Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 N 09АП-10787/2008-ГК по делу N А40-69514/05-22-573 В удовлетворении исковых требований о возмещении убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения договора подряда, отказано правомерно, поскольку истец не представил доказательств, подтверждающих обстоятельства неисполнения ответчиком обязательств по указанному договору, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины ответчика, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 сентября 2008 г. N 09АП-10787/2008-ГК

Дело N А40-69514/05-22-573

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 сентября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи С.

судей Т., Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ш.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГСК “Владимирский“

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2008 года,

принятое судьей К.Е.С.,

по делу N А40-69514/05-22-573

по иску ГСК “Владимирский“

к ООО “Апогей“

о взыскании 9.367.124 руб. 11 коп.

при участии:

от истца: П. по дов. от 23.07.2008 г. б/н

от ответчика: К.Ю.К. по дов. от 25.04.2008 г. б/н

установил:

Гаражно-строительный кооператив (ГСК) “Владимирский“ обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым
заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) “Апогей“ о возмещении убытков в сумме 9.367.124 руб. 11 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчиком при оформлении документов о выполнении работ в рамках договора от 26.06.2001 г. N 29/п-01 были завышены объемы работ, что подтверждается отчетом о проведении аудиторской проверки фирмой “Динас-Аудит“ от 14.05.2004 г., в связи с чем, оплаченная сумма иска является для истца убытками.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2008 г. по делу N А40-69514/05-22-573 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт, удовлетворив исковые требования истца в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считает установленными, в результате чего, неправильно применил нормы материального права, выразившееся в неправильном истолковании закона.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно не принял во внимание и не исследовал аудиторское заключение, которое было проведено по инициативе Правительства Москвы.

Также заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что отсутствие проектно-сметной документации на объект не дает право истцу на возмещение убытков, связанных с исполнением вышеуказанного договора.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции неправомерно посчитал экспертные заключения ненадлежащим доказательством, подтверждающих факт завышения объема работ и их стоимость, поскольку все экспертизы были назначены непосредственно судом в рамках настоящего дела.

Заявитель апелляционной жалобы
считает, что судом неправомерно признаны акты выполненных работ и Акт приемки инвестором законченного строительством объекта, как доказательства признания истцом объемов выполненных работ по объекту, поскольку данный акт является началом процедуры юридического оформления введения в эксплуатацию законченное строительством здание и не подтверждает объемы выполненных работ.

Кроме того, заявитель, ссылаясь на Информационное письмо ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, считает, что наличие актов приемки работ не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всестороннее исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, пришел к правильному выводу об отсутствии у истца оснований требовать взыскать с ответчика убытки. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2008 г. по делу N А40-69514/05-22-573.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, суд первой инстанции исходил из того, что невозможно определить фактические объемы выполненных работ, таким образом,
не предоставляется возможным определить и размер убытков.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Таким образом, истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 26.06.2001 г. был заключен договор подряда N 29/П-01 на строительство многоэтажного гаража по адресу: г. Москва, ВАО, МО ПЕРОВО, ул. Первая Владимирская, д. 20, по условиям которого истец (застройщик) поручает, оплачивает и финансирует, а ответчик (подрядчик) принимает на себя выполнение функций технического заказчика и генеральный подряд по строительству гаража по проекту, предоставленному и утвержденному застройщиком.

В пункте 2.1 договора стороны установили, что стоимость услуг, выполняемых собственными силами подрядчика по осуществлению функции заказчика составляет 2% от общей стоимости строительства, таким образом, от общей стоимости выполненных работ и понесенных
затрат и не включает стоимость каких-либо иных работ и услуг производимых подрядчиком.

Строительно-монтажные, проектные и иные работы, сопутствующие выполнению функций технического заказчика, выполняемые собственными силами подрядчика оплачиваются отдельно.

Согласно п. 2.2 договора сторонами была определена предварительная договорная стоимость работ 500.000 долларов США по строительству гаража на 94 машины.

Дополнительным соглашением от 05.02.2002 г. сторонами было согласовано строительство дополнительных гаражных боксов в количестве 27 штук, определив предварительную договорную стоимость указанного количества боксов в 196.000 долларов США.

Согласно указанному соглашению истец поручил, а ответчик принял на себя выполнение проектных и монтажных работ по оснащению здания ГСК “Владимирский“ автоматической системой пожаротушения, оповещения людей о пожаре, дымоудаления стоимостью 20.000 долларов США, выполнение функций по корректировке проектов по электроснабжению и вентиляции здания стоимостью 7000 долларов США, по обследованию здания ГСК “Владимирский“ на прочность и устойчивость после периода консервации стоимостью 3000 долларов США, по корректировке колористического паспорта стоимостью 1000 долларов США, проектных работ по перекладке водопроводной сети стоимостью 5000 долларов США, выполнение изыскательских работ по организации дорожного движения на период прокладки инженерных коммуникаций стоимостью 500 долларов США, выполнение работ по обеспечению наружной рекламы стоимостью 500 долларов США.

По дополнительному соглашению N 3 от 18.11.2002 г. ответчик обязался выполнить ряд дополнительных работ по благоустройству территории и установке ограждения здания гаража, стоимость которых составила 30.000 долларов США.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что стороны была согласована предварительная стоимость работ в сумме 763.000 долларов США.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии
с пунктом 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оплата работ согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации должна производиться заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По условиям п. 5.2 договора истец обязан передать ответчику по акту проектно-сметную документацию.

Как следует из материалов дела, такая документация была передана ответчику, по которой и было произведено строительство гаража.

В дальнейшем, по окончании строительства и приемки по Акту инвестора законченного строительством объекта от 09.12.2003 г. строительно-техническая документация в соответствии с установленным приложением ДМГСН 8.01-00 передана заказчику - истцу.

Для осуществления расчетов за выполненные работы стороны согласовали порядок оплаты выполненных работ, оговорив в п. 10.1 договора, что работы оплачиваются на основании Актов приемки выполненных работ (КС-2).

Из материалов дела следует, что сторонами были подписаны акты формы КС-2 N 1 - 16 без указания замечаний по объему и качеству выполненных работ, на общую сумму 23.730.197 руб. 40 коп.

Как было установлено в суде первой инстанции и подтверждается сторонами и материалами дела, указанную сумму истец перечислил ответчику.

Позже истец посчитал, что истец завысил объем и стоимость выполненных работ, в связи с чем, и был подан настоящий иск.

В качестве доказательств своих требований истец представил отчет от 14.05.2004 г. Аудиторской фирмы “Динас-Аудит“.

Проанализировав данное аудиторское заключение, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный отчет в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить надлежащим доказательством по настоящему иску, поскольку аудиторская проверка была произведена не по инициативе суда, и отчет составлен на основании актов КС-2, а не
по фактическому обмеру объекта; к тому же, аудит проводил специалист в области общего аудита; из-за отсутствия в договоре подряда курса пересчета валюты аудитор посчитал примерную сумму договора в рублях; а из-за непредставления истцом проектно-сметной документации на строительство и актов сверки взаимных расчетов аудитор необоснованно пришел к выводу о завышении стоимости выполненных работ на сумму 2.435.868 руб. 92 коп.

Как усматривается из материалов дела, судом первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству сторон было назначено проведение судебно-строительной экспертизы здания ГСК “Владимирский“ в Российском федеральном центре судебных экспертиз Министерства юстиции РФ.

Согласно экспертному заключению стоимость выполненных работ установлена в размере 25.407.896 руб. 46 коп.

Однако из экспертного заключения следует, что часть выполненных работ экспертным путем определить невозможно по объективным причинам, к которым эксперт относит такие, как непредставление проектно-сметной документации на строительство, наличие скрытых работ, на вскрытие которых необходимо получение разрешения соответствующих учреждений.

Вместе с тем, экспертизой выявлены объемы работ (стр. 58 заключения), которые не выполнялись ответчиком, а именно: по акту КС N 12 на сумму 419.589,56 рублей, по акту N 16 на сумму 1.572.151,51 рублей.

Поскольку данная экспертиза не смогла достоверно определить объем выполненных работ и их стоимость, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правомерно назначил проведение новой экспертизы, поручив ее проведение ООО “Бюро независимых экспертиз “Индекс“.

Как следует из представленного в материалы дела заключения от 04.04.2008 г., экспертами было установлена сумма завышенного объема работ в размере 13.727.138, 22 руб.

Поскольку в силу статей 8, 16 ФЗ “О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ“ исследования эксперта должны быть объективными,
всесторонними, полными и достоверными, а при исследовании данной экспертизы и выводов судом первой инстанции было установлено, что экспертами необоснованно исключены из объемов работы, выполненные ответчиком по причине отсутствия документации на данный вид работ, а также, что эти работы носят скрытый характер, и в экспертном заключении необоснованно указывается на неправомерность применения ответчиком определения цены работ в соответствии с базой МТСН-81-98, утвержденной АО МЦЦС “Мосстройцена“, а из смысла статей 421, 424, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что определение любых условий, в том числе и цены, порядок ее определения является компетенцией сторон по договору подряда; суд первой инстанции правомерно признал данную экспертизу не надлежащим доказательством подтверждающим как факт завышения объема работ, так и их стоимость.

Как следует из протоколов судебных заседаний суда первой инстанции, для дачи пояснений по проведенным экспертизам, по ходатайству ответчика и отсутствии возражений со стороны истца, в суд были приглашены эксперты Н. и М., проводившие исследования объекта и составившие экспертные заключения.

Эксперты подтвердили представленные в суд заключения.

Также эксперты пояснили причины невозможности дачи полного и объективного заключения по проведенным исследованиям из-за отсутствия проектно-сметной документации на строительство здания гаража, в результате чего, по некоторым объектам объем выполненных работ, носящий скрытый характер, определялся ими визуально.

При данных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал, что экспертное заключение ООО “Бюро независимых экспертиз “Индекс“ от 04.04.2008 г. не соответствует требованиям законодательства и не может служить доказательством заявленных исковых требований.

Поскольку истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил надлежащих доказательств, подтверждающих обстоятельства неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком, наличия и размера убытков, причинной связи между
ними, а также вины ответчика, не исполнившего обязательство надлежащим образом, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований истца.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Арбитражный апелляционный суд признает необоснованным и отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно не принял во внимание и не исследовал аудиторское заключение, поскольку данное заключение не может быть принято в качестве доказательств по данному делу, так как произведена истцом самостоятельно по инициативе Правительства Москвы, но не по инициативе суда.

В связи с этим, арбитражный суд не может признать, что данное аудиторское заключение соответствует требованиям законодательства, в связи с чем, не может служить доказательством заявленных исковых требований.

Довод апелляционной жалобы на непринятие судом экспертных заключений в качестве доказательств заявленных исковых требований, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, в связи со следующим.

Согласно положениям пунктов 2 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, экспертные заключения оценивались судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции на основании указанных норм оценил совокупность доказательств (представленные сторонами доказательства, заключения экспертов) и сделал правильный вывод о недоказанности заявленных истцом требований.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы
на пункт 12 Информационное письмо ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда“, по которой у заказчика есть право на возражения по объему и стоимости работ, не принимается во внимание арбитражным апелляционным судом, поскольку данное право действительно есть у истца, как заказчика, но в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не доказал, что объем и стоимость выполненных работ были завышены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 10 июля 2008 г. по делу N А40-69514/05-22-573.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований (отказе в иске).

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2008 г. по делу N А40-69514/05-22-573 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.