по каждому, введенному в нарушение отраслевого законодательства... в эксплуатацию объекту, а также перечень данных объектов был указан в приложениях к акту выездной налоговой проверки и представлены налогоплательщику вместе с актом в момент вручения, а также при рассмотрении возражений“ является ложным.

Исходя из врученного Обществу вместе с решением перечня (Приложение N 1 к решению), налог на прибыль в размере 90 314,36 руб. был доначислен Обществу по 53 объектам Приморского филиала, в том числе: за 2004 год - 18 062,87 руб. (сумма исключенной из расходов для целей налогообложения амортизации - 75 261,97 руб.), за 2005 - 72 251,49 руб. (сумма исключенной из расходов для целей налогообложения амортизации - 301 047,90 руб.).

Проанализировав перечень, Общество, в дополнение к вышеизложенной правовой позиции, считает необходимым отметить ошибки, допущенные Инспекцией при доначислении налога на прибыль по спорному эпизоду.

Инспекцией не было учтено, что 19 объектов не относились к амортизируемому имуществу для целей налогообложения, так как их первоначальная стоимость была не более 10 000 рублей, поэтому и амортизация налоговом учете по ним не начислялась. По этим объектам налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 год - 944,40 руб., за 2005 год - 3 777,59 руб.

По 22 объектам разрешения были получены в январе 2005 года, поэтому, даже исходя из позиции налогового органа, начисление амортизации по этим объектам в 2005 году правомерно.

В соответствии с п. 6.4. Приказа Министерства РФ по связи и информатизации от 16 января 2003 N 3 “Об утверждении Инструкции по работе органов Госнадзора за связью информатизацией в РФ при вводе в эксплуатацию сооружений связи“ разрешение на эксплуатацию сооружения связи выдается на вводимое в эксплуатацию сооружение связи в целом. В разрешении указываются виды услуг связи, которые могут обеспечиваться данным сооружением связи и подтверждаются имеющимися у оператора связи - владельца сооружения связи лицензиями Минсвязи России. Поскольку кабели (телефонные, распределительные, магистральные и др.) входят в состав АТС, на которую получено разрешение, отдельное разрешение на эксплуатацию кабелей не требуется (8 объектов).

Кроме того, из-за округлений сумм амортизации, Обществу неправомерно доначислен налог на прибыль за 2004 год - 53,75 руб., за 2005 год - 1 202,11 руб.

На основании изложенного ОАО “Дальсвязь“ считает необоснованной позицию налогового органа относительно занижения налоговой базы для целей исчисления налога на прибыль в размере 380 693 руб. 32 коп.

По пункту 2.2.2 решения не отражена в бухгалтерском и налоговом учете организации ОАО “Дальсвязь“ реализация на безвозмездной основе услуг терминации входящего от сети организации ОАО “Дальсвязь“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, а также не исчислен и не уплачен НДС с вышеуказанной реализации.

Как указано в оспариваемом решении, оплата за международный трафик в вышеуказанных договорах между ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ и ОАО “Ростелеком“ строится по другой схеме, в которой ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ 50% от полученных доходов за международную связь возвращает ОАО “Ростелеком“ как плату за линию. Однако, терминация входящего трафика на ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ от международных абонентов остается некомпенсированной в связи с отсутствием оплаты за терминацию со стороны ОАО “Ростелеком“, так как доход от международных операторов за терминацию получает ОАО “Ростелеком“, как международный оператор“ (с. 58 Решения).

На основе данных ОАО “Ростелеком“ по объему входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ международного трафика, налоговый орган произвел расчет стоимости реализации на безвозмездной основе услуги “терминации“ входящего от сети ОАО “Ростелеком“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, с исчисленной стоимости безвозмездно оказанных услуг, по мнению налогового органа, произведено доначисление НДС.

При доначислении выручки налоговый орган исходил из объема принятого от ОАО “Ростелеком“ на сеть ОАО “Дальсвязь“ международного трафика и оконечной расчетной таксы, которая утверждается МАП РФ как элемент ИРТ, применяемой исключительно для расчета за пропуск междугородного телефонного трафика внутри РФ.

Решение налогового органа в данной части необоснованно, противоречит действовавшему в период, охваченный проверкой, законодательству. В общем виде на незаконность решения налогового органа по пунктам 2.2.2 указывает следующее.

Нормативно-правовыми актами РФ, прежде всего п. 2, 6, 24 Основных положений, установлена применявшаяся организацией система расчетов за услуги международной связи. Данной системой предусмотрено осуществление расчетов за пропуск трафика исключительно операторами, получившими доходы от потребителей услуг, по исходящему от абонентов указанных операторов трафику, при этом цепочка расчетов, что не учтено налоговым органом, направлена исключительно в сторону оператора, обеспечивающего доступ к сети общего пользования. Осуществление расчетов по цепочке в обратную сторону, в направлении операторов присоединяемых к сети общего пользования сетей, не предусмотрено.

Компетентные государственные органы: ФСЕМС России и Госкомсвязи России, ответственные за осуществление государственной тарифной политики в отрасли связи, установили систему расчетов операторов связи, к числу которых относится и ОАО “Дальсвязь“, с ОАО “Ростелеком“ за международную связь, исходя из принципа распределения доходов с учетом необходимости перекрестного субсидирования убыточной местной связи. Порядок взаиморасчетов был нормативно урегулирован телеграммой Минсвязи РФ от 01.12.1993 N 6046, п. 4 Приказа Минсвязи РФ от 19.02.1993 г. N 44, совместной телеграммой Госкомсвязи РФ, ФСЕМС России и ОАО “Связьинвест“ от 29.04.1998 N 2931 и соответствует Постановлению Правительства РФ от 17.10.1997 г. N 1331.

В отсутствие нормативного предписания и договора, отсутствует услуга “терминации“. Позиция налогового органа о наличии услуги “терминации“ противоречит не только отраслевому законодательству, но и Гражданскому кодексу Российской Федерации, статье 421 ГК РФ.

Квалификация налоговым органом пропуска входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ международного трафика как безвозмездной услуги не основана на нормах гражданского законодательства.

В период проверки деятельность по “терминации“, как составная часть услуги по предоставлению международной связи, полностью компенсировалась (оплачивалась) за счет платы за международные соединения и платы за линию в составе абонентской платы собственных абонентов ОАО “Дальсвязь“, которое “терминировало“ трафик. Следовательно, учет расходов на пропуск входящего международного трафика для целей налогообложения прибыли являлся правомерным, а исчисление НДС со стоимости пропуска входящего международного трафика приводит к двойному налогообложению.

Для уяснения смысла норм законодательства о связи, соответствия данным нормам правоотношений заявителя и ОАО “Ростелеком“ по пропуску международного телефонного трафика, в соответствии с п. 13 Указа Президента РФ от 09.03.2004 г. N 314 и п. 1 Постановления Правительства РФ от 26 июня 2004 г. N 311, следует руководствоваться разъяснениями Мининформсвязи России.

За одну и ту же деятельность в период 2003 года по пропуску одного и того же международного телефонного трафика ОАО “Дальсвязь“ начисляются налоги, исходя из квалификации “терминации“ входящего трафика как безвозмездной услуги, а ОАО “Ростелеком“ - как возмездной услуги. Налоговый орган доначисляет ОАО “Ростелеком“ доходы, якобы полученные от ОАО “Дальсвязь“, не осуществляя соответствующего доначисления расходов ОАО “Дальсвязь“, а также вменяет ОАО “Дальсвязь“ безвозмездное оказание услуг в адрес ОАО “Ростелеком“, вменяя последнему, что оно оплачивало услуги ОАО “Дальсвязь“ по пропуску международного трафика. Данные обстоятельства свидетельствует о незаконности позиции и допущении произвола со стороны налогового органа.

Никогда ранее, с 1993 года - начала осуществления расчетов, исходя из единицы измерения 1 рубль доходов, ни одна налоговая инспекция или региональное управление налоговой службы не оспаривали расчеты межрегиональных компаний электросвязи и ОАО “Ростелеком“ за пропуск международного трафика, не указывали на необходимость рассчитываться за “терминацию“. Претензии ко всем компаниям связи в связи с “терминацией“ выдвигает только МИ ФНС по КН N 7.

Заявитель полагает, что налоговый орган неверно, нарушив отраслевое, налоговое и бухгалтерское законодательство, доначислил сумму налогов, даже исходя из своей позиции о наличии безвозмездно оказанной услуги “терминации“. Допущенные налоговым органом нарушения процедуры доначисления налогов столь значительны, что в любом случае влекут недействительность решения. Налоговым органом в нарушение статьи 40 НК РФ применена не государственно регулируемая или рыночная цена “терминации“, а ОРТ, которая содержала элементы перекрестного субсидирования. При определении налоговой базы по НДС грубо нарушена норма пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. У Заявителя отсутствуют нарушения ст. ст. 146, 153, 154 НК РФ.

По пункту 2.2.3 решения неправомерно заявлен вычет налога на добавленную стоимость в нарушение пп. 4 п. 5 ст. 169 НК РФ (при авансовой оплате поставщикам товаров (работ, услуг) отсутствует в счете-фактуре номер платежно-расчетного документа).

Заявитель не согласен с выводом налогового органа о неправомерном предъявлении к вычету сумм НДС по счетам-фактурам, в которых поставщиками товаров (работ, услуг) не заполнена строка “Номер расчетно-платежного документа“, в размере 10 616 155 руб. 53 коп., по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении N 93-О от 15.02.2005 г., счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм НДС, начисленных поставщиками, в случае, если он не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 статьи 169 НК РФ, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах). По смыслу статьи 169 НК РФ, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и предъявляемую им далее к вычету.

Таким образом, Конституционный Суд Российской Федерации определил важнейшие элементы счета-фактуры, искажение или отсутствие которых не позволяет налогоплательщику принять НДС к вычету. Номер расчетно-платежного документа не отнесен судом к таковым реквизитам.

Кроме того, в ходе возражений налогоплательщик представил налоговому органу счета-фактуры, соответствующие требованиям ст. 169 НК РФ.

Представленные счета-фактуры свидетельствуют о необоснованности доначисления налоговым органом НДС по спорному эпизоду в общей сумме 5 504 957 руб. 30 коп.

На основании изложенного, ОАО “Дальсвязь“ считает неправомерным доначисление Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 10 616 155 руб. 53 коп.

По пункту 2.2.4 решения необоснованно заявленный вычет НДС организацией ОАО “Дальсвязь“ в 2004 году по объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ.

Налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение п. п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113 ОАО “Дальсвязь“ в 2004 году ввела в эксплуатацию объекты связи без разрешения на их эксплуатацию. В связи с этим в решении указано что, в нарушение п. 2 и п. 6 ст. 171, п. 1 и п. 5 ст. 172 НК РФ налогоплательщик в сентябре 2004 года необоснованно принял к вычету суммы НДС, уплаченного при приобретении объектов связи, введенных в 2004 году в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ, в размере 453 972 руб. 86 коп.

Заявитель считает данный вывод неправомерным, противоречащим нормам ст. ст. 172 п. 5, 259 п. 2 НК РФ.

Аналогичная позиция изложена в пункте 47 Методических рекомендаций по применению главы 21 “Налог на добавленную стоимость“ Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом изменений и дополнений, внесенных Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 17.09.2002 N ВГ-3-03/491), и Письме Министерства финансов Российской Федерации от 24.09.2002 N 04-03-10/5.

ОАО “Дальсвязь“ принимало к налоговому вычету НДС, уплаченный при приобретении объектов связи, введенных в эксплуатацию, с соблюдением условий, указанных в п. 2 и п. 6 ст. 171 НК РФ и п. 1 и п. 5 ст. 172 НК РФ, т.е. в месяце следующем за месяцем ввода объекта в эксплуатацию.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.11.2. Инструкции о порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах (утверждена Приказом МНС России от 10 апреля 2000 года N АП-3-16/138) по каждому отраженному в акте выездной налоговой проверки факту налогового правонарушения должны быть четко изложены ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием, в случае необходимости, бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

Между тем, ни в акте, ни в приложении N 4 к акту нет перечня счетов-фактур, на основании которых проверяющими были уменьшены вычеты по НДС.

Таким образом, ОАО “Дальсвязь“ было лишено возможности представить возражения по данному разделу акта выездной налоговой проверки, что нарушает его права, предусмотренные частью 5 статьи 100 НК РФ (в редакции, действующей до 1 января 2007 года).

ОАО “Дальсвязь“ полагает, что отсутствие в разделах 2.2.4 акта выездной налоговой проверки и 2.2.4 решения по результатам проверки сведений о конкретных документах (счетах-фактурах), на основании которых осуществлены доначисления НДС, нарушает требования части 2 статьи 100 НК РФ, п. 3 ст. 101 НК РФ действовавшей до 1 января 2007 года, что является основанием для отмены решения Инспекции в этой части судом в силу п. 6 ст. 101 НК РФ.

Таким образом, ОАО “Дальсвязь“ обоснованно приняло к вычету суммы НДС, уплаченного при приобретении объектов связи введенным в эксплуатацию в 2004 году в размере 453 972 руб. 86 коп.

По пункту 2.6 решения в части неполного и несвоевременного перечисления НДФЛ.

Инспекция пришла к выводу о наличии у Магаданского филиала по состоянию на 01.01.2006 года задолженности по налогу на доходы физических лиц пропорционально выплаченной заработной плате в сумме 997 218 руб., в том числе: в бюджет Ольского района - 261 256 руб.; в бюджет Омсукчанского района - 122 580 руб.; в бюджет Сусуманского района - 181 306 руб.; в бюджет Тенькинского района - 1 697 руб.; в бюджет Хасынского района - 165 345 руб.; в бюджет Ягоднинского района - 265 034 руб.

Вместе с тем, в подпункте 3.1.1. пункта 3 “Заключение“ Раздела Акта выездной налоговой проверки Магаданского филиала ОАО “Дальсвязь“ (стр. 38 Приложения N 3-Ф к Акту выездной налоговой проверки ОАО “Дальсвязь“ N 16 от 29.12.2006 г.) указано, что в целом по филиалу установлена переплата по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 089 019 руб., в том числе: в бюджет г. Магадана - 60 461 руб.; в бюджет Среднеканского района - 56 296 руб.; в бюджет Северо-Эвенского района - 972 262 руб.

Однако данный факт не отражен в Акте выездной налоговой проверки ОАО “Дальсвязь“ N 16 от 29.12.2006 г., и не учтен при вынесении Решения N 3 от 09.02.2007 г. о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество с выводами инспекции не согласно, считает их необоснованными, противоречащими нормам налогового законодательства и сложившейся арбитражной практике в силу следующих причин.

В целом Магаданский филиал по состоянию на 01.01.2006 года не имеет задолженности по налогу на доходы физических лиц перед бюджетом, а имеет переплату в сумме 1 089 019 руб., что подтверждено проверкой.

Переплата в бюджет Северо-Эвенского района в сумме 972 262 руб. сложилась в результате того, что Магаданским филиалом при перечислении налога на доходы физических лиц за апрель 2005 года в платежных поручениях N 2034, N 2035, N 2036, N 2037, N 2038, N 2039 от 04.05.2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района, общая сумма налога в указанных платежных документах составила 877 000 руб.

В результате допущенной неточности в указании в платежном документе ОКАТО, суммы налога, причитающиеся к уплате в бюджет:

Сусуманского района - 189 500 рублей,

Омсукчанского района - 115 000 рублей,

Среднеканского района - 100 100 рублей,

Хасынского района - 186 400 рублей,

Ольского района - 160 000 рублей,

Ягоднинского района - 126 000 рублей,

зачислены в бюджет Северо-Эвенского района в сумме 877 000 рублей.

Магаданским филиалом письмом от 06.05.2005 года N 601 в ИФНС России N 1 по Магаданской области направлено обращение с просьбой о зачете ошибочно перечисленных сумм налога на доходы физических лиц из бюджета Северо-Эвенского района в соответствующие бюджеты. До настоящего момента ИФНС России N 1 Магаданской области, в нарушение сроков рассмотрения обращений налогоплательщиков, установленных Регламентом организации работы с налогоплательщиками, плательщиками сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и налоговыми агентами, утвержденного Приказом ФНС России от 09.09.2005 N САЭ-3-01/444@, ответ не подготовлен. (Письмо от 06.05.2005 N 601 прилагается). Поскольку, инспекцией зачет налога по заявлению налогоплательщика не произведен, в решении вышеназванные суммы отражены как задолженность в бюджеты Сусуманского, Омсукчанского, Среднеканского, Хасынского, Ольского, Ягоднинского районов и переплата по бюджету Северо-Эвенского района. По мнению Общества в его действиях не имеется вины, поскольку оно в заявлении о зачете от 06.05.2005 уточнило код ОКАТО, но налоговым органом до настоящего времени не принято решение о проведении зачета либо об отказе в проведении зачета, а также не принято иных мер для урегулирования задолженности.

Согласно статье 13 Налогового кодекса РФ налог на доходы физических лиц относится к федеральным налогам, распределение данного налога между бюджетами различных уровней производится в соответствии с федеральным законодательством.

На основании абзаца 1 статьи 7 Федерального закона от 23.12.2003 N 186-ФЗ “О федеральном бюджете на 2004 год“ и Приложения 2 к названному Закону, абзаца 1 статьи 7 Федерального закона от 24.12.2002 N 176-ФЗ “О федеральном бюджете на 2003 год“ и Приложения 2 к названному Закону, доходы федерального бюджета, поступающие в 2003, 2004 годах, формируются в том числе за счет доходов от уплаты федеральных налогов и сборов - в соответствии с нормативами отчислений, согласно которым НДФЛ подлежит перечислению в полном объеме (100%) в соответствующие консолидированные бюджеты субъектов Российской Федерации. В 2005 году норматив зачисления в бюджет субъекта РФ налога на доходы физических лиц согласно Бюджетному кодексу РФ составляет 70%.

В соответствии с пунктами 1 - 6 Инструкции “О порядке ведения учета доходов федерального бюджета и распределения в порядке регулирования доходов между бюджетами разных уровней бюджетной системы Российской Федерации“ (утвержденной Приказом Минфина РФ от 14.12.1999 N 91н) установлен единый порядок ведения учета доходов федерального бюджета.

Таким образом, все поступления в виде уплаты налогов и налоговые санкции зачисляются на счета органов Федерального казначейства и после распределяются между бюджетами соответствующих уровней. Следовательно, в результате допущенной неточности в указании ОКАТО, целостность бюджета субъекта не пострадала в 2003 - 2004 г.г., налог поступил в полном объеме и в установленный срок, что еще раз подтверждает неправомерность действий инспекции по начислению пени в сумме 170 398,93 руб.

Общероссийский классификатор объектов административно-территориального деления ОК 019-95 (ОКАТО) предназначен исключительно для обеспечения достоверности, сопоставимости и автоматизированной обработки информации в разрезах административно-территориального деления в таких сферах, как статистика, экономика и другие. Магаданским филиалом в вышеназванных платежных документах верно указаны реквизиты налогового органа (ИНН, КПП, номер счета получателя, БИК), что позволяло персонифицировать налогоплательщика, потому, неправильное указание ОКАТО не могло повлиять на зачисление денежных средств в бюджет.

Исходя из содержания статьи 75 Кодекса пеня является компенсацией потерь государственной казны в результате недополучения сумм налога в срок, чего в рассматриваемом случае не произошло.

Суммы налога на доходы физических лиц с работников обособленного подразделения, уплаченные в бюджет по месту нахождения головной организации, при условии, что налог зачисляется в один и тот же бюджет, не могут рассматриваться как налоговая недоимка, и начисление пеней налоговому агенту, по нашему мнению, неправомерно.

Кроме того, Магаданским филиалом Общества в целях урегулирования вопроса в отношении начисления пени по суммам налога, частично ошибочно перечисленных в несоответствующий бюджет, повторно перечислены соответствующие суммы 12.09.2006, на что дополнительно было обращено внимание Инспекции при рассмотрении возражений на акт выездной проверки.

Требования налогового законодательства по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет в установленные сроки налога на доходы физических лиц Магаданским филиалом соблюдены. Других оснований для признания налога неуплаченным Налоговый кодекс РФ не предусматривает, следовательно, отсутствуют основания для признания сумм налога, ошибочно перечисленных в бюджет Северо-Эвенского района, задолженностью перед бюджетами других районов.

При вынесении оспариваемого решения налоговым органом вышеуказанные обстоятельства необоснованно не приняты во внимание, как не учтено налоговым органом при доначислении налога и то, что в силу п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Фактически налоговый орган, в нарушение гл. 23 НК РФ, предписывает Обществу уплатить сумму налога на доходы физических лиц за счет денежных средств налогового агента в третий раз, несмотря на то, что спорная сумма налога ранее уже была уплачена им в бюджет за счет его денежных средств, а также неправомерно начисляет пени.

Кроме того, в нарушение п. 9 ст. 226 НК РФ в п. 2.6 решения (стр. 91, 93 - 94, 101 - 103, 108 - 109, 117) налоговый орган неправомерно предписывает налоговому агенту уплатить за счет его средств не удержанный у налогоплательщиков НДФЛ в сумме 38 340 руб. 03 коп. по другим филиалам.

Рассмотрев расчет пени по налогу на физических лиц по головному предприятию, представленный налоговой инспекцией, согласно которому начислены пени в сумме 467 787,47 руб., Общество считает, что налоговая инспекция, взяв общую сумму налога по всем начислениям каждого из месяцев, неправомерно определила момент возникновения у Общества обязанности по перечислению этих сумм налога, как следующий рабочий день после пятого числа месяца, следующего за расчетным.

Общество считает данный расчет необоснованным. Налоговая инспекция не приняла во внимание то обстоятельство, что сумма доходов, начисленных к выплате налогоплательщикам - физическим лицам за месяц, не выплачивалась единовременно. Во-первых, начисление вознаграждений членам корпоративных органов управления и контроля (Совет директоров, Правления, Ревизионная комиссия) производилась ежеквартально в последний месяц квартала, а фактическая выплата производилась значительно позже даты начисления. Во-вторых, премия по итогам работы за 2003 год (налог по этому начислению - 954 931 рубль) была начислена в декабре 2003 года, а фактическая выплата премии и перечисление налога произошло 26 марта 2004 года.

Для подтверждения дат выплат доходов налогоплательщикам - физическим лицам Общество представляет копии регистров бухгалтерского учета: журналы проводок корреспонденции счетов 70-51 за 2003, 2004, 2005 годы.

Обществом в расчете налогового органа выявлены, как платежи налога, о которых у Общества нет данных на сумму 2 426 688 рублей, так и отсутствие платежей налога, фактически произведенных Обществом на сумму 3 654 978 рублей, подтверждаемые представленными копиями платежных поручений.

Кроме того, в расчет пени налогового органа включены пени за период с 01 января 2006 года по 29 декабря 2006 года на сумму 218 294 рубля 74 коп. Поскольку период с 01 января 2006 года по 29 декабря 2006 года не входил в период, проверяемый во время выездной налоговой проверки, то эти суммы включены в расчет неправомерно.

Для подтверждения своевременности и полноты уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет Общество произвело расчет сальдо расчетов с бюджетом по налогу на доходы физических лиц за период с 01 января 2003 года по 31 декабря 2005 года и пени. Сумма пени по расчету Общества составила 17 руб. 93 коп.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что налоговый орган неправомерно доначислил Обществу налог на доходы физических лиц в сумме 1 035 558 руб. и пени.

По пункту 2.6 решения в части неправомерного завышения расходов, связанных с производством и реализацией Уссурийским ЦУЭС Приморского филиала (стр. 107 решения).

В данном пункте замена релейных плат в процессе ремонта АТСК 50/200, учтенная Обществом как ремонт, была квалифицирована налоговым органом как модернизация, в результате чего проверяющие установили занижение налогооблагаемой прибыли за 2005 год в размере 640 585 руб.

Указанный вывод считаем ошибочным по следующим основаниям.

Согласно инвентарной карточке учета основных средств АТСК 50/200 отнесена к основным средствам общества.

В соответствии с пунктом 26 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26н, восстановление основных средств может осуществляться посредством ремонта, а также модернизации и реконструкции.

Понятие “ремонт основных средств“ главой 25 НК РФ не определено, однако в статье 257 НК РФ указано, какие работы для целей налогообложения следует относить к модернизации и реконструкции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

Таким образом, к ремонтным относятся такие виды работ, которые не направлены на изменение назначения основного средства, не обусловлены повышением нагрузки и не приводят к появлению других новых качеств основного средства.

В спорном эпизоде работы, связанные с заменой физически изношенных плат при ремонте АТС, не повлекли за собой переориентацию в использовании самой АТС, не изменили технико-экономических показателей и назначение станции, номерная емкость АТС после замены плат осталась прежней, о чем имеется техническое заключение заместителя директора Приморского филиала по техническим вопросам, поэтому Общество правомерно квалифицировало осуществленные работы как ремонт.

В соответствии со ст. 260 НК РФ, такие расходы признаны для целей налогообложения в размере фактических затрат в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены и на основании пп. 2 п. 1 ст. 253 НК РФ включены в расходы, связанные с производством и реализацией.

Налоговый орган, в свою очередь, никаких доводов, подтверждающих, что в результате проведенных работ изменилось назначение основного средства, появились другие новые качества или изменились его качественные характеристики, не привел.

Кроме того, Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“ был сделан запрос поставщику указанных плат (ЗАО “СИЭТ“) с просьбой дать официальное заключение о том, является ли замена плат ремонтом или модернизацией оборудования.

В своем ответе от 21.09.06 N 60482 поставщик сообщил, что комплекс средств координатных АТС типа АТСК-50/200(М) СИЭТ.6750 “Каскад“ согласно договору поставки, заключенному между ЗАО “СИЭТ“ и Приморским филиалом ОАО “Дальсвязь“, в адрес филиала было отгружено оборудование с версией программного обеспечения, предназначенной для проведения ремонта телефонных станций АТСК-50/200 и АТСК-50“200М, которое не может быть использовано для модернизации АТС.

Таким образом, налоговым органом неправомерно увеличена налоговая база по налогу на прибыль на 640 585 руб.

По пункту 2.6 решения в части доначисления налога на рекламу (Приморский филиал) (стр. 136 - 139 Решения).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Закон РФ N 2118-1 имеет дату 27.12.1991, а не 27.12.1999.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки пришел к выводу, что Обществом в нарушение пп. “з“ п. 1 ст. 21 Закона РФ от 27.12.1999 N 2118-1 “Об основах налоговой системы“, п. 1 р. 2, п. 1 р. 3, п. 1 р. 5, п. 1 р. 6 Положения “О порядке исчисления и уплаты налога на рекламу“, утвержденного Постановлением главы администрации г. Владивостока Приморского края от 31.12.1994 N 1702, не исчислен налог на рекламу за 2003 - 2004 гг. в размере 29 098 руб. 85 коп. со стоимости рекламных услуг.

Доначисление налога на рекламу в размере 20 894 руб. 60 коп. Обществом не оспаривается. С доначислением налога на рекламу в сумме 8 204 руб. 25 коп. Общество не согласно по следующим основаниям.

Налоговым органом необоснованно включены в налогооблагаемую базу расходы в размере 164 084,94 руб., не являющиеся рекламными, в т.ч.:

- 23 887,50 руб. - информация для населения об изменении номеров и тарифов, о кодах выхода на связь в другие регионы РФ (п. п. 6, 14, 24);

- 28 036,44 руб. - информационные вывески на отделения связи, в т.ч. о приеме расчетов за пейджинговые услуги (п. п. 16, 47);

- 15 960,00 руб. - за приобретение специализированного информационного издания “Информсвязь“ (п. 39);

- 73 500,00 руб. - приобретение дисплеев (торговое оборудование), представляющих из себя мини-витрины (стенды) для размещения на них информации о наличии в продаже отдельных видов сервисных карт, являющихся средствами оплаты за оказанные услуги (п. 26);

- 21 000,00 руб. - стенды для размещения уличных таксофонов (п. 51);

- 1 701,00 руб. - статьи о хищениях кабеля и последствиях этих хищений (п. 8).

Копии первичных документов и счетов-фактур были представлены вместе с возражениями на акт проверки.

По вопросу привлечения ОАО “Дальсвязь“ к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 707 814 550 руб. за непредставление в установленный срок документов по требованию от 10.07.2006 N 2/2.

Налоговый орган указал, что проверяющими Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в ходе выездной налоговой проверки требованием от 10.07.2006 N 2/2 были запрошены копии первичных документов, а именно счета, выставленные абонентам и пользователям сети на оплату за предоставленные услуги связи за период 2003 - 2005 г.г. в количестве 14 156 291 шт.

По истечении срока представления заверенных должным образом копий запрашиваемых первичных документов проверяющим документов предоставлено не было.

Так же как и не было предоставлено вышеуказанных документов на протяжении всей налоговой проверки, проводившейся в период с 17.07.2006 г. по 20.11.2006 г. (более 4-х месяцев“).

На основании п. 1 ст. 126 НК РФ налоговый орган за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов по требованиям в количестве 38 658 730 штук привлек ОАО “Дальсвязь“ к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа в размере 707 814 550 руб. (50 руб. x 14 153 291 документ).

ОАО “Дальсвязь“ считает, что привлечено к налоговой ответственности незаконно и необоснованно, без установления налоговым органом вины Общества в совершении налогового правонарушения; в требовании о представлении документов в нарушение ст. 93 Налогового кодекса РФ были запрошены документы, имеющие общее наименование и не указано количество истребуемых документов; налогоплательщик в силу объективных причин не имел возможности изготовления копий столь значительного объема документов в короткий срок, о чем известил Инспекцию; после изготовления запрошенных копий документов, налоговый орган уклонялся от их получения, в связи с чем часть документов представлялись в Инспекцию по почте.

Согласно п. 1 ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок в виде заверенных надлежащим образом копий.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в период с 07.07.2006 г. по 28.07.2006 г. ОАО “Дальсвязь“ получено от Инспекции 22 требования о представлении документов. Указанными требованиями от налогоплательщика затребованы в копиях все первичные документы организации за трехлетний период его деятельности (2003 - 2005 года), что составляет в общей сложности несколько десятков миллионов документов.

В том числе в адрес налогоплательщика Инспекцией было направлено требование от 10.07.2006 N 2/2 о представлении всех выставленных счетов абонентов и пользователей сети ОАО “Дальсвязь“ на оплату за предоставленные услуги местной, междугородной, международной телефонной голосовой связи.

Из требования о представлении документов видно, что, оно составлено с нарушением положений ст. 93 Налогового кодекса РФ, поскольку налоговым органом запрошены документы, имеющие общее наименование, а также в нем не указаны реквизиты истребуемых документов, каждый запрошенный документ отдельно поименован не был.

Данные обстоятельства при исполнении требования порождают неясности и сомнения относительно характера, содержания и назначения истребуемых документов.

Количество документов, которое должен представить налогоплательщик в срок установленный ст. 93 НК РФ в требовании также не указано.

Правомерность позиции о том, что требование не может соответствовать налоговому законодательству, если оно не носит четкий и конкретный характер и в нем не указано количество истребуемых документов, подтверждается многочисленной судебной практикой.

Таким образом, привлечение к налоговой ответственности согласно п. 1 ст. 126 НК РФ за неисполнение требования от 10.07.2006 2/2 в котором не содержится точного наименования, даты составления, номера и количества истребуемых документов неправомерно.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 100 НК РФ в акте проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 14.07.2005 г. N 9-П, как следует из статей 31, 82 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации, обнаружение и выявление налогового правонарушения происходит в рамках налогового контроля и фиксируется при оформлении результатов налоговых проверок.

Выездная налоговая проверка проводится в том числе с применением таких процедур, как осмотр, истребование документов, выемка документов и предметов, экспертиза, участие понятых и допрос свидетелей. По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации составляется акт налоговой проверки, в котором излагаются документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, и связанные с этими фактами обстоятельства допущенного налогоплательщиком правонарушения, выводы о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налогового правонарушения (правонарушений) со ссылками на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за налоговое правонарушение; акт налоговой проверки вручается проверяемому лицу, которое может представить свои возражения по акту в целом или по его отдельным положениям.

По смыслу данной статьи, акт выездной налоговой проверки, в ходе которой обнаружено налоговое правонарушение, являясь итоговым актом налогового контроля, в то же время - поскольку в нем обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков состава правонарушения, указывается норма налогового законодательства, определяющая конкретный вид налогового правонарушения, диспозицию правонарушающего деяния и соответствующую санкцию, - выступает и в качестве правоприменительного акта, которым, по существу, возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, т.е. начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

Следовательно, согласно приведенной правовой позиции КС, акт выездной налоговой проверки является итоговым актом налогового контроля, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки.

В данном Постановлении КС указал единственный случай, когда материалы налоговой проверки фиксируются в решении - в случае, если по оформлении налоговой проверки акта налоговой проверки не требуется: “По смыслу статьи 113 во взаимосвязи со статьями 88, 89, 100 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, если для оформления результатов налоговой проверки, в ходе которой обнаруживается налоговое правонарушение, акта налоговой проверки не требуется, процесс привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение начинается с соответствующего решения руководителя (заместителя руководителя), выносимого по материалам проверки“. В случае же выездной налоговой проверки, согласно п. 1 ст. 100 НК, акт налоговой проверки составляется в обязательном порядке.

Согласно п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам рассмотрения материалов проверки излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой.

Исходя из указанных норм налогового законодательства, решение должно содержать обстоятельства совершенного налогоплательщиком правонарушения, как это было установлено в ходе проверки и отражено в акте проверки.

Если в ходе рассмотрения возражений выявляются какие-либо новые обстоятельства, в том числе и свидетельствующие о совершении каких-то новых правонарушений, то налоговому органу пп. 3 п. 2. ст. 101 НК предоставлено право провести дополнительные мероприятия налогового контроля.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает возможность, не проводя налоговой проверки, произвольно устанавливать какие-либо новые обстоятельства правонарушения вне рамок проверки, в том числе в процессе привлечения лица к ответственности за совершение налоговых правонарушений.

В рассматриваемом случае Инспекция в ходе выездной налоговой проверки установила правонарушение, обстоятельства которого зафиксировало в акте, как непредставление налогоплательщиком в установленный срок в налоговый орган документов по требованиям в количестве 14 730 штук.

В приложении Ш-1 к акту проверки Инспекция за некоторые месяцы (выборочно) 2003 - 2005 годов посчитала количество абонентов филиалов ОАО “Дальсвязь“ и с полученной суммы расчетным путем исчислила размер штрафа.

При вынесении решения Инспекция руководствовалась другими “фактическими“ и причем неоднозначными обстоятельствами совершенного, по ее мнению, правонарушения, а именно, в резолютивной части решения Инспекция увеличила количество не представленных в срок документов с 14 730 до 14 153 291 документа, то есть число документов увеличилось в 960 раз. В приложении к решению, где рассчитаны суммы доначисленных налогов по акту и решению выездной налоговой проверки ОАО “Дальсвязь“ штрафные санкции по оспариваемому эпизоду по п. 1 ст. 126 НК РФ рассчитаны Инспекцией исходя из непредставления документов в количестве 15 416 291 штук, т.е. количество документов по сравнению с первоначальными данными произвольно, в очередной раз, увеличилось уже в 1 047 раз. При этом причины такого существенного увеличения количества документов, налоговый орган в решении никак не обосновал. Также в решении налогового органа в нарушение положений п. 3 ст. 101 НК РФ не имеется ссылки ни на один документ, который налогоплательщик представил в налоговую инспекцию несвоевременно.

Налоговый кодекс РФ не закрепляет право налогового органа в нарушение процедуры проведения выездной налоговой проверки, указанной в статьях 89 - 100 НК РФ, устанавливать и фиксировать какие-либо новые, более существенные обстоятельства правонарушения в решении, т.е. за рамками проведения выездной налоговой проверки. Если обстоятельства правонарушения не зафиксированы в акте, следовательно, таких обстоятельств правонарушения в ходе проверки не установлено. Налоговый кодекс РФ не предусматривает осуществления взыскания налогов, пени и начисление штрафа, иначе как только по результатам налоговой проверки.

Таким образом, налоговый орган, как в акте проверки, так и в обжалуемом решении, исчислял размер штрафа расчетным путем, используя при этом произвольное и различное количество не представленных налогоплательщиком документов.

В связи с тем, что положения п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ не допускают привлечения к ответственности за непредставление документов, количество которых определяется расчетным путем, Общество считает неправомерным определение размера штрафа на основе расчетного метода, как это сделала Инспекция.

К выводу о незаконности определения размера штрафа расчетным путем неоднократно приходил ФАС МО в постановлениях от 13.07.2006 по делу N КА-А40/6415-06, от 15.09.2006 по делу N КА-А40/8629-06, от 17.08.2005 по делу N КА-А40/7844-05 и др.

При этом, все вышеизложенные обстоятельства не позволяют определить налогоплательщику, с какого все же количества документов налоговый орган исчислил размер штрафа.

Сумма штрафа в размере 707 814 550 руб., которую предлагает уплатить Инспекция исходя из данных указанных на стр. 145 Решения (50 руб. x 14 153 291 документ) посчитана неправильно. Умножение (50 руб. x 14 153 291 документ) приводит к значению 707 664 550 руб. что на 150 000 руб. меньше чем посчитала Инспекция.

Таким образом, начисление в решении штрафа по данному эпизоду, основанное на многократно измененных и противоречивых обстоятельствах, не установленных в акте проверки, не соответствует процедуре проведения налоговой проверки, как она указана в статьях 89 - 100 НК РФ, Постановлению КС РФ от 14.07.2005 г. N 9-П, решение не соответствует требованиям статьи 101 НК РФ, что согласно п. 6 ст. 101 НК РФ является самостоятельным основанием для отмены решения Инспекции судом.

Также не соответствует действительности и представленным доказательствам утверждение Инспекции о том, что налогоплательщиком на протяжении всей налоговой проверки проводившейся в период с 17.07.2006 по 20.11.2006 документы, указанные в требовании от 10.07.2006 N 2/2 не были представлены.

Указанный довод Инспекции считаем несостоятельным по следующим основаниям.

В период после получения требований о представлении документов от 04.07.2006 N 2/1 и 10.07.2006 N 2/2 в порядке ст. 93 Налогового кодекса РФ налогоплательщик подготавливал и вручал проверяющей группе заверенные должным образом копии затребованных документов.

Заявитель пояснил, что исполнение требования от 10.07.2006 N 2/2 необходимо рассматривать одновременно с исполнением требования от 04.07.2006 N 2/1 в силу следующих обстоятельств.

Должностными лицами налоговых органов в пунктах 3, 4, 6, 7, 10, 12, 13 требования о представлении документов от 04.07.2006 N 2/1 были запрошены справки о пропущенном трафике.

Письмом от 19.07.2006 N 53/6526 налогоплательщик сообщил налоговому органу об отсутствии у него данных справок, в связи с чем Общество просило указать первичный документ, копию которого необходимо представить во исполнение указанных пунктов требования.

Поскольку до 11.10.2006 года Инспекция не уточнила первичный документ, копию которого необходимо представить во исполнение пунктов 3, 4, 6, 7, 10, 12, 13 требования N 2/1 от 04.07.2006, ОАО “Дальсвязь“ письмом от 11.10.2006 N 53/9155 известила налоговый орган о исполнении этого требования путем направления копий первичных документов, в которых содержится информация о пропущенном трафике, а именно копии счетов и счетов-фактур, выставленных пользователям услугами связи, в которых указаны показатели, как в стоимостном, так и в натуральном выражении, т.е. тех же самых документов что и в требовании N 2/2.

Таким образом, счета, выставленные абонентам за услуги местной, международной, междугородной связи, представлялись Инспекции не только во исполнение требования от 10.07.2006 N 2/2, но и требования от 04.07.2006 N 2/1.

Во исполнение требований от 10.07.2006 N 2/2 и от 04.07.2006 N 2/1 ОАО “Дальсвязь“ начиная с 17.07.2006 представила, как самой проверяющей группе во время нахождения ее на территории налогоплательщика, так и направляя по почте в адрес МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, большой объем копий счетов и счетов-фактур.

В свою очередь, проверяющая группа в некоторых случаях отказывалась принимать подготовленные документы. Так, 17.07.2006 зам. начальника отдела выездных налоговых проверок N 1 МИ ФНС России по КН N 7 М.В. отказался принять изготовленные копии документов, о данном факте было доведено до сведения руководителя налогового органа письмом от 17.07.2006 N 53/6470.

Несмотря на такие действия проверяющих, как следует из письма МИ ФНС России по КН N 7 от 24.08.2006 N 58-20/11368 по состоянию на 24.08.2006 запрошенные документы по требованию 2/2 были представлены налоговому органу в полном объеме Сахалинским, Камчатским, Амурским и Хабаровским филиалами Общества. Данная информация была направлена налогоплательщику приложением к письму Инспекции от 24.08.2006 N 58-20/11368 с целью проведения сверки фактически полученных и непредставленных документов по всем требованиям Инспекции. Информация по исполнению требования N 2/2 содержится на 11 листе приложения.

Вручение истребуемых документов Инспекции подтверждается реестрами документов.

Указанные обстоятельства не только не учтены налоговым органом, а фактически искажены им, что видно из текста оспариваемого решения.

При принятии решения налоговым органом также не учтено, что согласно ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

При этом, в силу п. 2 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Из этого следует, что в ходе рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки руководитель налогового органа должен установить вину лица в совершении налогового правонарушения.

В представленных на акт проверки возражениях, а ранее в письмах о продлении срока представления документов, ОАО “Дальсвязь“ многократно сообщало Инспекции о том, что поскольку истребовано большое количество документов (более 14 миллионов) и часть истребуемых документов находится в его филиалах, которые географически отдалены от Общества и расположены на всей территории Дальнего Востока, налогоплательщик объективно не имеет возможности исполнить свою обязанность по представлению документов в пятидневный срок. В связи с этим Общество просило Инспекцию продлить срок представления документов, а до момента изготовления копий, предлагало знакомиться проверяющей группе с подлинниками запрошенных документов.

Существенным обстоятельством по данному эпизоду является то, что налогоплательщик не отказывался представлять в налоговую инспекцию запрашиваемые документы, а пояснял о невозможности их представить по объективным причинам в пятидневный срок. Заявитель предпринял все зависящие от него меры для исполнения требований и, как было указано выше, по мере изготовления документов незамедлительно направлял их в Инспекцию.

При назначении срока исполнения требования о представлении документов налоговый орган не учел, что изготовить копии более чем с 14 миллионов документов в течение пяти дней физически невозможно и нереально.

Для определения возможности объема копирования документов на Дальнем Востоке ОАО “Дальсвязь“ были исследованы и оценены максимальные возможности специализированных организаций занимающихся ксерокопированием (размножением) документов в Магаданской области, Сахалинской области, Еврейской автономной области, Хабаровском крае, Приморском крае (прилагаются).

Согласно письму заместителя руководителя аппарата администрации Магаданской области от 25.01.2007 N 290 на территории Магаданской области услуги по ксерокопированию и изготовлению печатной продукции официально оказывают пять действующих организаций, а именно: ФГУП “Почта России“, ООО “Северо-Восточная полиграфия“, ОАО “Магаданская областная типография“, ОАО “Новая полиграфия“, ООО “Полиграфсервис“ с суммарной производительностью 9 тысяч ксерокопий в день. Таким образом, заказ Магаданского филиала ОАО “Дальсвязь“ на ксерокопирование 1 864 000 документов они могут исполнить за 6,9 месяцев при условии их совместной и полной загрузки.

Суммарная мощность по копированию индивидуальной бланочной продукции полиграфических предприятий Еврейской автономной области, согласно письму Управления потребительского рынка, предпринимательства и внешнеэкономических связей Правительства Еврейской автономной области от 25.01.2007 N 01-12/38 за 2006 год в среднем за месяц составляет не более 50 - 55 тысяч копий листов формата А4.

Следовательно, изготовление 164 386 копий со счетов абонентов только за март 2003 г., март, июнь 2004 г., сентябрь, декабрь 2005, как указано в приложении к акту проверки N Ш-1 займет 3 месяца.

По информации от Комитета по управлению государственного имущества Приморского края на территории Приморского края действуют следующие краевые государственные предприятия, предоставляющие услуги в области печати и ксерокопирования: КГУП “Типография N 1“ с максимально возможным изготовлением 15 000 ксерокопий в сутки с примерной ценой за 1 экземпляр - односторонняя печать 50 коп., двусторонняя 85 коп.

КГУП “Типография N 2“ и КГУП “Типография N 3“ не производят ксерокопирования документов, а представляют услуги по изготовлению бланочной продукции на оборудовании “ризограф“, требующего клише.

Воспользовавшись услугами КГУП “Типография N 1“ возможность сделать и предоставить налоговому органу копии с 7 309 149 документов (см. приложение к акту N Ш-1) наступит только по истечении 1 года 11 месяцев.

Расходы общества за изготовление продукции в этом случае составят 3 654 547 руб. 50 коп.

Все сроки изготовления ксерокопий, посчитаны исходя из условий, что специализированные организации прекратят исполнять текущие заказы и непосредственно займутся изготовлением копий документов для ОАО “Дальсвязь“.

Аналогичная ситуация сложилась и по остальным регионам Дальнего Востока.

В общей сложности изготовление копий 14 156 291 документов в специализированных организациях стоит 7 078 145 руб.

Все вышеназванные обстоятельства подтверждают, что в действиях налогоплательщика отсутствует вина в совершении налогового правонарушения предусмотренного п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, при вынесении обжалуемого решения и.о. руководителя налогового органа допущены нарушения положений ст. 106, ст. 108, п. 2 ст. 109, ст. 110 НК РФ, что привело к принятию неправомерного решения, в результате чего оно в этой части подлежит признанию недействительным.

Кроме того, в любом случае заявитель считает незаконным привлечение Общества к налоговой ответственности предусмотренной п. 1 ст. 119 НК РФ (пункт “ж“, “к“ Решения) за непредставление в установленный срок налоговых деклараций за 2003 год, п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) за 2003 год сумм налога на прибыль, НДС, ЕНВД, транспортного налога, земельного налога, ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) за 2003 год сумм налога на доходы физических лиц, на основании следующего.

В силу ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год (ст. 285 НК РФ).

Таким образом, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль за 2003 год на момент рассмотрения материалов проверки истек.

Налоговым периодом по НДС признается календарный месяц (п. 1 ст. 163 НК РФ).

Следовательно, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС за январь - декабрь 2003 года на момент рассмотрения материалов проверки истек.

Налоговым периодом по ЕНВД признается квартал (ст. 346.30 НК РФ).

Следовательно, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД за I - IV кв. 2003 года на момент рассмотрения материалов проверки истек.

Налоговым периодом по транспортному налогу признается календарный год (ст. 360 НК РФ).

Таким образом, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату транспортного налога за 2003 год на момент рассмотрения материалов проверки истек.

Как следует из статьи 17 Закона Российской Федерации “О плате за землю“, налоговым периодом по земельному налогу является год. К такому выводу пришел Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 8 октября 1997 года по делу о проверке конституционности Закона Санкт-Петербурга “О ставках земельного налога в Санкт-Петербурге в 1995 году“, указав при этом, что исчисленный в соответствии с его правилами налог подлежал уплате за налоговый период в целом. Следовательно, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату земельного налога за 2003 год на момент рассмотрения материалов проверки истек.

Налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц признается календарный год (ст. 216 НК РФ).

Следовательно, срок для привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ за 2003 год на момент рассмотрения материалов проверки также истек.

На этом основании ОАО “Дальсвязь“ в силу п. 4 статьи 109 НК РФ не могло быть привлечено к налоговой ответственности в связи с истечением срока давности, следовательно, обжалуемое решение в этой части не соответствует гл. 15 НК РФ и также подлежит признанию недействительным.

Таким образом, Обществу незаконно предъявлены штрафы в сумме 19 122 449 руб. 10 коп., в том числе:

- по ст. 119 НК РФ в сумме 114 345 руб. 90 коп. (пп. “ж“ и “к“ п. 1 резолютивной части Решения);

- по ст. 122 НК РФ в сумме 19 004 582 руб. 29 коп., из них: по налогу на прибыль в сумме 8 120 084 руб. 13 коп. (по п. 2.1.1.), по НДС в сумме 10 871 757 руб. 81 коп., в том числе: 6 766 736 руб. 77 коп. (по п. 2.2.1.); 2 657 340 руб. 90 коп. (по п. 2.2.2.); 1 444 356 руб. 76 коп. (по п. 2.2.3.); 107 руб. 71 коп. (по п. 2.6. в части НДС по Уссурийскому ЦУЭС Приморского филиала); 1 066 руб. 67 коп. (по п. 2.6. в части НДС по Хабаровскому филиалу); 2 149 руб. (по п. 2.6. в части НДС по РСЦ Приморского филиала), по единому налогу на вмененный доход в сумме 4 164 руб. 20 коп. (по п. 2.6. в части ЕНВД), по земельному налогу в сумме 1 824 руб. 40 коп. (по п. 2.6. в части земельного налога), по налогу на рекламу в сумме 5 855 руб. 55 коп. (по п. 2.6. в части налога на рекламу), по транспортному налогу в сумме 896 руб. 20 коп. (по п. 2.6. в части транспортного налога);

- по ст. 123 НК РФ в сумме 3 520 руб. 91 коп. (по п. 2.6 решения).

Также заявитель не согласен с тем, что в целях налогообложения прибыли налоговым органом не учтены расходы в размере сумм налогов (налог на рекламу, земельный налог, транспортный налог), доначисленных по оспариваемому решению, относящихся в соответствии с пунктом 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Кроме того, при расчете суммы штрафных санкций и пени по пункту 2.6. решения в части доначисления единого налога на вмененный доход по Магаданскому филиалу ОАО “Дальсвязь“ просим учесть тот факт, что 26.11.2006 г. декларации за все налоговые периоды по данному налогу направлены Магаданским филиалом Общества в Межрайонную инспекцию ФНС России N 1 по Магаданской области, Межрайонную инспекцию ФНС России N 2 по Магаданской области и в Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Магаданской области, а также факт уплаты 23.11.2006 г. и 14.12.2006 г. соответствующих сумм налога (копии сопроводительных писем и описей вложения в ценные отправления, копии платежных поручений прилагаются.

Также заявитель считает, что у налогового органа отсутствуют законные основания для начисления пени.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. В соответствии с п. 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора. Как следует из изложенного, обстоятельств, предусматривающих уплату доначисляемых налоговым органом налогов по вышеуказанным эпизодам, не возникло.

Исходя из совокупности изложенного заявитель считает, что налоговым органом было вынесено необоснованное и незаконное решение (в оспариваемой части), нарушающее права и законные интересы заявителя, в связи с чем заявитель просит удовлетворить его требования в полном объеме.

Налоговый орган (ответчик) заявленные требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, а именно.

По п. 2.1.1. Решения Инспекции “Влияние расчетов по интегральной расчетной таксе за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ на формирование выручки от реализации услуг связи“.

В проверяемый период 2003 - 2004 гг. между ОАО “Ростелеком“ (ОАО “РТК“) и ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ действовали Договор от 01.08.2003 г. N 1-ДВФ о межсетевом взаимодействии между ОАО “Ростелеком“ (ОАО “РТК“) и ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“, а также Договора ОАО “Ростелеком“ с филиалами ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“.

Договором от 01.08.2003 г. N 1-ДВФ о межсетевом взаимодействии между ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“, а также ОАО “Ростелеком“ и филиалами ОАО “Дальсвязь“ определено, что стороны оказывают друг другу Услуги по пропуску междугородного и международного телефонного трафика.

Услуга по пропуску междугородного трафика от сети ОАО “РТК“ до пользователей сети зоны ABC ОАО “Дальсвязь“ (входящий междугородный трафик на сеть ОАО “Дальсвязь“) оплачивается ОАО “РТК“ по оконечным расчетным таксам для зоны ABC ОАО “Дальсвязь“ (в период с 01.08.2003 г. по 31.12.2003 г. оконечная расчетная такса для всех филиалов ОАО “Дальсвязь“ установлена в соответствии с Приказом МАП России от 17.07.2003 г. N 169).

В соответствии с условиями договоров между ОАО “РТК“ и филиалами ОАО “Дальсвязь“, ОАО “РТК“ обязуется обеспечить пропуск междугородного и международного трафика, а филиалы ОАО “Дальсвязь“ обязуются обеспечить пропуск междугородного и международного трафика “от“ и “к“ абонентам местных сетей. Порядок расчетов приведен в пункте 3 договоров ОАО “РТК“ с филиалами ОАО “Дальсвязь“.

В соответствии с указанным пунктом, расчеты по договору производятся в соответствии с условиями, определяемыми приложением N 1 к договорам, указанным в пункте 2.1.1. акта проверки организации ОАО “Дальсвязь“.

Приложением установлено, что расчеты за фактически пропущенный ОАО “РТК“ междугородний трафик за период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г. осуществлялись оператором связи ОАО “Дальсвязь“ по интегральной расчетной таксе.

Расчетным периодом по условиям договоров является календарный месяц. Суммы месячных платежей согласовываютс“ сторонами ежемесячно и оформляются протоколами.

Указанный в пункте 3 порядок взаиморасчетов между операторами установлен Постановлением Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331 “Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“.

Постановление оперирует следующими основными понятиями:

- “Пропуск трафика“ - процесс установления соединения и передачи информации между абонентами;

- “Расчетная такса“ - часть тарифа, отражающая себестоимость работ по предоставлению сетевой услуги на определенном этапе технологического процесса.

Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства РФ (далее по тексту МАП РФ) утвердило методику установления расчетных такс (тарифов), их предельные уровни для ведения взаиморасчетов с операторами междугородних сетей электросвязи на основании вышеуказанного Постановления.

Взаиморасчеты между операторами производятся за оказание следующих видов услуг:

- предоставление доступа к сети (присоединение);

- за пользование ресурсами сети с представлением возможностей доступа трафика.

Расчетная такса состоит из:

- линейной расчетной таксы;

- оконечной расчетной таксы, величина которых утверждается Правлением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (Приложение к Приказу МАП РФ от 15 октября 2001 г. N 1078).

Линейная расчетная такса утверждается для расчета операторов связи с организацией ОАО “Ростелеком“ за минуту пропуска междугородного телефонного трафика на 50-километровом отрезке сетей ОАО “РТК“.

Оконечная расчетная такса утверждается для расчета за минуту пропуска междугородного телефонного трафика на сети оператора.

Пунктами 19, 24 - 26, 30, 33 Постановления Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331 “Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“ предусмотрено:

- величина расчетной таксы (цены), устанавливаемая каждым оператором из числа участвующих в представлении междугороднего и международного разговора, зависит от объема и вида технических средств и включает в себя затраты на текущее обслуживание коммутационного, линейного и иного оборудования междугородних сетей электросвязи (с учетом амортизационных отчислений), используемого в технологическом процессе по предоставлению междугородних и международных разговоров;

- расчеты между операторами определяются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемых сетей. Расчетным периодом времени, в течение которого учитывается пропуск трафика при взаиморасчетах между операторами, является один календарный месяц;

- расчеты за пропуск трафика производятся по данным месяца, предшествующего расчетному месяцу;

- расчетные таксы (цены) на представляемые операторами сетевые услуги и пропуск трафика должны возмещать затраты, связанные с эксплуатацией технических средств и предоставлением конкретных видов услуг электросвязи, обеспечивая при этом рентабельную работу операторов;

- расчетная такса (цена) одной минуты трафика по междугородней сети электросвязи определяется операторами в рамках, установленных МАП России предельных цен с учетом фактических данных (затрат, объеме пропущенного трафика, уровня использования сети электросвязи).

Приказом Минсвязи России от 21 мая 1994 г. N 126 “О матричной системе взаиморасчетов“ дается следующее определение расчетных такс:

- оконечная расчетная такса, характеризует себестоимость обработки доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты междугородного трафика;

- линейная расчетная такса - характеризует себестоимость одной минуты междугородного трафика, переданного по пятидесятикилометровому участку междугородного канала.

Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2001 года N 715 “О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи“ МАП РФ поручается доведение в течение 2001 - 2002 годов размера тарифов на регулируемые услуги связи до уровня экономически обоснованных затрат с включением в них нормативной прибыли.

Основные положения государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической и почтовой связи (утверждено Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 г. N 715) устанавливают, что тарифы на услуги связи, кроме услуг почтовой, сельской телефонной связи для населения и телеграфной связи должны полностью возмещать экономически обоснованные затраты и включать нормативную прибыль.

Платежи за услугу терминации входящего междугородного трафика от сети ОАО “РТК“ в период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г. ОАО “Ростелеком“ не осуществлялись.

Следовательно, ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ не выставляла счетов, счетов-фактур, не оформляла актов выполненных работ (оказанных услуг).

Соответственно, сумма дохода от оказания услуг терминации входящего междугородного трафика не отражалась ЦТК в бухгалтерском и налоговом учете.

ОАО “Дальсвязь“ также не предоставила первичных документов, подтверждающих оплату услуг терминации, в отличие от периода с 31.07.2003 г. по 31.12.2003 г., когда в соответствии с договором от 01.08.2003 г. N уф/д-мрк-01/03 о межсетевом взаимодействии между ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“, ОАО “Ростелеком“ оплачивала в адрес ОАО “Дальсвязь“ услугу по пропуску междугородного трафика от сети ОАО “РТК“ до пользователей сети зоны ABC ОАО “Дальсвязь“ (входящий междугородный трафик на сеть ОАО “Дальсвязь“) по оконечным расчетным таксам для зоны ABC ОАО “Дальсвязь“.

Проверяющими также было установлено, что в проверяемый период ОАО “Дальсвязь“ участвовала в едином технологическом процессе оказания услуг междугородной связи пользователям, в соответствии с которым ОАО “Дальсвязь“ предоставляло для ОАО “Ростелеком“ ресурсу своей сети для осуществления пропуска входящего от сети ОАО “Ростелеком“ на сеть ОАО “Дальсвязь“ междугородного трафика, инициированного абонентами других операторов РФ, которые в свою очередь направляли его на ОАО “Ростелеком“.

Таким образом, расчеты между операторами в соответствии с Основными Положениями должны были строиться по следующей схеме:

1. Оператор, абонент которого инициировал звонок на абонентов и пользователей ОАО “Дальсвязь“, должен рассчитаться со следующим в цепочке оператором (ОАО “Ростелеком“) за пропущенный на его сеть междугородный трафик в зависимости от его объема;

2. Затем уже ОАО “Ростелеком“ по цепочке рассчитывается с ОАО “Дальсвязь“ за предоставленные для ОАО “Ростелеком“ ресурсы своей сети для осуществления пропуска входящего от сети ОАО “Ростелеком“ на сеть ОАО “Дальсвязь“ междугородного трафика, т.е. оказывает в адрес ОАО “Ростелеком“ услуги терминации (приема и доведения до конечного пользователя) входящего на сети ОАО “Дальсвязь“ междугородного телефонного трафика.

Данная схема взаиморасчетов, как установлено в ходе проверки, действовала начиная с августа 2003 года. И, начиная с этого момента, организация ОАО “Дальсвязь“ выставляла в адрес ОАО “Ростелеком“ счета на оплату услуги терминации входящего на сети ОАО “Дальсвязь“ от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного телефонного трафика, стоимость которой определялась исходя из общего объема входящего на сети ОАО “Дальсвязь“ от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного телефонного трафика и величины оконечной расчетной таксы, утвержденной Приказом МАП РФ для каждого филиала организации ОАО “Дальсвязь“.

В период же с 1 января 2003 года по 31 июля 2003 года между ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“ действовала схема расчетов по интегральной расчетной таксе при которой происходит фактический зачет долгов, выражающийся в уменьшении платы в адрес ОАО “РТК“ в следующем периоде за исходящий от ОАО “Дальсвязь“ на сеть ОАО “Ростелеком“ междугородный трафик на сумму недополученного долга по оконечной расчетной таксе за оказанные услуги терминации входящего на ОАО “Дальсвязь“ от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика за предыдущие 12 месяцев.

Основываясь на вышеизложенном, Инспекцией сделан вывод о том, что в нарушение Правил ведения бухгалтерского (ПБУ 9/99 и ПБУ 10/99) и налогового учета (гл. 25 “Налог на прибыль организаций“ НК РФ) полученные доходы от оконечной тарифной таксы в налоговом и бухгалтерском учете организации ОАО “Дальсвязь“ не были отражены в составе выручки, что привело к занижению налоговой базы по налогам: налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

Таким образом, Инспекцией правомерно установлено, что ОАО “Дальсвязь“ нарушены требования отраслевого законодательства, а именно, нарушены положения пунктов 19, 24, 25, 26, 30, 33 Постановления Правительства РФ от 17 октября 1997 г. N 1331 “Об утверждении Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“, Постановления Правительства РФ от 11 октября 2001 года N 715 “О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи“, Приказа Минсвязи России от 21 мая 1994 г. N 126 “О матричной системе взаиморасчетов“, обязательств по Договору от 01.08.2003 г. N 1-ДВФ о межсетевом взаимодействии между ОАО “Ростелеком“ (ОАО “РТК“) и ОАО “Дальсвязь“, а также Договорам ОАО “Ростелеком“ с филиалами ОАО “Дальсвязь“ и приложений к ним, и суммы неоплаченных денежных средств в адрес организации ОАО “РТК“ за услугу терминации является недополученным доходом организации ОАО “Дальсвязь“, который не отражен на счетах реализации ОАО “Дальсвязь“.

Следовательно, в нарушение положений ст. 247 “Объект налогообложения“, 248 “Порядок определения доходов. Классификация доходов“, 249 “Доходы от реализации“ Налогового кодекса РФ ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ не отразила в бухгалтерском и налоговом учете доход от оказанной ОАО “Дальсвязь“ услуги терминации (приема) входящего междугородного трафика от сети ОАО “РТК“ и доведения его до пользователей сети за период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г. на сумму 169 168 419,33 руб., что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль и к неуплате (неполной уплате) налога на прибыль за период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г. в размере 40 600 420,64 руб. (169 168 419,33 руб. x 24%).

По п. 2.2.1. Решения инспекции не исчисление налога на добавленную стоимость ОАО “Дальсвязь“ в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ в связи с не отражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг связи за январь - июль (включительно) 2003 года за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“.

Исходя из описанного нарушения в пункте 2.1.1. и в нарушение п. 1 ст. 146 “Объект налогообложения“ Налогового кодекса РФ Заявитель не исчислил и не уплатил налог на добавленную стоимость с сумм недополученной выручки в январе - июле (включительно) 2003 года в связи с не отражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг терминации (приема) входящего междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ и доведения его до пользователей сети в размере 169 168 419,33 руб., в результате чего неуплата ОАО “Дальсвязь“ налога на добавленную стоимость с января по июль (включительно) 2003 года в бюджет составила сумму в размере 33 833 683,87 руб.

Таким образом, в нарушение ст. 146 “Объект налогообложения“, п. 2 ст. 154 “Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг)“ Налогового кодекса РФ ОАО “Дальсвязь“ не исчислила НДС с сумм не отраженной в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг терминации (приема) входящего междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ и доведения его до пользователей сети в январе - июле (включительно) 2003 года в размере 33 833 683,87 руб.

По п. 2.1.2. Решения Инспекции неправомерное начисление амортизации по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКС) ОАО “Дальсвязь“ в 2004 - 2005 годах в связи с отсутствием государственной регистрации прав собственности на данное имущество.

Для предоставления первичных документов по линейно-кабельным сооружениям связи (а именно, документов, подтверждающих подачу в соответствующие органы заявлений о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, либо документов, подтверждающих получение свидетельства о государственной регистрации), и учетных документов по отражению списания амортизации по линейно-кабельным сооружениям связи в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в 2004 - 2005 г.г. ОАО “Дальсвязь“ и ее филиалам (а именно, документы, в которых отражены суммы начисленной амортизации с разбивкой за 2004 - 2005 гг. помесячно), эксплуатируемым организацией ОАО “Дальсвязь“ и ее филиалами за период 2004 и 2005 гг. Инспекцией были выставлены следующие требования:

- требование N 2/1 от 04.07.2006;

- требование N 2/6 от 17.07.2006;

- требование N 2/7 от 17.07.2006.

В ответ на требования от 17.07.2006 г. N 2/6 и 2/7 Инспекции ОАО “Дальсвязь“ письмом от 24.07.2006 г. N 53/6725 за подписью И.о. генерального директора ОАО “Дальсвязь“ Д. сообщила, что амортизация для целей налогового учета по ЛКС, введенным в период 2004 - 2005 годов не начислялась.

Одновременно, на выставленное Инспекцией требование от 04.07.2006 г. N 2/1 ОАО “Дальсвязь“ предоставила по Приморскому, Амурскому и Магаданскому филиалу перечень объектов связи, в том и ЛКС (колодцы и телефонные канализации), эксплуатируемые в период 2004 - 2005 гг., с указанием помесячно начисленных сумм налоговой амортизации в 2004 - 2005 годах (письмо ОАО “Дальсвязь“ от 25.09.2006 г. N но-03/341). При этом, ОАО “Дальсвязь“ не представила документы, подтверждающие подачу в соответствующие органы заявлений о государственной регистрации на данное недвижимое имущество, либо документы, подтверждающие получение свидетельства о государственной регистрации.

Следовательно, Инспекцией не было нарушено положений, установленных пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей с 1 января 2007 года) и была предоставлена возможность ОАО “Дальсвязь“ предоставить первичные и учетные документы, запрашиваемые в рамках вышеперечисленных требований.

Действующее законодательство, а именно, положения Федерального закона от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ требуют, чтобы объекты недвижимого имущества, принадлежащие лицу на праве собственности, подлежали обязательной государственной регистрации прав собственности.

В соответствии со статьей 130 “Недвижимые и движимые вещи“ ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся объекты и все, что прочно связано с землей, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно.

Таким образом, Инспекцией было правомерно установлено, что в соответствии с действовавшим в 2004 - 2005 г.г. законодательством к недвижимому имуществу относятся объекты связи (колодцы и телефонные канализации), принадлежащие ОАО “Дальсвязь“ на праве собственности.

В статье 8 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“, вступившего в действие с 01.01.2004 года, определено, что линейно-кабельные сооружения относятся к недвижимому имуществу, государственная регистрация права собственности и других вещных прав на которое осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Также в пунктах 2 и 5 Постановления Правительства РФ от 11.02.2005 г. “Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи дается следующее определение “к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся прочно связанные с землей сооружения связи, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно“, в частности “к линейно-кабельным сооружениям связи, являющимся объектами недвижимости, относятся кабельная канализация, кабельные переходы через водные преграды, закрытые подземные переходы (коллекторы и т.п.)“.

Требования действующего в 2004 - 2005 годах законодательства организацией ОАО “Дальсвязь“ выполнены не были, а именно, без документального подтверждения факта подачи документов на регистрацию прав на недвижимое имущество начисление амортизации по вышеуказанным объектам основных средств - неправомерно, поскольку порядок начисления амортизации на объекты недвижимого имущества, права на которые подлежат государственной регистрации определен в соответствии с пунктом 8 статьи 258 “Амортизационные группы. Особенности включения амортизируемого имущества в состав амортизационных групп“ НК РФ, в котором указано, что основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

Следовательно, без документального подтверждения факта подачи документов на регистрацию вышеуказанных прав начисление амортизации по таким основным средствам, как линейно-кабельным сооружениям, неправомерно.

Таким образом, в нарушение пункта 8 статьи 258 “Амортизационные группы. Особенности включения амортизируемого имущества в состав амортизационных групп“ Налогового кодекса РФ ОАО “Дальсвязь“ за период 2004 - 2005 годов неправомерно начисляла амортизацию по объектам недвижимого имущества (колодцы и телефонные канализации), на которые ОАО “Дальсвязь“ не подало заявку и которые не прошли процедуру государственной регистрации прав собственности в соответствующих государственных органах (данные суммы начисленной налоговой амортизации были представлены в ходе проверки по Приморскому Амурскому и Магаданскому филиалу), что привело к неправомерному включению в состав расходов сумм амортизационных отчислений по данным объектам недвижимого имущества ОАО “Дальсвязь“ в период 2004 - 2005 гг. в размере 16 103 738,25 руб., в том числе в 2004 году - 7 331 728,30 руб., в 2005 году - 8 772 009, 95 руб., что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль и не уплате (не полной уплате) налога на прибыль в бюджет ОАО “Дальсвязь“ в 2004 - 2005 годах в размере 3 864 897,18 руб.

По п. 2.1.3. Решения Инспекции необоснованное включение ОАО “Дальсвязь“ в состав расходов амортизационных начислений за 2003 - 2005 гг. по объектам связи ОАО “Дальсвязь“, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ.

В ходе проведения проверки ОАО “Дальсвязь“ на выставленные Инспекцией требования от 04.07.2006 года N 2/1, от 19.07.2006 года N 2/8 и от 03.08.2006 года N 58-18/10207 ОАО “Дальсвязь“ представило список введенных в эксплуатацию и используемых в период 2003 - 2005 гг. основных средств с указанием сумм начисленной в проверяемый период амортизации по данным объектам, а также предоставило копии Разрешений на эксплуатацию данных сооружений (объектов) связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ (реестры и письмо от 15.08.2006 года N 531/7443).

Одновременно Инспекцией установлено, что обязанность получения разрешений органов Госсвязьнадзора на эксплуатацию новых и измененных сооружений (объектов) связи для предоставления услуг связи, установлена Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи (п. п. 3.1, 3.5, 3.10), утвержденными Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113.

Также в ходе проведения проверки ОАО “Дальсвязь“ установлено, что ряд объектов связи ОАО “Дальсвязь“ были введены в эксплуатацию и использовались в 2003 - 2005 гг. без получения Разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выданных Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ, в нарушение отраслевого законодательства, а именно п. п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113.

Вышеуказанный вывод также подтверждается письмами Управлений государственного надзора за связью и информатизацией РФ, в которых отмечены факты эксплуатации в период 2003 - 2005 годов ОАО “Дальсвязь“ объектов связи без надлежащих Разрешений (письмо от 17.07.2006 года N уфнс-04/1865 в ответ на требование N 58-18/8676 от 04.07.2006 г., письмо от 18.07.2006 г. N 1677 в ответ на требование N 58-18/8680 от 04.07.2006 г., письмо от 11.07.2006 г. N 02-05/853 в ответ на требование N 58-18/8674 от 04.07.2006 г.).

Налоговым органом было выявлено, что ввод в эксплуатацию данных объектов связи без разрешения на их эксплуатацию произведен быть не мог, а в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 259 “Методы и порядок расчета сумм амортизации“ НК РФ начисление амортизации по не введенному в эксплуатацию объекту неправомерно и возможно лишь при введении в эксплуатацию объекта, причем, начиная с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Следовательно, в нарушение ст. 253 “Расходы, связанные с производством и реализацией“, 256 “Амортизируемое имущество“, 258 “Амортизационные группы. Особенности включения амортизируемого имущества в состав амортизационных групп“ и 259 “Методы и порядок расчета сумм амортизации“ НК РФ ОАО “Дальсвязь“ в 2004 - 2005 гг. необоснованно включила в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы в размере 380 693,32 руб., в том числе:

в 2004 году - 75 261,97 руб., (Приложение N 1)

в 2005 году - 301 047,90 руб. (Приложения N 1, 2 и 3), начисленной амортизации по объектам связи, введенных и используемых ОАО “Дальсвязь“ в 2003 - 2005 гг. в нарушение отраслевого законодательства (п. п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113), что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль в указанном размере, в результате чего неуплата ОАО “Дальсвязь“ налога на прибыль в бюджет в 2004 и 2005 годах составила сумму в размере 90 314,36 руб.

По п. 2.2.2. Решения Инспекции не отражение в бухгалтерском и налоговом учете ОАО “Дальсвязь“ реализация на безвозмездной основе услуг терминации входящего от сети ОАО “Дальсвязь“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, а также не исчисление и не уплата НДС с вышеуказанной реализации.

В ходе проведения проверки Инспекцией было установлено, что в проверяемый период для ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, действовали Основные положения, утвержденные Постановлением Правительства от 17 октября 1997 г. N 1331.

В п. 5 данных Положений указано, что взаиморасчеты между взаимодействующими операторами осуществляются за пользование ресурсами сетей электросвязи с предоставлением возможности осуществления пропуска трафика.

В п. 14 Основных положений определено, что для осуществления взаиморасчетов используется единица трафика - 1 минута телефонного разговора и только в случае отсутствия учета пропуска трафика между взаимодействующими операторами используется единица доходов - 1 рубль доходов, получаемых за предоставление телефонных соединений.

В проверяемый период ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ участвовало в едином технологическом процессе оказания услуг международной связи пользователям, в соответствии с которым ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ предоставляло для ОАО “Ростелеком“ ресурсы своей сети для осуществления пропуска входящего от сети ОАО “Ростелеком“ на сеть ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ международного трафика, инициированного абонентами иностранных операторов, которые в свою очередь направляли его на ОАО “Ростелеком“.

Выявлено, что в проверяемый период осуществлялся учет входящего от сети ОАО “Ростелеком“ на сеть ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ международного трафика, но расчеты между операторами строились по схеме, в которой ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ 50% от полученных доходов за исходящую международную связь возвращает ОАО “Ростелеком“ как плату за линию.

Таким образом, было установлено, что терминация входящего трафика на ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ от международных абонентов остается некомпенсированной в связи с отсутствием оплаты за терминацию со стороны ОАО “Ростелеком“, так как в данном случае доход от международных операторов за терминацию ОАО “Ростелеком“, как международный оператор, получает, а оказанные в его адрес оператором ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ услуги терминации входящего трафика на сеть ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ не оплачивает, т.е. в период 2003 - 2004 гг. ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ оказывало ОАО “Ростелеком“ услугу терминации (приема) входящего на сети ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ от сети связи ОАО “Ростелеком“ международного трафика и доведения его до пользователей сети на безвозмездной основе.

Одновременно в ходе проверки установлено, что оконечная расчетная такса, характеризует себестоимость обработки доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты трафика любого оператора, независимо от того, какой это трафик: международный, междугородный или внутризоновый.

Таким образом, для расчета стоимости услуги терминации (приема) входящего на сети ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ от сети связи ОАО “Ростелеком“ международного трафика и доведения его до пользователей сети необходимо применять именно величину оконечной расчетной таксы.

В ходе проведения проверки на запрос от 04.07.2006 года N 58-18/8682 о предоставлении документов (на основе кодограмм), отражающих объем принятого международного трафика каждым из филиалов ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ в период с 1 кв. 2003 г. по 4 кв. 2004 г. включительно, в натуральных показателях по каждому направлению, ОАО “РТК“ (письмом от 17.07.2006 г. N 3/21789, а также представленные ранее письмами от 13.10.2005 г. N 3/27017, от 01.11.2005 г. N 3/29004, от 21.10.2005 г. N 3/27813) представлены данные по объемам пропущенного международного трафика “от“ и “на“ филиалы ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ в минутах.

Исходя из утвержденных Приказом МАП РФ N 1078 от 15.10.2001 г. и N 169 от 17.07.2003 г. величин оконечной расчетной таксы по каждому филиалу ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ произведен расчет стоимости оказанной ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ услуги терминации входящего от сети ОАО “РТК“ на сети филиалов ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ и доставки до абонентов международного трафика за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2004 г.

В результате, проверяющими установлена стоимость оказанной ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ на безвозмездной основе услуги терминации входящего от сети ОАО “РТК“ на сети филиалов ОАО “ДАЛЬСВЯЗЬ“ и доставки до абонентов международного трафика за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г., которая составляет сумму в размере 320 604 950,76 руб. (без НДС), в том числе:

- за 2003 год - 66 433 522,53 руб.,

- за 2004 год - 109 454 409,92 руб.,

- за 2005 год - 144 717 018,31 руб.

Следовательно, в нарушение ст. 146 “Объект налогообложения“, п. 2 ст. 154 “Порядок определения налоговой базы при реализации товаров (работ, услуг)“ Налогового кодекса РФ ОАО “Дальсвязь“ не отразила в бухгалтерском и налоговом учете реализацию на безвозмездной основе услуг терминации входящего от сети ОАО “Дальсвязь“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, что привело к занижению за 2003 - 2005 гг. ОАО “Дальсвязь“ налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в сумме 320 604 950,76 руб.

По п. 2.2.3. Решения Инспекции неправомерно заявленный вычет налога на добавленную стоимость в нарушение пп. 4 п. 5 ст. 169 Налогового кодекса РФ (при авансовой оплате поставщикам товаров (работ, услуг) отсутствует в счете-фактуре номер платежно-расчетного документа).

В ходе проведения проверки ОАО “Дальсвязь“ был рассмотрен вопрос правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, путем анализа книг покупок и счетов-фактур за 2003, 2004, 2005 гг.

Статья 172 НК РФ устанавливает порядок применения налоговых вычетов налогоплательщиком.

Подпунктом 4 пунктом 5 статьей 169 Налогового кодекса РФ установлен необходимый перечень реквизитов, которые должны быть указаны в счете-фактуре, а именно: номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В п. 2 ст. 169 НК РФ указано, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Толкование данной статьи нельзя назвать формальным, равно как и нельзя говорить о выделении важных и второстепенных элементов счета-фактуры - обязательных реквизитов с точки зрения пп. 4 п. 5 статьей 169 “Счет-фактура“ Налогового кодекса РФ, так как Налоговый кодекс РФ является основным нормативно-правовым документом, регулирующим налоговые правоотношения, соблюдение норм которого, дает организации право на налоговый вычет.

Таким образом, доначисления по налогу на добавленную стоимость за период 2003, 2004, 2005 года по вышеуказанному пункту составили сумму в размере 10 616 155,53 руб.

По п. 2.2.4. Решения инспекции необоснованно заявленный вычет НДС ОАО “Дальсвязь“ в 2004 году по объектам связи, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ“.

Исходя из описанного нарушения в пункте 2.1.3. и в нарушение отраслевого законодательства, а именно, п. п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113, Инспекцией было установлено, что ОАО “Дальсвязь“ ввела в 2004 году в эксплуатацию объекты связи без разрешения на их эксплуатацию.

Пунктом 5 ст. 172 “Порядок применения налоговых вычетов“ НК РФ определено “вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса“, а именно с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором объект связи был введен в эксплуатацию. Поскольку Разрешений на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ, ОАО “Дальсвязь“ получено не было, то и ввод в эксплуатацию объектов связи произведен быть не мог.

Обязанность получения разрешений органов Госсвязьнадзора на эксплуатацию новых и измененных сооружений (объектов) связи для предоставления услуг связи, установлена Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи (п. п. 3.1, 3.5, 3.10), утвержденными Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113.

Ввод в эксплуатацию объектов, сооружений связи должен был осуществляться актом формы КС-14, который направляется в Госсвязьнадзор для оформления Разрешения на эксплуатацию.

В соответствии с отраслевым законодательством, нормативными актами, приказами, организация ОАО “Дальсвязь“ имеет право начать эксплуатацию сооружений и объектов связи только после получения Разрешения на эксплуатацию этих сооружений (объектов).

В ходе проверки было установлено, что данные объекты связи ОАО “Дальсвязь“ были введены в 2004 году в эксплуатацию в нарушение отраслевого законодательства, а именно - п. п. 3.1, 3.5, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113.

Ввод в эксплуатацию данных объектов связи без разрешения на их эксплуатацию произведен быть не мог, а, соответственно, неправомерно отражение данных объектов связи в бухгалтерском учете по дебету счета 01 “Основные средства“ и последующий за этим налоговый вычет суммы НДС, уплаченного при приобретении и выполнении строительно-монтажных работ по объектам связи.

В ходе проверки было установлено, что в нарушение п. 4 Положения по бухгалтерскому учету “Учет основных средств“ ПБУ 6/01 организация ОАО “Дальсвязь“ неправомерно отразила объекты связи в бухгалтерском учете по дебету счета 01 “Основные средства“, так как использование данных объектов связи для оказания услуг без Разрешения на их эксплуатацию не допустимо.

Таким образом, в нарушение п. 2 и п. 6 ст. 171 НК РФ и п. 1 и п. 5 ст. 172 НК РФ ОАО “Дальсвязь“ в сентябре 2004 года необоснованно приняла к вычету суммы НДС, уплаченного при приобретении объектов связи, введенных в“2004 году в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ, в размере 453 972,86 руб.

По п. 2.6 Решения Инспекции (Магаданский филиал) - неполное и несвоевременное перечисление НДФЛ.

Магаданским филиалом ОАО “Дальсвязь“ в 2005 году был не полностью и несвоевременно перечислен налог на доходы физических лиц в связи с неправильным указанием в платежном поручении ОКАТО:

- в бюджет Ольского района - в июле 2004 г. и в мае 2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района в платежных поручениях от 05.07.2004 N 1970 на сумму 90 000,00 руб., от 04.05.2005 N 38 на сумму 160 000,00 руб.;

- в бюджет Омсукчанского района - в мае 2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района в платежном поручении от 04.05.2005 N 35 на сумму 115 000,00 руб.;

- в бюджет Сусуманского района - в мае 2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района в платежном поручении от 04.05.2005 N 34 на сумму 189 500,00 руб.;

- в бюджет Хасынского района - в мае 2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района в платежном поручении от 04.05.2005 N 37 на сумму 186 400,00 руб.;

- в бюджет Ягоднинского района - в феврале 2004 г. и мае 2005 г. ошибочно указан ОКАТО Северо-Эвенского района в платежных поручениях от 02.02.2004 N 162 на сумму 146 935,00 руб., от 04.05.2005 N 39 на сумму 126 000,00 руб.

В соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно п. 7 ст. 226 НК РФ совокупная сумма НДФЛ, исчисленная и удержанная налоговым агентом у налогоплательщика, в отношении которого он признается источником дохода, уплачивается по месту учета налогового агента в налоговом органе.

Налоговые агенты - российские организации, указанные в п. 1 ст. 226 НК РФ, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы НДФЛ как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения, определяется исходя из суммы дохода, подлежащего налогообложению, начисляемого и выплачиваемого работникам этих обособленных подразделений.

Из смысла положений пункта 4 статьи 24 НК РФ, подпункта 1 пункта 3 статьи 44 НК РФ, пункта 2 статьи 45 НК РФ следует, что обязанность налогового агента по перечислению налога считается исполненной с момента предъявления в банк платежного поручения на перечисление налога при наличии достаточного денежного остатка на счете налогового агента.

При этом главным требованием при уплате налога является обеспечение поступления денежных средств строго по назначению, которое достигается при правильном межбюджетном распределении органами федерального казначейства на основании расчетных документов по каждому объекту налогообложения с указанием кода бюджетной классификации и конкретного кода ОКАТО муниципального образования.

Неправильное указание кода ОКАТО свидетельствует о нарушении порядка перечисления налога и неисполнении обязанности по уплате.

Кроме вышеизложенного неполная уплата налога на доходы физических лиц налогоплательщиком образовалась вследствие того, что в декабре 2003 года неправомерно проведена уплата пени в сумме 19 792,52 руб. по акту предыдущей проверки - в бюджет Ольского района; на 01.01.2003 сальдо не откорректировано в соответствии с данными акта предыдущей проверки на сумму: 25 490,00 руб. - в бюджет Омсукчанского района, 8 745,00 руб. - в бюджет Тенькинского района.

На начало 2004 года не учтено сальдо по налогу в сумме 37 338,00 руб. - в Хасынский район.

Таким образом, в указанных случаях был уплачен налог без учета сальдо, вследствие чего на 31.12.2005 образовалась недоимка, следовательно, налог доначислен правомерно.

Кроме того, Магаданским филиалом Общества самостоятельно перечислены суммы доначисленного налога на доходы физических лиц 12.09.2006 г. - после того, как Заявитель узнал о назначении в отношении него выездной налоговой проверки, в связи, с чем можно сделать вывод о том, что Общество согласно с доначислением налога.

Таким образом, доначислен НДФЛ по Магаданскому филиалу ОАО “Дальсвязь“ за 2005 г. в размере 997 218,00 руб., в том числе:

Ольский УЭС - 261 256,00 руб.,

Омсукчанский УЭС - 122 580,00 руб.,

Сусуманский УЭС - 181 306,00 руб.,

Тенькинский УЭС - 1 697,00 руб.,

Хасынский УЭС - 165 345,00 руб.,

Ягоднинский УЭС - 265 034,00 руб.

По п. 2.6 Решения Инспекции (Уссурийским ЦУЭС Приморского филиала) неправомерное завышение расходов, связанных с производством и реализацией.

В соответствии с представленными в ходе проведения выездной налоговой проверки первичными документами (акты о приемке-сдаче объектов основных средств) затраты, произведенные в отношении АТСК 50/200, связаны с модернизацией основных средств.

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ, п. 14 ПБУ 6/01 “Учет основных средств“ (утв. Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26Н) первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

В силу п. 2 ст. 257 НК РФ рассматриваемые затраты носят капитальный характер, в связи с чем налоговая база по налогу на прибыль неправомерно уменьшена.

Общество руководствовалось ответом на запрос поставщика оборудования (ЗАО “СИЭТ“), которым дано “официальное заключение“ о том, что замена плат является ремонтом оборудования. Однако, ЗАО “СИЭТ“ не является органом, имеющим право давать официальные заключения.

Заявитель неправомерно включил затраты на модернизацию в уменьшение налогооблагаемой прибыли.

Таким образом, доначислен налог на прибыль по Уссурийскому ЦУЭС Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за 2005 г. в размере 153 740,40 руб.

По пункту 2.6 (Приморский филиал) - доначисления налога на рекламу.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ “О рекламе“, реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физических (юридических) лицах, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать или поддерживать интерес к этим лицам, товарам, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

В соответствии с первичными документами, представленными Заявителем в ходе проведения выездной налоговой проверки, следующие расходы попадают под указанное определение “рекламы“, следовательно, правомерно доначисление налога на рекламу со стоимости следующих услуг:

- 23 887,50 руб. - услуги по предоставлению информации для населения об изменении номеров и тарифов, о кодах выхода на связь в другие регионы РФ;

- 28 036,44 руб. - услуги по изготовлению информационных вывесок на отделения связи;

- 15 960,00 руб. - расходы на приобретение специализированного информационного издания “Информсвязь“;

- 73 500,00 руб. - расходы на приобретение дисплеев для размещения на них информации о наличии в продаже отдельных видов сервисных карт, являющихся средствами оплаты за оказанные услуги;

- 21 000,00 руб. - услуги по приобретению (изготовлению) стендов для размещения уличных таксофонов;

- 1 701,00 руб. - услуги по размещению статьи о хищениях кабеля и последствиях этих хищений.

По вопросу привлечения ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 707 814 550 руб. за непредставление в установленный срок документов.

В отношении довода ОАО “Дальсвязь“ об уклонении проверяющими от получения документов Инспекция сообщает, что факты отказа в принятии документов были связаны с несоответствием указанных в реестрах документов фактически представленным, низким качеством копий (часть представленных документов была непригодна к прочтению). Указанные факты подтверждаются реестрами с замечаниями (реестры N 52, 59, 62 - 65, 70 - 73, 75 - 80, 104, 106, 117/1). Необходимо отметить, что в случаях, когда Заявитель представлял должностным лицам Инспекции подлинники запрашиваемых документов, вынос данных документов с территории налогоплательщика не допускался. На территории налогоплательщика обработка подлинников документов была принципиально не возможна, поскольку Общество отказалось обеспечить такие элементарные условия для работы, как организация рабочего места для группы проверяющих (предоставление местного городского телефона, персонального компьютера, принтера и т.д.).

В отношении объема запрашиваемых документов Инспекция считает необходимым отметить, что необходимость истребования документов по требованию N 2/2 от 10.07.2006 г. была вызвана противодействием со стороны Заявителя, отказом от предоставления документов по требованию 2/1 от 04.07.2006 г.

Первоначально у Общества были истребованы: справка о пропущенном входящем (исходящем) междугородном трафике по Приморскому филиалу ОАО “Дальсвязь“ за период с 1 кв. 2003 г. по 4 кв. 2005 г. включительно как в натуральных показателях, так и в денежном выражении (с приложением счетов, счетов-фактур, платежных поручений); справка о пропущенном входящем и исходящем междугородном телефонном голосовом трафике абонентов и пользователей сети Приморского филиала ОАО “Дальсвязь“ за период 01.01.2003 по 31.12.2005 в натуральных показателях; справку о пропущенном входящем и исходящем международном трафике по Приморскому филиалу ОАО “Дальсвязь“ за период с 1 кв. 2003 г. по 4 кв. 2005 г. включительно как в натуральных показателях так и в денежном выражении (пункты 3 - 8, 10 - 14 требования 2/1 от 04.07.2006 г.).

То есть, первоначально, Инспекцией было выставлено требование о представлении данных автоматизированной системы расчетов ОАО “Дальсвязь“ - сведений, являющихся основанием для формирования и выставления счетов абонентам. Непредставление указанных выше документов вынудило Инспекцию выставить требование N 2/2 от 10.07.2006 г. о представлении всех выставленных счетов в адрес абонентов и пользователей сети ОАО “Дальсвязь“ за представленные услуги местной телефонной голосовой связи; счета в адрес абонентов и пользователей сети ОАО “Дальсвязь“ на оплату за предоставленные услуги междугородной телефонной голосовой связи; счета в адрес абонентов и пользователей сети ОАО “Дальсвязь“ на оплату за предоставленные услуги международной телефонной голосовой связи.

Необходимо отметить, что у ОАО “Дальсвязь“ имелись технические возможности для представления документов и сведений в виде справок, указанных в пунктах 3 - 8, 10 - 14 требования 2/1 от 10.07.2006 г. Данный довод подтверждается материалами выездной налоговой проверки ОАО “Дальсвязь“, которая проводилась в период с 22.06.2004 по 25.11.2004 г. В ходе данной проверки были запрошены документы, аналогичные, запрашиваемым по требованию 2/1 от 04.07.2006 г. Истребованные документы в 2004 г. были представлены в виде сформированных на основе данных биллинга сводных таблиц (Письмо от 10.08.2004 г. N ОЭТС 1106; Письмо от 10.08.2004 г. N НО-03/178).

Описанные выше документы являются основой доказательственной базы Инспекции по эпизодам занижения суммы выручки в результате расхождения сведений о пропущенном исходящем международном трафике (доначисления по соответствующему эпизоду по проверке ОАО “Дальсвязь“ (проводившейся в период с 22.06.2004 г. по 25.11.2004 г.) были подтверждены Арбитражным судом г. Москвы - Решение от 08.09.2006 г. по делу N А40-6755/05-107-27, Постановление 9-го Арбитражного апелляционного суда от 19.01.2007 г. по делу N 09АП-14940/2006-АК).

В отношении подтверждений непредставления ОАО “Дальсвязь“ документов по требованиям Инспекции сообщаем, что помимо требований о предоставлении документов должностные лица Инспекции неоднократно направляли в адрес Заявителя письма, которыми доводили до его сведения информацию о ходе исполнения требований, информировали о сроках командировки сотрудников Инспекции, о периоде, в который Общество имело возможность передать запрошенные по требованию документы нарочно, без направления их по месту нахождения Инспекции (Письмо исх. б/н от 27.07.2006 г. вх. 3284 от 27.07.2006 г., Письмо б/н от 27.07.2006 г. вх. б/н от 27.07.2006 г., Письмо от 28.09.2006 г.).

Кроме того, в связи с ненадлежащим исполнением ОАО “Дальсвязь“ требований налогового органа, в целях установления объема фактически переданных документов (в отношении многих документов, сведения, указанные в реестрах не соответствовали реальному количеству и перечню документов) Инспекцией было предложено Заявителю провести совместную сверку исполнения требований налогового органа, выставленных в ходе проверки. Однако Организация от проведения сверки отказалась (что подтверждается: Письмом б/н от 20.07.2006 г., Письмом исх. б/н от 27.07.2006 г. вх. 3284 от 27.07.2006 г., Письмом б/н от 27.07.2006 г. вх. б/н от 27.07.2006 г., Письмом от 28.09.2006 г., протоколом допроса свидетеля М.Н. от 25.07.2006 г.).

Представитель налогового органа указал, что противодействие Инспекции оказывалось в ходе всего срока проведения проверки, помимо непредставления документов оно выразилось в отказе свидетелей (являющихся сотрудниками ОАО “Дальсвязь“) от явки на допросы, недопуске проверяющих на территорию Организации, в связи с чем часть мероприятий налогового контроля пришлось осуществлять с привлечением органов внутренних дел (письмом от 19.07.2006 г. N 58-18/9546 Инспекция привлекла к проведению контрольных мероприятий сотрудников УВД Приморского края).

В отношении отсутствия указаний в Акте налоговой проверки на нарушение порядка представления документов и описание события правонарушения исключительно в Решении Инспекция сообщает, что вывод Общества не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В Акте налоговой проверки Инспекция уведомила Заявителя о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, зафиксировав таким образом событие и состав правонарушения, то есть соблюдя таким образом требования статей 100 и 101 НК РФ. Кроме того, если исходить из правоприменительной практики, можно сделать вывод о том, что Акт налоговой проверки не является единственным материалом проверки, на основании которого могут быть установлены нарушения, соответственно, учитывая это обстоятельство, Инспекция указала в описательной части Решения неисполнение какого именно требования повлекло за собой привлечение к налоговой ответственности (стр. 141 Решения).

В отношении несоответствия данных о количестве непредставленных документов, отклонение объема документов по Акту налоговой проверки от Решения по проверке, несоответствие объема документов итоговой сумме налоговой санкции по данному эпизоду Инспекция сообщает, что выявленные расхождения являются следствием технических ошибок. Реальное количество непредставленных документов соответствует указанным на странице 141 Решения 14.156.291 документу, сумме - 707.814.550 рублей (14.156.291 x 50). Объем данных документов сформировался ввиду неисполнения ОАО “Дальсвязь“ требования N 2/2 от 10.07.2006 г. (стр. 141 Решения о привлечении к ответственности).

Сведения о количестве непредставленных документов были получены Инспекцией расчетным путем на основе данных об абонентской базе ОАО “Дальсвязь“ полученной от управлений Россвязьнадзора по субъектам РФ (Письма от 07.07.2006 г. N 02-08-17/925, от 21.08.2006 г. N 722, от 15.08.2006 г. N 705, от 23.08.2006 г. N 03-10/572). Применяя расчетный метод, Инспекция исходила из того, что каждому абоненту должен быть выставлен хотя бы один счет в месяц, при этом, несмотря на то, что счета абонентам выставляются ежемесячно Инспекция при расчете налоговых санкций привлекла организацию из расчета один счет на абонента в квартал (сделано это было в связи с тем, что у органов Федеральной службы по надзору в сфере связи отсутствуют помесячные данные учета абонентов и, соответственно, у Инспекции отсутствовала бы возможность обоснования количества непредставленных документов), то есть реально не представленное количество документов значительно больше того, которое зафиксировано в Решении Инспекции.

В отношении отказа зам. Начальника отдела выездных проверок N 1 М.В. от принятия документов от налогоплательщика Инспекция сообщает Арбитражному суду г. Москвы, что документы не принимались только в случаях несоответствия представляемых документов сведениям, содержащимся в реестрах передачи документов.

Как было указано ранее данные факты были выявлены в отношении документов, передаваемых по следующим реестрам: N 52, 59, 62 - 65, 70 - 73, 75 - 80, 104, 106, 117/1 (указан перечень реестров по которым замечания Инспекции не были учтены, и реестр не приведен в соответствие с составом документов по другим реестрам замечания Инспекции принимались недочеты устранялись).

В отношении физической невозможности изготовления истребованных документов в сроки, определенные статьей 93 НК РФ Инспекция сообщает, что необходимость истребование счетов абонентов явилось следствием неисполнения Организацией требования 2/1 от 04.07.2006 г. Организация, как указано выше, имела все возможности для предоставления данных биллинга в том же формате, в котором она предоставляла эти данные в ходе проверки проводимой в 2004 г. Представление документов по требованию 2/1 от 04.07.2006 г. избавило бы Организацию от необходимости обращения в специализированные организации занимающиеся ксерокопированием (размножением) документов, и нести соответствующие издержки.

В отношении формата представления документов в Инспекцию через предприятия почтовой связи Инспекция сообщает, что Инспекцией была получена и принята 31 коробка документов, поступивших от ОАО “Дальсвязь“, данные документы были приняты Инспекцией, однако, ввиду отсутствия описей вложения и сопроводительных документов Инспекция считает требования Обществом неисполненными. По факту нарушения обществом порядка предоставления документов Инспекцией было направлено уведомление на имя генерального директора ОАО “Дальсвязь“ А.А. (Письмо N 58-18/12756 от 20.09.2006 г.).

В заключении налоговый орган указал, что документы, запрошенные по требованию N 2/2 от 10.07.2006 г. могут заменить справки из биллинга, указанные в пунктах 3 - 8, 10 - 14 требования 2/1 от 04.07.2006 г. только при их полном представлении.

Таким образом, непредставление хотя бы части документов, запрошенных по требованию 2/2 от 10.07.2006 г. влечет невозможность использования данных документов в ходе контрольных мероприятий.

Исходя из совокупности изложенного налоговый орган считает, что им было вынесено обоснованное и законное решение, в том числе и в оспариваемой части, в связи с чем просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив представленные доказательства, дав им оценку в совокупности с доводами сторон, суд пришел у выводу, что заявленные требования обоснованны и подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в период с 17.07.2006 по 20.11.2006 была проведена выездная налоговая проверка ОАО “Дальневосточная компания электросвязи“ по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой был составлен Акт выездной налоговой проверки N 16 от 29.12.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки было вынесено Решение N 3 от 09.02.2007 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд согласен с доводами заявителя, что вышеуказанное решение в оспариваемой части является необоснованным и незаконным по следующим основаниям.

По пункту 2.1.1 решения о влиянии расчетов по интегральной расчетной таксе за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ на формирование выручки от реализации услуг.

По пункту 2.2.1 решения не исчислен налог на добавленную стоимость организацией ОАО “Дальсвязь“ в нарушение п. 1 ст. 146 НК РФ в связи с неотражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг связи за январь - июль (включительно) 2003 года за пропуск междугородного трафика ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком.

Суд не может согласиться с выводами налогового органа.

Исходя из описанного нарушения в п. 2.1.1 решения налоговый орган посчитал, что налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ не исчислил и не уплатил налог на добавленную стоимость с сумм недополученной выручки в январе - июле (включительно) 2003 года в связи с неотражением в бухгалтерском и налоговом учете выручки от реализации услуг терминации (приема) входящего междугородного трафика организацией ОАО “Дальсвязь“ через технические средства ОАО “Ростелеком“ и доведения его до пользователей сети в размере 169 168 419 руб. 33 коп.

Суд согласен с доводами заявителя, что указанная в пунктах 2.1.1 и 2.2.1 позиция налогового органа является незаконной, поскольку не соответствует ни нормам законодательства о налогах и сборах, ни законодательству о бухгалтерском учете, ни требованиям нормативно-правовых актов, регулировавших отношения в области оказания услуг связи в соответствующем периоде, ни положениям гражданского законодательства РФ.

Нормативно-правовыми актами Российской Федерации, прежде всего п. 2, 6, 24 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 г. N 1331 (далее по тексту - Основные положения), установлена применявшаяся организацией система расчетов за услуги междугородной связи.

Данной системой предусмотрено осуществление расчетов за пропуск трафика исключительно операторами, получившими доходы от потребителей услуг, по исходящему от абонентов указанных операторов трафику, при этом цепочка расчетов, что не учтено налоговым органом, направлена исключительно в сторону оператора, обеспечивающего доступ к сети общего пользования. Осуществление расчетов по цепочке в обратную сторону, в направлении операторов присоединяемых к сети общего пользования сетей, не предусмотрено.

Налоговый орган исходит из того, что расчеты за пропуск междугородного трафика должны осуществляться по цепочке по пункту 6 Постановления Правительства от 17.10.1997 N 1331 (том 8, л.т. 1 - 5) вплоть до оплаты пропуска трафика оператору, принявшему сигнал.

Суд согласен с доводами заявителя, что налоговый орган ошибочно полагает, что трафик является одновременно и входящим, и исходящим, рассчитываться по нему надо в обе стороны, тем самым, делая бессмысленным п. 24 Основных положений, в котором прямо указано на необходимость расчетов только по исходящему трафику.

Данное толкование противоречит буквальному смыслу Основных положений.

Согласно пункту 24 Основных положений расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы.

Расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи“.

Пунктом 6 Основных положений закреплено, что при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг взаиморасчеты осуществляются по цепочке, то есть каждый предыдущий оператор рассчитывается с последующим, к которому он присоединен и через которого он получил доступ к сети электросвязи общего пользования.

Как указано в письме Директора Правового департамента Правительства Российской Федерации от 02.02.2007 N П15-2761 (том 8, л.т. 31 - 32), разъясняющем содержание п. 6 Основных положений, “при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг, если оператор не был присоединен к другим операторам связи и не получал через них доступ к сети электросвязи общего пользования, то такой оператор не должен был производить расчеты по схеме, изложенной в пункте 6 Основных положений“.

В соответствии с п. 2 Основных положений... присоединение к сети электросвязи общего пользования Ф.И.О. - присоединение одной сети электросвязи к другой, при котором присоединяемая сеть электросвязи (фрагмент сети) становится зоной нумерации сети электросвязи общего пользования.

Существенное значение при рассмотрении данного иска имеет то, что в качестве единицы трафика в соответствии с Основными положениями применялась 1 минута телефонного разговора пользователей присоединяемой сети электросвязи.

В соответствии с материалами дела лицензией ОАО “Дальсвязь“ N 23890 на оказание услуг телефонной связи присоединение АМТС сети связи лицензиата к сети связи общего пользования Российской Федерации осуществляется на междугородном и международном уровнях телефонной сети по техническим условиям ОАО “Ростелеком“. Таким образом, во взаимоотношениях с ОАО “Ростелеком“ Заявитель выступал в качестве присоединяемого, а ОАО “Ростелеком“ в качестве присоединяющего оператора.

Данное обстоятельство подтверждается письмом органа, уполномоченного осуществлять регулирование деятельности в отрасли связи, - Мининформсвязи РФ - от 05.02.2007 N БА-П12-500 (том 8, л.т. 33), в котором указано, что “операторы внутризоновых сетей электросвязи присоединяли свои сети электросвязи к сети оператора междугородной и международной связи ОАО “Ростелеком“, на междугородном и международном уровнях. При этом... оператор междугородной и международной связи не присоединял свою сеть электросвязи к сетям электросвязи других операторов связи, таким образом этот оператор связи не был присоединен к другим операторам связи и не получал через них доступ к сети электросвязи общего пользования“.

Буквальное толкование Основных положений... показывает, что денежные средства от абонентов за междугородные разговоры собирает оператор, предоставивший услугу междугородной связи потребителю (в данном случае - ОАО “Дальсвязь“), который перечисляет часть денежных средств присоединяющему оператору - ОАО “Ростелеком“, как оператору, обеспечивающему присоединение к сети электросвязи общего пользования Ф.И.О. На этом этапе цепочка, предусмотренная п. 6 Основных положений, заканчивается, поскольку трафик является исходящим до момента доведения его до сети ОАО “Ростелеком“, как присоединяющего оператора Ф.И.О.

Трафик, следующий от сети ОАО “Ростелеком“ далее, от присоединяющего к присоединяемому оператору, квалифицируется в отрасли связи как входящий.

Данная позиция подтверждается разъяснениями Мининформсвязи России, данными в Письме от 29.06.2006 г. N БА-П15-2315 (том 8, л.т. 35 - 33), где указано, что при расчетах с использованием ИРТ ОАО “Ростелеком“ получало доходы, определяемые как произведение установленной для соответствующего регионального оператора связи ИРТ на объем исходящего от его сети связи на сеть ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика, а региональным операторам связи не допускалось получение доходов от пропуска входящего на их сети с сети ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика.

В соответствии с Письмом Мининформсвязи России от 04.12.2006 г. N БА-П12-4349 (том 8, л.т. 39 - 41) указанное Постановление Правительства РФ (от 17.10.1997 г. N 1331) не определяло юридический состав услуг, оказываемых операторами связи в процессе пропуска трафика, а устанавливало требования к взаиморасчетам, при которых оплата осуществляется от присоединенного оператора к присоединяющему; оплата осуществляется по трафику, исходящему от пользователей присоединенной сети; расчеты ведет оператор, предоставивший услуги потребителю и получивший соответствующие доходы.

Также в Письме Мининформсвязи России от 09.01.2007 г. N БА-С-20 (том 8, л.т. 42 - 45) указано, что Основными положениями закреплены требования к взаиморасчетам, согласно которым расчеты между операторами связи осуществлялись за пропуск телефонного трафика, исходящего от пользователей присоединяемой сети электросвязи, по цепочке от оператора, предоставившего соответствующие услуги потребителю и получившего соответствующие доходы, к оператору, через которого получен доступ к сети электросвязи общего пользования на междугородном Ф.И.О.

Налоговый орган в обоснование своей позиции ссылается на пункты 19, 24 - 26, 30, 33 Основных положений.

Однако вышеперечисленными пунктами, равно как и иными нормами Основных положений, не установлены расчеты по входящему трафику.

Так, пункты 19, 30 регулируют принцип установления величины расчетных такс.

Пункт 33 закрепляет полномочия ФСЕМС по утверждению расчетных такс.

Пункты 25, 26 указывают на расчетный период, а пункт 24 прямо предусматривает расчет по исходящему, а не по входящему трафику.

В связи с изложенным суд согласен с доводами заявителя, что позиция налогового органа, согласно которой ОАО “Дальсвязь“ должно было получать денежные средства от ОАО “Ростелеком“, как присоединяющего оператора, за услуги по доведению сигнала электросвязи заявителем до абонента, основана на неверном толковании п. 6 Основных положений, противоречит буквальному смыслу пунктов 2, 6, 24 Основных положений, и является незаконной.

Кроме того в период 01.01.2003 г. - 31.07.2003 г. непосредственно расчетов с участием линейной расчетной таксы (ЛРТ) и оконечной расчетной таксы (ОРТ) законодательством о связи предусмотрено не было. Величины ЛРТ и ОРТ не являлись ценой какой-либо услуги связи, тем более, рыночной ценой. Расчеты с ОАО “Ростелеком“ за пропуск междугородного трафика осуществлялись по цене услуги пропуска междугородного трафика - интегральной расчетной таксе (ИРТ).

При этом ответчик не приводит никаких оснований, в силу чего операторы связи должны были рассчитываться одновременно и по ИРТ, и по ОРТ.

Буквальное прочтение решения Правления МАП России N 37/05-3 от 12.10.2001 г., утвержденного Приказом МАП России от 15.10.2001 N 1078 (том 8, л.т. 15 - 20), показывает, что ОРТ не установлена для расчета между операторами.

В пункте 1 указано: “Утвердить предельные величины интегральных расчетных такс (ИРТ) для расчета операторов связи с ОАО “Ростелеком“ за минуту пропуска междугородного телефонного трафика на 50-километровом участке и ввести в действие с 01.01.2002 г.“.

В пункте 3 указано: “Утвердить оконечные расчетные таксы региональных операторов связи за минуту пропуска междугородного телефонного трафика и ввести в действие с 01.01.2002 г.“, но нет указания, аналогичного пункту 1 о том, что ОРТ установлена для расчета операторов связи с ОАО “Ростелеком“ или между собой.

Для пояснения смысла установления ОРТ в указанном нормативно-правовом акте приведем выписку из Протокола N 10 заседания правления МАП России от 25 июня 2003 года (том 8, л.т. 25 - 27).

В соответствии с данным протоколом при рассмотрении обращения ОАО “Ростелеком“ по утверждению расчетных цен (такс) за пропуск междугородного телефонного трафика по своей сети правлением МАП России была отмечена недостаточная гибкость ОАО “Ростелеком“ в применении скидок к установленным предельным интегральным расчетным таксам (ИРТ), а также отсутствие обращений со стороны ОАО “Ростелеком“ по пересмотру ИРТ отдельным операторам.

Начиная с июля 2001 года, наряду с ИРТ дважды утверждались оконечные расчетные таксы, что позволяло ОАО “Ростелеком“ наряду с расчетами по ИРТ проводить контрольные расчеты отдельно по составляющим в текущем режиме. Однако ОАО “Ростелеком“ данными возможностями не воспользовался“.

Согласно вышеуказанному протоколу, ОРТ устанавливалась для того, чтобы ОАО “Ростелеком“ могло осуществлять контрольные расчеты, и на основании таких расчетов устанавливать скидки в реальных расчетах по ИРТ, или обращаться за пересмотром ИРТ отдельным операторам.

Таким образом, ОРТ в указанный период не была ценой для расчета между операторами, а несла контрольную функцию.

Следовательно, требование налогового органа наряду с расчетом по ИРТ осуществлять реальные расчеты по ОРТ прямо противоречит решению Правления МАП России от 12.10.2001 г. N 37/05-3, утвержденному Приказом МАП России от 15.10.2001 г. N 1078.

Представитель заявителя пояснил суду, что в соответствии с Мет“дикой расчета ИРТ МАП России (Приложение N 4 к Письму ФСЕМС России от 05.01.1998 N 411), (том 8, л.т. 13 - 14) ИРТ для каждого из операторов связи рассчитывалась следующим образом.

По данным за год, предшествующий расчету, определялся объем исходящего и входящего междугородного трафика для оператора связи.

Путем умножения исходящего междугородного трафика оператора связи в 50-км минуто-участках на ЛРТ определялась условная стоимость пропуска исходящего междугородного трафика по сети ОАО “Ростелеком“.

Путем умножения исходящего междугородного трафика оператора связи на ОРТ операторов, приземляющих этот трафик, определялась условная стоимость пропуска этого трафика по сети приземляющих операторов.

Путем умножения входящего междугородного трафика оператора связи на его ОРТ определялась условная стоимость приземления входящего междугородного трафика этим оператором.

Определялась сумма показателей, определенных на шагах 2 и 3, которая уменьшалась на показатель, определенный на этапе 4.

Значение показателя, определенного на этапе 5, относилось к объему исходящего междугородного трафика оператора в 50-км минуто-участках.

Полученный результат представлял собой ИРТ.

Следовательно, при утверждении величины ИРТ индивидуально для каждого оператора электросвязи МАП России уже учитывал как линейную, так и оконечную составляющую.

ОРТ представляет собой одну из составляющих расчета ИРТ и не может применяться самостоятельно, наряду с применением расчетов по ИРТ.

Из приведенной методики расчета ИРТ также следует, что одновременное применение интегральной расчетной системы и начисление доходов от пропуска входящего междугородного трафика по ОРТ является экономически необоснованным, так как при расчете ИРТ затраты межрегиональных компаний электросвязи, связанные с пропуском входящего междугородного трафика, уже учтены.

Следовательно, если бы методика расчета ИРТ не учитывала ОРТ, примененную к входящему на сеть ОАО “Дальсвязь“ трафику, то величина ИРТ была бы больше, то есть затраты ОАО “Дальсвязь“, связанные с оплатой услуг ОАО “Ростелеком“, также были бы больше на соответствующую величину.

Позиция о незаконности требования осуществлять расчеты до 01.08.2003 года с использованием ОРТ или ЛРТ наряду с ИРТ подтверждается также и неоднократными разъяснениями федеральных органов государственной власти, осуществляющих регулирование в отрасли связи.

В Письме от 09.01.2007 N БА-С-20 (том 8, л.т. 42 - 45) Мининформсвязи РФ указывает, что для расчета ИРТ в качестве отдельных составляющих МАП России определялись такие показатели как оконечная расчетная такса оператора связи, предоставляющего потребителю услуги по междугородному телефонному соединению, оконечная расчетная такса оператора связи, принимающего входящий на его сеть от сети ОАО “Ростелеком“ трафик, и линейная расчетная такса, установленная МАП России для ОАО “Ростелеком“.

Указанные отдельные составляющие расчета ИРТ не применялись для расчетов между операторами связи в качестве расчетных цен (такс), а являлись элементами расчета ИРТ.

Следовательно, оконечная и линейная составляющая имели вспомогательный характер и являлись расчетными величинами, обеспечивающими прозрачность установления ИРТ МАП России“, в период до 01.08.2003 г. оконечная и линейная расчетная таксы не являлись расчетными ценами услуг связи, расчеты между операторами связи с применением оконечных расчетных такс не были предусмотрены действовавшей методикой взаиморасчетов и фактически не осуществлялись.

В письме от 21.11.2006 г. N СМ-П21-6189 (том 8, л.т. 48 - 49) заместителя руководителя Федеральной службы по надзору в сфере связи РФ также указано, что “интегральные расчетные таксы (ИРТ) для расчетов операторов связи с ОАО “Ростелеком“ за пропуск одной минуты междугородного телефонного трафика на 50-километровом участке, утвержденные решением Правления МАП России от 12.10.2001 N 37/05-3, являлись предельными ценами за пропуск одной минуты междугородного телефонного трафика и должны были использоваться ОАО “Ростелеком“ для определения стоимости его услуг по пропуску трафика...

Таким образом, линейную составляющую нельзя рассматривать как самостоятельную цену, а только как элемент расчета ИРТ“.

В подтверждение вышесказанного заявитель привел выдержку из письма от 11.12.2006 г. Ж. (том 8, л.т. 51) на запрос ОАО “ЦентрТелеком“ от 27.11.2006 г., которое тоже оспаривает в Арбитражном суде г. Москвы законность начисления налогов со стоимости услуги “терминации“ входящего от ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика.

Ж., член правления МАП в 2001 - 2003 годах, принимавшая решения Правления МАП России N 37/05-3 от 12.10.2001 г., которым установлена ИРТ, и от 25 июня 2003 N 10/05-10, которым отменена ИРТ и введена ЛРТ, письменно пояснила следующее.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.10.1997 года N 1331 “Основные положения ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей“ принятом на основании Указа Президента РФ от 28.04.97 N 426 взаиморасчеты с оператором междугородной телефонной связи ОАО “Ростелеком“ осуществлялись по междугородному телефонному трафику в рамках предельного уровня цен (ИРТ), установленных для каждого оператора электросвязи регулирующим органом.

В связи с этим, МАП России являющийся регулирующим органом в период 1998 - 2004 годы установил предельные величины интегральных расчетных такс (ИРТ) за минуту пропуска исходящего (от абонентов ОАО “ЦентрТелеком) междугородного телефонного трафика на 50 км участке линии для расчета с ОАО “Ростелеком“ (Приказ МАП России от 15.10.2001 N 1078). Операторы электросвязи, в том числе ОАО “ЦентрТелеком“ в рамках установленных регулирующим органом предельных цен ИРТ определяли расчетные цены за одну минуту пропуска исходящего междугородного телефонного трафика по сети ОАО “Ростелеком“ с учетом фактических данных (затрат, объема пропуска трафика, уровня сети). Поэтому МАП России были установлены операторам электросвязи оконечные расчетные таксы (ОРТ) для определения расчетных цен (такс) с целью ведения взаиморасчетов с ОАО “Ростелеком“.

ОРТ как самостоятельная цена для ведения межоператорских расчетов не использовалась и дополнительно к денежным средствам, перечисляемым ОАО “Центртелеком“ по ИРТ оператору ОАО “Ростелеком“ перечислений не осуществлялось. Денежные средства по ОРТ в оплату пропуска трафика от ОАО “Ростелеком“ к абонентам ОАО “Центртелеком“ не перечислялись“.

Таким образом, необоснованным и не соответствующим действительности является вывод налогового органа о том, что оконечная расчетная такса утверждается для расчета за минуту пропуска междугородного телефонного трафика на сети операторов.

Представитель заявителя также пояснил суду, что ОРТ никогда не обосновывалась ни одним оператором связи, а была изначально рассчитана в 1993 г. научным коллективом Центрального научно-исследовательского института связи (ЦНИИС) для использования в матричной системе расчетов за междугородные переговоры при образовании 89 региональных компаний электросвязи и ОАО “Ростелеком“. ОРТ изначально рассчитывалась не как рыночная цена, а как элемент расчетов в системе перекрестного субсидирования убыточных услуг связи за счет поступлений от междугородных разговоров. С момента установления величина ОРТ индексировалась соответствующим государственным органом, регулирующим тарифы в области связи. ОАО “Ростелеком“ обращалось в МАП России только за индексацией ОРТ и ЛРТ (линейной расчетной таксы). На основании индексации и данных по объему трафика, МАП России для расчетов между операторами устанавливал ИРТ. Величина же ОРТ проиндексирована с коэффициентом 1,25 и результат индексации опубликован в Приложении 2 к решению Правления МАП России от 12.10.2001 N 37/05-3 в качестве нормативной величины, которая в период 2002 - 2003 годов применялась исключительно при обосновании ИРТ, но не использовалась при расчетах между операторами.

Вышеуказанная позиция приведена в Письме ФСТ РФ от 09.07.2004 г. N 8/3 (том 8, л.т. 53 - 54), где указано, что на основе проиндексированных такс и фактических данных об обмене трафика были рассчитаны ИРТ и утверждены правлением МАП России с введением в действие с 01 января 2002 года. Указанный порядок взаиморасчетов существовал до обращения в июне 2003 года в МАП России оператора связи ОАО “Ростелеком“ с просьбой изменить порядок расчетов по ИРТ“.

После отказа от использования интегральной системы расчетов, с утверждением решением Правления МАП России от 25.06.2003 N 10/05-10 (том 8, л.т. 21 - 24) линейных расчетных такс, взаиморасчеты между операторами с участием ОАО “Ростелеком“ стали осуществляться с использованием линейной и оконечной такс.

В отличие от ИРТ, в расчете и обосновании ЛРТ оконечная такса не участвует. После отмены расчетов по ИРТ, ОРТ стала применяться напрямую, и была включена в заключенный 01.08.2003 договор Общества с ОАО “Ростелеком“. Размер ОРТ существенно превышает рыночную стоимость услуги по доведению междугородного, международного вызова до абонента, рассчитанную по принципу затраты плюс нормативная прибыль. Таким образом, применение ОРТ вызвано тем, что тарифы на убыточные услуги доведены до себестоимости не были, перекрестное субсидирование убыточных услуг связи сохранялось.

Тот факт, что ОРТ содержит не только стоимость услуги по доведению сигнала электросвязи до абонента оконечным оператором, но и стоимость других, убыточных услуг связи (местная связь, сельская связь), делает принципиально невозможным использование ОРТ в качестве рыночной цены услуги по доведению сигнала электросвязи до абонента оконечным оператором.

Дополнительно о нерыночном характере ОРТ свидетельствует и то, что, с момента последней индексации в 2001 г. и по настоящее время, несмотря на инфляцию, величина ОРТ для филиалов ОАО “Дальсвязь“ не изменилась.

Суд согласен с позицией заявителя, что определение расчетной таксы, приведенное налоговым органом, не основано ни на одной норме законодательства о связи, действовавшего в период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г., что прямо следует из текста оспариваемого решения, в котором отсутствуют какие-либо ссылки на нормы права, действовавшие в тот период.

Налоговый орган для обоснования своей позиции о существовании услуги по пропуску трафика до абонентов ОАО “Дальсвязь“, которая должна была быть оплачена ОАО “Ростелеком“ компании ОАО “Дальсвязь“, принимающему сигнал, приводит определения расчетных такс со ссылкой на Приказ Минсвязи РФ от 21.05.1994 N 126 “О ходе внедрения матричной системы взаиморасчетов“ (с. 6 Решения).

Однако упомянутый Приказ от 21.05.1994 N 126 (том 8, л.т. 11 - 12) был издан до Постановления Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, его нормы регулировали порядок расчетов, существовавший до издания указанного Постановления при системе расчетов, отличной от интегральной, - при матричной системе. Таким образом, Приказ Минсвязи РФ от 21.05.1994 N 126 в проверяемый период противоречил акту, обладающему большей юридической силой - Постановлению Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, в связи чем, с момента издания Постановления Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, не подлежал применению. Данный вывод прямо подтвержден в вышеуказанном Письме Мининформсвязи РФ от 29.06.2006 N БА-П15-2315.

В соответствии с п. 13 ст. 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством РФ, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

В соответствии с п. 2 Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической и почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 г. N 715 (том 8, л.т. 6 - 8), государственному регулированию подлежат тарифы на услуги связи, предоставляемые операторами связи, включенными в установленном порядке в реестр субъектов естественных монополий в области связи.

Так как ОАО “Дальсвязь“, так и ОАО “Ростелеком“ в проверяемый период являлись субъектами естественных монополий в области связи (том 18, л.т. 101 - 104), тарифы на оказываемые последними услуги являлись государственно регулируемыми и устанавливались уполномоченными органами власти.

Исходя из совокупности вышеизложенного при определении стоимости услуг по пропуску междугородного трафика присоединяемых операторов через сеть ОАО “Ростелеком“, для целей налогообложения следовало применять исключительно ИРТ, утвержденную МАП РФ.

Каких-либо других цен пропуска междугородного трафика установлено не было.

Применение каких-либо иных цен, дополнительно или вместо ИРТ в процедуре налогового контроля является прямым нарушением со стороны ответчика п. 13 ст. 40 НК РФ.

Также суд согласен с позицией заявителя, что требование в обязательном порядке рассматривать пропуск входящего трафика как самостоятельную услугу и получать денежные средства за пропуск входящего трафика противоречит не только отраслевому законодательству, но и Гражданскому кодексу Российской Федерации.

Позиция налогового органа об оказании ОАО “Дальсвязь“ в адрес ОАО “Ростелеком“ услуги терминации входящего междугородного трафика не основана на действовавшем в указанный период законодательстве, не следует из условий заключенных между налогоплательщиком и ОАО “Ростелеком“ хозяйственных договоров и не учитывает фактические обстоятельства.

Действовавшая до 01.08.2003 г. система взаимоотношений ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“, связанных с пропуском междугородного трафика, не позволяет квалифицировать взаимодействие сетей ОАО “Ростелеком“ и ОАО “Дальсвязь“, при котором осуществлялся пропуск входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика, как услугу, оказываемую заявителем в интересах ОАО “Ростелеком“, так как и ОАО “Дальсвязь“ при этом действовало в собственных интересах.

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией услуг организацией признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Таким образом, исходя из системного толкования вышеуказанных норм, реализация услуги - это всегда деятельность, при которой одно лицо действует в интересах другого.

Если лицо действует в собственных интересах, то, несмотря на возможное благо для третьих лиц, такие действия невозможно расценить как услугу.

Как пояснил суду представитель заявителя целью деятельности ОАО “Дальсвязь“ является извлечение прибыли от оказания услуг связи.

Оказание услуг связи абонентам сети ОАО “Дальсвязь“ предполагает предоставление последним доступа к телефонной сети, включающего обеспечение входящих соединений.

Следовательно, пропуск входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ трафика являлся необходимым условием оказания заявителем услуг связи своим абонентам и получения от них выручки за оказанные услуги. В отношениях ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“, применительно к пропуску входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ трафика, отсутствует квалифицирующий признак услуги, предусмотренный ст. 39 НК РФ, а именно, отсутствуют действия ОАО “Дальсвязь“ по пропуску трафика в интересах ОАО “Ростелеком“.

Таким образом, самостоятельная услуга по пропуску входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ трафика в рассматриваемый период в отношениях ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ отсутствовала.

В соответствии со ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством“.

Как следует из пояснений представителя заявителя, из представленных в материалы дела доказательств ни законом, ни подзаконными нормативными правовыми актами не предусмотрено заключение договора между ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ на пропуск входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ междугородного трафика, не существует и договорных обязательств, предусматривающих оказание и оплату такой услуги.

Суд согласен с позицией заявителя, что понуждение налогового органа заключить такой договор, а тем более действия по доначислению налогов исходя из того, что такой договор должен существовать, являются прямым нарушением ст. 421 ГК РФ.

Также суд согласен с позицией заявителя, что в действиях налогового органа присутствует превышение полномочий, закрепленных ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“ и ст. 31 НК РФ, нормами которых налоговым органам не предоставлено права обязывать организации заключать договоры, а также действовать исходя из того, что договоры, обязанность заключения которых не установлена законом, должны существовать.

В период с 01.01.2003 г. по 31.07.2003 г. деятельность “терминации“, как составная часть услуги по предоставлению междугородной связи компенсировалась (оплачивалась), в том числе, за счет платы за линию в составе абонентской платы и платы за междугородные соединения собственных абонентов ОАО “Дальсвязь“.

Как пояснил суду представитель заявителя, ОАО “Дальсвязь“, обеспечивающее абонентов своего региона связью, до 01.08.2003 г. формировало выручку от услуг междугородной связи на основании счетов собственным абонентам. Механизм распределения собранных с населения средств между операторами связи был государственно регулируемым.

При этом каждая межрегиональная компания покрывала затраты на содержание своей сети, включая входящие звонки, только за счет своих абонентов.

В данный период существовало два источника покрытия расходов оператора: абонентская плата и плата за предоставление возможности осуществить междугородный и международный телефонный звонок. Налоговый орган оставил без внимания наличие абонентской платы.

Абонентская плата включает в себя наряду с неограниченным количеством исходящих местных соединений, предоставление абонентской линии в постоянное пользование, т.е. возможности принимать любые входящие звонки, включая междугородные и международные.

В соответствии с п. 13 Правил оказания телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.09.1997 г. N 1235 (действовавших в проверяемый период), услугами телефонной сети являются: предоставление доступа к телефонной сети; предоставление местного, междугородного и международного телефонного соединения автоматическим способом или с помощью телефониста.

В соответствии с п. 6 Перечня услуг связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утв. Постановлением Правительства РФ от 11.10.2001 г. N 715 “О совершенствовании механизма государственного регулирования тарифов на услуги связи“, предоставление местного телефонного соединения (разговора) фиксированным абонентам, плата за которое включает:

- при абонентской системе оплаты услуг телефонной связи - абонентскую плату за предоставление абонентской линии независимо от ее типа в постоянное пользование абоненту и предоставление местного телефонного соединения (разговора) вне зависимости от его продолжительности.

В соответствии с Решением Верховного Суда РФ от 29.05.2006 г. по делу N ГКПИ 06-494 (том 8, л.т. 55 - 58) оказание услуг телефонного соединения (местного, внутризонового, междугородного), а также предоставление абоненту доступа к сети связи, технологически неразрывно связаны с наличием в пользовании абонента абонентской линии.

Абонентская плата не включала в себя осуществление абонентом междугородного и международного исходящего соединения, поскольку для оплаты такого соединения необходимо рассчитаться с транспортным оператором - ОАО “Ростелеком“, который не работает напрямую с населением, и поэтому не имеет возможности покрывать свои расходы непосредственно за счет абонентов.

Таким образом, то, что ОАО “Дальсвязь“ не допускалось получение доходов от пропуска входящего на его сеть от сети ОАО “Ростелеком“ междугородного трафика, не означало для ОАО “Дальсвязь“ отсутствие оплаты пропуска такого трафика, так как источником оплаты были собственные абоненты ОАО “Дальсвязь“.

В Письме Мининформсвязи России от 04.12.2006 г. N БА-П12-4349 (том 8, л.т. 39 - 41), в котором применительно к отсутствию необходимости оплаты “терминации“ оператору подвижной сети со стороны присоединяющего оператора, указано, что учитывая, что тариф, взимаемый оператором подвижной сети связи со своего абонента за входящий вызов, формировался с учетом стоимости работ по предоставлению телефонного соединения на стадии доведения вызова до абонента подвижной сети, расчеты за входящее соединение с абонентом вел оператор подвижной сети, то в соответствии с п. п. 2, 6, 19, 24 Основных положений указанный тариф представлял собой расчетную таксу за предоставление сетевой услуги на стадии приема и доведения вызова до абонента подвижной связи, взимаемую с абонента, в связи с чем операторы связи также были вправе вести взаиморасчеты только по трафику, исходящему от присоединенной подвижной сети связи к присоединяющей.

Следовательно, ОАО “Дальсвязь“ как получатель абонентской платы, включающей плату за входящие междугородные соединения, от данной составляющей услуги междугородного соединения уже получил оплату от своих абонентов. Данную оплату учли при исчислении налогов.

Таким образом, у ОАО “Дальсвязь“ отсутствуют какие-либо основания требовать повторной оплаты за деятельность по пропуску входящего трафика от ОАО “Ростелеком“ с учетом отсутствия отношений по оказанию последнему соответствующих услуг.

В связи с отсутствием хозяйственной операции оказания услуги “терминации“ междугородного телефонного трафика в пользу ОАО “Ростелеком“, требование налогового органа вести учет доходов, право на получение которых у заявителя отсутствует, противоречит бухгалтерскому и налоговому законодательству.

Суд согласен с доводами заявителя, что позиция налогового органа, согласно которой существом данного нарушения является нарушение правил ведения бухгалтерского и налогового учета, в принципе неверна, поскольку исходит из якобы бесспорной позиции о существовании зачета при расчетах по ИРТ.

Однако только предположение о существовании зачета позволяет налоговому органу делать вывод о неотражении части выручки в учете, об отсутствии каких-либо первичных документов. Следовательно, нарушение правил учета в настоящем деле не может оценивается как существо, причина налогового нарушения, поскольку является следствием иного тезиса.

Суд согласен с позицией заявителя, что налоговый орган лишь голословно утверждает, что наличие зачета им установлено.

Налоговый орган не привел суду каких-либо правовых и документальных оснований, по которым возможна квалификация гражданско-правовых отношений ОАО “Дальсвязь“ и ОАО “Ростелеком“ по пропуску междугородного трафика, как содержащих зачет.

Факт зачета налоговым органом не доказан.

Суд согласен с доводами заявителя, что ОАО “Дальсвязь“ не допускало нарушений правил ведения бухгалтерского и налогового законодательства, а налоговым органом, наоборот, предлагается схема, при которой искажается ведение достоверного учета по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 8 Федерального Закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков и изъятий.

Хозяйственные операции представляют собой отдельные хозяйственные действия, вызывающие изменения в объеме, составе, размещении и использовании средств, а также в составе и назначении источников этих средств.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 23 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в РФ, утвержденного Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. N 34н, имущество, обязательства и иные факты хозяйственной деятельности для отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности подлежат оценке в денежном выражении.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального Закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом согласно п. 2 ст. 9 вышеуказанного Закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Следовательно, необходимыми условиями для отражения хозяйственной операции в бухгалтерском учете являются их оценка и зафиксированный факт их осуществления в первичных учетных документах.

Исходя из вышеуказанных норм ОАО “Дальсвязь“ обоснованно оценивало свои обязанности по оплате за услугу пропуска трафика, исходя из условий договора и государственно установленной предельной цены расчетов - ИРТ.

Права на получение оплаты за услугу “терминации“ ни законодательством, ни договорами предусмотрено не было, следовательно, Общество не могло и не должно было оценивать плату за услугу “терминации“ для целей отражения в бухгалтерском учете.

В отсутствие денежной оценки хозяйственная операция не может быть отражена в учете.

Как пояснил суду представитель заявителя во исполнение заключенных договоров составлялись акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые служили первичными учетными документами, на основании которых в бухгалтерском учете и отражались соответствующие записи.

В связи с тем, что иные обязательства сторон договора друг перед другом за пропуск междугородного трафика, в том числе обязательства по расчетам по ОРТ и ЛРТ договором и законодательством не установлены, то не могло быть и первичных документов, отражающих эти обязательства, а значит и отражения этих обязательств в бухгалтерском учете.

Выделение и составление первичного документа для отражения в бухгалтерском учете услуги по пропуску входящего междугородного трафика, как того требует налоговый орган, противоречит сути хозяйственной операции, договорным отношениям и требованиям п. 2 ст. 9 Закона “О бухгалтерском учете“.

В соответствии с п. 3 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности.

Исходя из совокупности изложенного суд согласен с позицией заявителя, что предлагаемое налоговым органам отражение расхода, исходя из расчетов по ЛРТ и ОРТ, прямо противоречит п. 3 ст. 1 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, так как предлагает вести недостоверный бухгалтерский учет в нарушение п. 23 Положения о бухгалтерском учете N 34н, п. 5 ст. 8, п. 1 ст. 9, п. 2 ст. 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“.

Также суд считает несостоятельным довод налогового органа о наличии выручки за услугу “терминации“, не отраженной в бухгалтерском учете, так как это противоречит п. п. 2, 12 Положения по бухгалтерскому учету “Доходы организации“ ПБУ 9/99 (утв. Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 32н).

В соответствии с п. 2 ПБУ 9/99 доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

Следовательно, существенным условием признания полученных активов является такое получение, которое приводит к увеличению капитала, которое может произойти от услуги “терминации“ при выполнении п. 12 ПБУ 9/99.

В соответствии с п. 12 ПБУ 9/99 выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий:

- организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом;

- сумма выручки может быть определена;

- имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация получила в оплату актив либо отсутствует неопределенность в отношении получения актива;

- право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана);

- расходы, которые произведены или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены.

Если в отношении денежных средств и иных активов, полученных организацией в оплату, не исполнено хотя бы одно из названных условий, то в бухгалтерском учете организации признается кредиторская задолженность, а не выручка“.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий не позволяет отражать “выручку“ от “терминации“ в бухгалтерском учете.

У ОАО “Дальсвязь“ нет конкретного договора или иного документа, нормативного правового акта, в котором было бы предусмотрено право заявителя на получение платы за услугу “терминации“ входящего трафика.

Доказательств обратного налоговый орган суду не представил.

Так как заявитель не мог оценить выручку от оказания услуг по пропуску междугородного трафика, не имел вытекающих из договора или закона прав на получение выручки за “терминацию“, то не мог рассчитывать на увеличение экономических выгод, а, следовательно, не имел оснований для отражения соответствующей выручки в бухгалтерском учете.

Нормами главы 25 НК РФ по ведению налогового учета также не предусмотрено отражение выручки от услуги пропуска входящего на сеть ОАО “Дальсвязь“ междугородного трафика.

В соответствии с п. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с п. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженных в денежной и (или) натуральной формах.

ОАО “Дальсвязь“ в период с 01.01.2003 по 31.07.2003 не получало и не могло получить поступления за пропуск входящего междугородного трафика, следовательно, в отсутствие поступлений, заявитель не мог и не должен был отражать несуществующие поступления в качестве выручки в налоговом учете.

Согласно п. 1 ст. 248 НК РФ не предусмотрено ведение учета в отсутствие первичных учетных документов, так как доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В отсутствие полученных доходов за пропуск входящего междугородного трафика, а также первичных или иных документов, подтверждающих получение таких доходов, невозможно вести налоговый учет данных доходов.

Исходя из совокупности изложенного доводы налогового органа необоснованны.

Суд согласен с позицией заявителя, что применявшаяся ОАО “Дальсвязь“ до 01.08.2003 года система расчетов за пропуск междугородного трафика не приводила к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, что подтверждается неизменностью налоговых отчислений заявителя после перехода на новую систему расчетов за услуги междугородной связи, введенную законодательством с 01.08.2003 года.

По мнению инспекции, не оплаченная ОАО “РТК сумма средств за услугу терминации является недополученным доходом ОАО “Дальсвязь“, который не отражен на счетах реализации ОАО “Дальсвязь“, будучи искусственно занижен расчетным“путем в виде скрытого взаимозачета на последующие периоды.

Суд считает выводы инспекции ошибочными в связи со следующим.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса РФ для проведения зачета необходимо наличие встречных однородных требований и волеизъявление хотя бы одной из сторон на проведение зачета.

В рассматриваемом ситуации встречные требования, которые могут стать предметом зачета, полностью отсутствуют, поскольку расчет ИРТ производится на этапе установления таксы, то есть до возникновения каких-либо обязательств операторов связи вообще.

Отсутствует и второй существенный признак зачета - наличие заявления хотя бы одной из сторон, те есть ее воли, поскольку предельная величина ИРТ утверждается регулирующим органом - МАП РФ, а обязательность ее применения обусловлена требованием п. 24 и п. 33 Основных положений.

Налоговый орган для обоснования зачета, в нарушение требований ст. 410 ГК РФ использует вместо встречных однородных требований данные по объему входящего и исходящего трафика, которые требованиями не являются.

В связи с переходом заявителя на новую систему расчетов с 01.08.2003 с применением ОРТ и ЛРТ, сумма начисленных налоговых платежей по налогу на прибыль в сравнении с аналогичными периодами предшествующего года существенно не изменилась, что опровергает довод налогового органа о том, что при применении интегральной системы расчетов происходит занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что заявитель, не отражая составляющие ИРТ обособленно в учете, занижал налоговую базу по налогу на прибыль, несостоятелен, поскольку в связи с введением с 01.08.2003 расчетов с использованием оконечной и линейной расчетных такс суммы поступлений в бюджет по налогу на прибыль не только не увеличились, но и уменьшились.

Согласен суд и с доводами заявителя в отношении того, что налоговый орган не обладает полномочиями давать толкования нормативно-правовых актов в области связи.

Для уяснения смысла норм законодательства о связи в соответствии с п. 13 Указа Президента РФ N 314 и п. 1 Постановления Правительства РФ от 26.06.2004 г. N 311, следует руководствоваться разъяснениями Мининформсвязи России, Россвязьнадзора и ФСТ России.

Приводимое налоговым органом в оспариваемом Решении толкование норм Постановления Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, Приказа Минсвязи России от 21.05.1994 N 126, Решения Правления МАП России от 12.10.2001 N 37/05-3, утвержденного Приказом МАП России от 15.10.2001 N 1078, как норм, предписывающих осуществление оплаты входящего на сети межрегиональных компаний междугородного трафика, прямо противоречит разъяснениям федеральных органов, регулирующих отрасль связи.

Статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, а также ст. 31 НК РФ закреплены права налоговых органов, среди которых отсутствует право давать какие-либо разъяснения или толкования нормативных правовых актов, не относящихся к законодательству о налогах и сборах.

В соответствии со ст. 4 данного Закона налоговые органы решают поставленные перед ними задачи во взаимодействии с федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления.

П. 1 ст. 33 НК РФ закреплено, что должностные лица налоговых органов должны действовать в строгом соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Пунктом 6.3 Положения “О Федеральной налоговой службе“, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506, закреплено, что Федеральная налоговая служба с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к установленной сфере деятельности.

Из совокупности указанных норм следует, что нормативно-правовые акты в области связи должны были применяться налоговым органом буквально, а в случае возникновения спора о действительном смысле нормативно-правового акта, следовало обратиться к компетентным государственным органам для разъяснения, поскольку сам налоговый орган не полномочен разъяснять законодательство о связи.

Суд согласен с доводами заявителя, что допущенные налоговым органом нарушения процедуры доначисления налогов являются значительными, что может являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль и НДС налоговым органом были грубо нарушены нормы пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, так как налоговым органом не были определены расходы, понесенные налогоплательщиком.

Налоговый орган в решении указал на отсутствие у заявителя учета доходов, связанных с пропуском входящего междугородного трафика, следовательно, в данном случае исчисление налогов могло быть осуществлено налоговым органом исключительно расчетным путем в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Данная позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 N 668/04 (том 8, л.т. 62 - 63), в котором отмечается, что указанная норма пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, являющаяся дополнительной гарантией прав налогоплательщика и обеспечением баланса публичных и частных интересов, подлежит применению при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога.

В Постановлении указано, что при невозможности представления налогоплательщиками документов, подтверждающих сумму расходов, налоговые органы должны определять сумму налога на основании указанной нормы, то есть расчетным путем.

Доводы налогового органа основаны на том, что в отношениях заявителя и ОАО “Ростелеком“ имеется скрытый взаимозачет.

Однако взаимозачет может иметь место лишь в случае наличия у сторон встречных требований по отношению друг к другу.

Следовательно, само утверждение о проведении зачета предполагает, что у заявителя имели место не только доходы, связанные с пропуском междугородного трафика, но и некие дополнительные расходы как минимум в том же размере, что и полученные доходы.

Доначисляя же налогоплательщику только доходы без доначисления расходов, налоговый орган искусственно создает Обществу налоговую базу для исчисления налога на прибыль, поскольку, при объективном рассмотрении вопроса, в случае занижения доходов и расходов на одну и ту же величину не возникает прибыли, которая является объектом обложения налогом на прибыль.

Таким образом, доначисляя заявителю только доходы, налоговый орган фактически игнорирует принцип экономического основания налога, закрепленный в п. 3 ст. 3 НК РФ.

Суд согласен с позицией заявителя, что при проверке правильности исчисления налога на прибыль предполагается проверка не только доходов, но и расходов налогоплательщика, а для целей исчисления НДС также применения налоговых вычетов по налогу.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 28.10.1999 N 14-П и Определении от 07.02.2002 N 29-О, объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы, а неполученные доходы объектами налогообложения не признаются.

Поскольку заявитель не получил доходов вообще, то не может возникнуть объект налогообложения по налогу на прибыль.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с Учетной политикой ОАО “Дальсвязь“ на 2003 - 2005 г.г. НДС исчисляется “по оплате“, что подтверждается налоговым органом на стр. 14 - 15 акта выездной налоговой проверки от 29.12.2006 г. N 16.

Так как оплату (выручку) от реализации “терминации“ заявитель не получал, то и основания к исчислению НДС у заявителя отсутствуют.

В связи с изложенным заявителем не было допущено нарушения п. 1 ст. 146 НК РФ в части не исчисления и неуплаты налога на добавленную стоимость в январе - июле (включительно) 2003 года в размере 33 833 683 руб. 87 коп.

При определении дохода (выручки) расчетным методом для определения цены услуги налоговый орган обязан руководствоваться положениями статьи 40 НК РФ и определить результат от сделки, как если бы результаты этой сделки были оценены, исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары (работы, услуги). Налоговым органом не использован ни один из способов определения рыночной цены, указанных в статье 40 НК РФ, а также не представлены доказательства соответствия примененной оконечной расчетной таксы рыночным условиям расчетов между операторами.

В нарушение п. 4 ст. 40 НК РФ налоговый орган не установил рыночную цену услуги, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных услуг в сопоставимых экономических условиях.

В нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ налоговый орган, производя доначисления по ОРТ, установленной для ОАО “Дальсвязь“, не учитывал информацию о заключенных на момент реализации этой услуги иных сделок с идентичными (однородными) услугами в сопоставимых условиях.

Как пояснил суду представитель заявителя в 2003 году существовала система перекрестного субсидирования убыточных услуг связи.

Для обеспечения перекрестного субсидирования при расчете ОРТ для операторов учитывались поправочные коэффициенты по субсидированию убыточных услуг связи. ОРТ, утвержденная для межрегиональных компаний электросвязи, представляет собой величину большую, чем величина себестоимости обработки доставки до абонента местной телефонной сети одной минуты трафика любого оператора, а также нормативной прибыли. В силу изложенного, ОРТ не является рыночной ценой для расчета дохода по ст. 40 НК РФ.

В связи с изложенным суд согласен с доводами заявителя, что использование налоговым органом для доначисления налогов оконечной расчетной таксы является незаконным и противоречащим нормам ст. 40 НК РФ.

Также представитель заявителя пояснил суду. Что никогда ранее, с 1997 года, то есть с начала применения интегральной системы расчетов, ни одна территориальная налоговая инспекция или управление налоговой службы не оспаривали расчеты между межрегиональными компаниями и ОАО “Ростелеком“ по ИРТ, не указывали на необходимость рассчитываться по ЛРТ и ОРТ.

Претензии ко всем компаниям связи в связи с “терминацией“ выдвигает только МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7. Кроме того, у налогового органа отсутствует единая правовая позиция по оспариваемому вопросу.

С 1997 по 2003 год ни по одному оператору связи налоговыми органами не выдвигались претензии, связанные с пропуском междугородного трафика. Не выносилось ни одного решения по результатам налоговых проверок, с указанием на необходимость формирования выручки и отражения в налоговом и бухгалтерском учете доходов с использованием ЛРТ и ОРТ.

Исходя из совокупности изложенного суд пришел к выводу, что на основании пунктов 2.1.1 и 2.2.1 решения налогоплательщику необоснованно доначислен налог на прибыль в сумме 40 600 420 руб. 64 коп., НДС в сумме 33 833 683 руб. 87 коп., соответствующие суммы пеней и налоговых санкций.

По пункту 2.1.2 решения о неправомерном начислении амортизация по линейно-кабельным сооружениям связи (ЛКС) в 2004 - 2005 годах в связи с отсутствием государственной регистрации прав собственности на данное имущество суд пришел к следующим выводам.

При проведении выездной налоговой проверки инспекция установила, что в период 2004 - 2005 годов в нарушение пункта 8 статьи 258 НК РФ ОАО “Дальсвязь“ неправомерно начисляло амортизацию по объектам недвижимости (колодцы и телефонные канализации), на которые ОАО “Дальсвязь“ не подало в установленном порядке документов на государственную регистрацию прав. Налоговый орган полагает, что указанные действия ОАО “Дальсвязь“ привели к неправомерному включению в состав расходов в период 2004 - 2005 годов сумм амортизационных отчислений в размере 16 103 738 руб. 25 коп.

Суд не может согласиться с доводами налогового органа.

Во-первых, отсутствие в разделе 2.1.2 акта выездной налоговой проверки и п. 2.1.2 обжалуемого решения сведений о конкретных объектах недвижимости нарушает требования части 2 статьи 100 НК РФ и части 3 статьи 101 НК РФ, действовавшей до 1 января 2007 года, что само по себе является основанием для признания доначислений по спорному эпизоду неправомерными.

В соответствии с положениями статьи 130 Гражданского кодекса РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Из указанной нормы следует, что объект недвижимого имущества всегда представляет собой обособленную вещь.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“ сооружения связи, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат государственной регистрации. Данный Закон вступил в силу с 01.01.2004 г.

Однако, часть амортизации, которую Инспекция признала неправомерной, начислена не по сооружениям связи, являющимся недвижимым имуществом в силу ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, а по другим объектам, относящимся к движимому имуществу.

Так, по Магаданскому филиалу Инспекцией признано неправомерным начисление амортизации по объекту “19 Передатчик пейджинговой связи Motorolla GM300“ в сумме 1 677 руб., не являющемся объектом недвижимости.

По Приморскому филиалу Инспекцией была снята амортизация по объектам не являющимся объектами недвижимости - по кабельным линиям связи (КЛС) и по межстанционным соединениям (МСС). Кабельные линии связи представляют собой обыкновенные кабели, которые прокладывают в кабельных канализациях, на опорах, на стенах. Всего по объектам, не относящимся к объектам недвижимости, по Приморскому филиалу Инспекцией неправомерно была снята амортизация:

- в 2004 году на сумму 809 442,96 руб. (по 101 объекту) (указаны в сводной таблице, том 10, л.т. 1 - 4);

- в 2005 году на сумму 928 593,84 руб. (по 106 объектам) (указаны в сводной таблице, том 12, л.т. 1 - 4).

Суд согласен с доводами заявителя, что не все объекты, которые относятся к линиям связи, являются недвижимым имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации.

Как следует из пояснений заявителя и представленных доказательств относительно объектов, относящихся к недвижимому имуществу, большинство из них были введены в эксплуатацию до 01.01.2004 г., о чем свидетельствуют инвентарные карточки или акты ввода в эксплуатацию основных средств по объектам Магаданского филиала (том 11, л.т. 114 - 137) и информация о накопленной по состоянию на 01.01.2004 амортизации, содержащаяся в бухгалтерских регистрах “Карточка счета“ и “Анализ субконто“ (том 10, л.т. 5 - 125) - по объектам Приморского филиала.

По Магаданскому филиалу все объекты были введены в эксплуатацию до 01.01.2004 г.

По Приморскому филиалу амортизация объектов, введенных до 01.01.2004 г., составила в 2004 году - 3 540 430,12 руб., в 2005 году - 5 050 445,99 руб. Данные обстоятельства налоговым органом не отрицаются.

Таким образом, суд пришел к выводу, что до 01.01.2004 года ОАО “Дальсвязь“ в соответствии с п. 2 ст. 259 НК РФ правомерно осуществляло начисление амортизации по указанным объектам с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Следовательно, непосредственно по объектам связи, введенным после 1 января 2004 и относящимся к объектам недвижимости, ОАО “Дальсвязь“ начисляло амортизацию:

- в 2004 году - по одному объекту (инв. номер N 52210, Приморский филиал), амортизация составила 822,6 руб.;

- в 2005 году - по шести объектам (инв. номера N 51835, 53792, 52477, 56403, 56553, 56455, все - Приморский филиал), амортизация составила 168 424,08 руб.

При этом, по объектам с инв. номерами N 51835, 53792, 52477, 56403, 56553, 56455 амортизация начала начисляться после получения свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество от 6 апреля 2005 Серия 25-АА Номер 551319 (том 12, л.т. 136 - 138).

В отношении объекта связи с инв. номером 52210 “Кабельная канализация“, который был введен в эксплуатацию в 2004 году и амортизировался Обществом до получения свидетельства о государственной регистрации права на недвижимое имущество, вывод налогового органа о неправомерности начисления амортизации не соответствует законодательству РФ.

Линейно-кабельные сооружения связи были отнесены к объектам недвижимого имущества, права на которые подлежат обязательной государственной регистрации, ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“, вступившим в силу с 01.01.2004 г.

Однако вышеуказанным Законом не был урегулирован целый ряд специальных вопросов, без разрешения которых невозможно практическое осуществление государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества, в частности:

- не было введено определение линейно-кабельного сооружения связи, рассматриваемого в качестве самостоятельного объекта, права на который подлежат государственной регистрации;

- не определен орган, уполномоченный осуществлять регистрацию прав на линейно-кабельное сооружение связи, расположенное на территории более одного регистрационного округа;

- не был урегулирован порядок внесения записей о регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним и т.д.

По всем вопросам, необходимым для государственной регистрации прав на линейно-кабельное сооружение связи, статьей 8 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“ было предусмотрено принятие специального Постановления Правительства РФ, которое было принято только 11.02.2005 г.

В Положении об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 г. N 68, даны определения и критерии для отнесения объектов линейно-кабельных сооружений связи к объектам недвижимости, требующим обязательной государственной регистрации, а также разъяснен ряд других вопросов, имеющих существенное значение для подготовки документов для государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи.

В соответствии со ст. 17 Федерального закона от 21.07.97 N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“ обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, является план данного объекта недвижимого имущества.

В течение всего 2004 года орган, уполномоченный выдавать планы таких объектов недвижимого имущества, как линейно-кабельные сооружения связи, а также порядок составления и выдачи соответствующих планов определены не были.

Следовательно, в 2003 - 2004 г.г., в том числе после принятия Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“, в силу отсутствия Постановления Правительства РФ и иных необходимых нормативно-правовых актов, государственная регистрация прав на линейно-кабельные сооружения связи не осуществлялась.

Порядок государственной регистрации линейно-кабельных сооружений был установлен Положением об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 68 от 11.02.2005 г. во исполнение ст. 8 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ “О связи“.

В соответствии с п. 2 ст. 253 НК РФ расходы на амортизационные отчисления учитываются в составе расходов на производство и реализацию. Согласно ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 рублей.

Линейно-кабельные сооружения связи, принадлежащие ОАО “Дальсвязь“, соответствуют всем указанным критериям.

Непринятие Правительством РФ и иными органами исполнительной власти в 2003 и 2004 годах нормативных актов, обеспечивающих возможность осуществления государственной регистрации прав на линейно-кабельные сооружения связи, не должно приводить к невозможности осуществления налогоплательщиком своих прав, установленных законодательством о налогах и сборах, а также препятствовать экономически обоснованному расчету сумм налогооблагаемой прибыли.

Данный вывод подтверждается судебно-арбитражной практикой по применению налогового законодательства непосредственно, при несвоевременном принятии Правительством РФ соответствующих Постановлений.

Кроме того, нормами Главы 25 Налогового кодекса РФ не установлена обязанность налогоплательщика прерывать начисление амортизации за исключением случаев, установленных пунктом 3 статьи 256 НК РФ.

Следовательно, правомерно начав начислять амортизацию по сооружениям связи до установления обязательности государственной регистрации прав на них, ОАО “Дальсвязь“ не было обязано и не имело возможности/права прекратить начисление амортизации по данным объектам после принятия нормативных актов, вводящих соответствующее требование.

По Магаданскому и по Приморскому филиалам большинство объектов были введены в эксплуатацию еще до вступления в действие Закона РФ от 21.07.1997 г. N 122-ФЗ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“, то есть в период введения этих объектов в эксплуатацию их государственная регистрация не требовалась.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается.

По пункту 2.1.3 решения в отношении необоснованного включения организацией ОАО “Дальсвязь“ в состав расходов амортизационных начислений за 2003 - 2005 г.г. по объектам связи ОАО “Дальсвязь“, введенным в эксплуатацию без разрешения на эксплуатацию сооружений связи, выдаваемых Управлениями государственного надзора за связью и информатизацией РФ. Суд пришел по данному эпизоду к следующим выводам.

По мнению налогового органа, Общество необоснованно включило в состав расходов, связанных с производством и реализацией, суммы начисленной амортизации в размере 380 693 руб. 32 коп. по объектам связи, эксплуатировавшимся без разрешения Госсвязьнадзора на эксплуатацию, что привело к неуплате налога на прибыль за 2004 - 2005 годы в сумме 90 314 руб. 36 коп.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

В соответствии с пп. 3 п. 2 ст. 253 НК РФ в расходы, связанные с производством и (или) реализацией, включают суммы начисленной амортизации.

В соответствии со ст. 256 НК РФ амортизируемым признается имущество, которое находится у налогоплательщика на праве собственности, используется им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 10 000 руб.

Пунктом 2 ст. 259 НК РФ предусмотрено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Особого порядка начала начисления амортизации или включения в амортизационные группы для указанных в данных пунктах акта проверки объектов связи не установлено.

Следовательно, начисление амортизации осуществляется по общему правилу, то есть с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7 “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету основных средств“ (до его вступления в действие - в соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а) утверждены унифицированные формы первичной учетной документации, пункт 2 которых определяет, что унифицированная форма ОС-1 применяется для оформления приема, приема-передачи и учета ввода объектов в эксплуатацию, за исключением тех случаев, когда ввод объектов в действие должен в соответствии с действующим законодательством оформляться в особом порядке.

Как следует из материалов дела и налоговым органом не оспаривается, Акты ввода в эксплуатацию были представлены налогоплательщиком в налоговую инспекцию во время проверки.

Со дня составления указанных актов основные средства введены в эксплуатацию и по ним начислялась амортизация.

Объекты связи, на которые заявителем начислялась амортизация, перечислены в приложении N 4 к акту проверки.

Данные объекты связи являются амортизируемым имуществом в порядке ст. 256 НК РФ, поскольку они находятся у ОАО “Дальсвязь“ на праве собственности; используются для получения Обществом дохода от своей деятельности; их стоимость погашается путем начисления амортизации; срок их полезного использования составляет более 12 месяцев; их первоначальная стоимость составляет более 10 000 руб.

Затраты ОАО “Дальсвязь“ подтверждены надлежащим образом оформленными документами, а именно, актами ввода в эксплуатацию, актами ОС-1 и проверяющими в акте проверки не оспариваются.

Исходя из совокупности изложенного ОАО “Дальсвязь“ имело документальные основания для принятия к учету основного средства.

Для начисления амортизации по указанным объектам связи налогоплательщик применил общий порядок ввода в эксплуатацию основных средств, установленный Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 N 7, согласно которому, как было указано выше, ввод в эксплуатацию объектов связи оформлялся актами о приеме-передаче объектов основных средств по установленной форме.

Довод налогового органа о том, что ввод в эксплуатацию и использование данных объектов связи не могли быть произведены до получения разрешений на эксплуатацию объектов связи, выданных органами Госсвязьнадзора, следовательно, Обществом неправомерно начислялась амортизация по не введенному в эксплуатацию объекту, является ошибочным, поскольку начало начисления амортизации в целях налогообложения в силу положений ст. 259 НК РФ не связано для налогоплательщика с соблюдением специальных норм законодательства, получением разрешений или соблюдением лицензионных требований.

Нормы Налогового кодекса РФ не содержат каких-либо ограничений относительно порядка введения объекта в эксплуатацию (наличие специальных разрешений).

Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113, устанавливают особую процедуру ввода объекта в эксплуатацию и исчерпывающий перечень необходимых документов, который имеют право требовать органы государственного надзора, но не устанавливают специальных требований к оператору связи по оформлению документов для принятия основного средства к налоговому или бухгалтерскому учету.

Пункт 3.8 вышеуказанного Приказа устанавливает, что приемка сооружения оформляется актом по форме, определенной Госкомстатом России для первичных учетных документов.

Приказ Минсвязи России от 09.09.2002 года N 113 устанавливает специальную процедуру ввода в эксплуатацию с целью обеспечения единообразного контроля со стороны органов государственного надзора за связью.

Таким образом, в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства, единственным необходимым условием для начисления амортизации объектов основных средств, используемых для извлечения дохода, является ввод объекта основного средства в эксплуатацию.

Министерство финансов Российской Федерации Письмом от 13.01.2006 г. N 03-03-04/1/17 (том 8, л.т. 81) подтвердило правомерность отражения сооружений связи в составе объектов основных средств на счете 01 “Основные средства“ на основании акта ввода в эксплуатацию ОС-1 без получения разрешения на эксплуатацию от органов Госсвязьнадзора.

Минфин России разъяснил, что в таком случае общество вправе начислять амортизацию по объектам основных средств на общих основаниях, то есть с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором эти объекты были введены в эксплуатацию (п. 2 ст. 259 Кодекса), при условии, что права на эти объекты не подлежат государственной регистрации. В противном случае амортизация будет начисляться с момента подачи документов на государственную регистрацию.

В соответствии с пп. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться письмами Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Перечни конкретных объектов связи, по которым проверяющие исключили из расходов для целей налогообложения амортизационные отчисления, приведены в Приложении N 4 к Акту (том 6, л.т. 12 - 15).

Как следует из материалов дела по всем объектам, перечисленным в Приложении N 4 к Акту Обществом были представлены возражения, которые на этапе рассмотрения возражений налоговым органом в полном объеме были признаны обоснованными.

В результате рассмотрения возражений, доначисленная по данному эпизоду сумма налога на прибыль была уменьшена с 144 032,64 руб. до 90 314,36 руб.

Иных объектов, амортизация которых была признана налоговым органом неправомерной, Приложение N 4 к акту выездной налоговой проверки не содержит, поэтому Общество не имело возможности установить в отношении каких конкретно объектов был доначислен налог на прибыль в размере 90 314,36 руб., и, соответственно, лишено было возможности представить возражения.

Перечень объектов, в отношении которых был доначислен налог на прибыль в размере 90 314,36 руб., был представлен Обществу только вместе с Решением от 09 февраля 2007 - Приложение N 1 к решению (том 4, л.т. 1 - 2).

Представитель заявителя пояснил суду. Что налоговым органом не было учтено, что 19 объектов не относились к амортизируемому имуществу для целей налогообложения, так как их первоначальная стоимость была не более 10 000 рублей, поэтому и амортизация налоговом учете по ним не начислялась.

По этим объектам налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 год - 944,40 руб., за 2005 год - 3 777,59 руб. (см. таблицу том 14, л.т. 41 - 43).

По 22 объектам разрешения были получены в январе 2005 года, поэтому, даже исходя из позиции налогового органа, начисление амортизации по этим объектам в 2005 году правомерно.

В соответствии с п. 6.4. Приказа Министерства РФ по связи и информатизации от 16 января 2003 года N 3 “Об утверждении Инструкции по работе органов Госнадзора за связью информатизацией в РФ при вводе в эксплуатацию сооружений связи“ разрешение на эксплуатацию сооружения связи выдается на вводимое в эксплуатацию сооружение связи в целом. В разрешении указываются виды услуг связи, которые могут обеспечиваться данным сооружением связи и подтверждаются имеющимися у оператора связи - владельца сооружения связи лицензиями Минсвязи России. Поскольку кабели (телефонные, распределительные, магистральные и др.) входят в состав АТС, на которую получено разрешение, отдельное разрешение на эксплуатацию кабелей не требуется (8 объектов).

Исходя из совокупности изложенного суд считает необоснованной позицию налогового органа относительно занижения налоговой базы для целей исчисления налога на прибыль в размере 380 693 руб. 32 коп. по вышеописанному эпизоду.

По пункту 2.2.2 решения в отношении не отражена в бухгалтерском и налоговом учете организации ОАО “Дальсвязь“ реализации на безвозмездной основе услуг терминации входящего от сети организации ОАО “Дальсвязь“ международного трафика и доведения его до пользователей сети, а также не исчислен и не уплачен НДС с вышеуказанной реализации.

По данному эпизоду суд пришел к выводу о незаконности решения налогового органа в связи со следующим.

Нормативно-правовыми актами Российской Федерации, в том числе п. п. 2, 6, 24 Основных положений... установлена применявшаяся организацией система расчетов за услуги международной связи. Данной системой предусмотрено осуществление расчетов за пропуск трафика исключительно операто