Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.09.2008 по делу N А40-38059/08-75-105 Подпункт 9 п. 3 ст. 149 НК РФ содержит единственное условие, являющееся обязательным для получения налогоплательщиком освобождения от НДС операций по реализации лома и отходов драгоценных металлов, а именно: факт реализации лома для производства драгоценных металлов и аффинажа. Каких-либо иных специальных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного освобождения от налогообложения НДС, НК РФ не предусматривает.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 4 сентября 2008 г. по делу N А40-38059/08-75-105

Резолютивная часть решения объявлена 28.08.2008 г.

Полный текст решения изготовлен 04.09.2008 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи: Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании частично недействительным решения от 28.03.2008 г. N 26/16-41 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части о предложении уплатить недоимку по НДС в размере 7 050 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета при участии:

от
заявителя: Ж., доверенность от 18.06.2008 г. N 12-358, паспорт;

от ответчика: С., доверенность от 31.03.2008 г. N 58-07/5982, удостоверение УР N 435218; И., доверенность от 06.05.2008 г. N 58-07/8403, удостоверение УР N 435117,

установил:

Открытое акционерное общество “Ростелеком“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция, ответчик) от 28.03.2008 г. N 26/16-41 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части о предложении уплатить недоимку по НДС в размере 7 050 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В обоснование заявленных требований представитель общества сослался на необоснованность и неправомерность оспариваемого решения Инспекции по доводам заявления (л.д. 2 - 8) и пояснений (л.д. 140 - 150), указал на несоответствие доводов Инспекции, послуживших основанием к принятию оспариваемого решения, законодательству о налогах и сборах.

Ответчик требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом решении (л.д. 50 - 55) и отзыве (л.д. 129 - 137).

В судебном заседании, назначенном на 25.08.2008 г. на 11.30 ч., был объявлен перерыв до 28.08.2008 г. до 15.00 ч.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме исходя из следующего.

Судом установлено, что 09.11.2007 г. заявителем была представлена в Инспекцию вторая уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за август 2006 г. (протокол, подтверждающий представление декларации в электронном виде, - л.д. 23 - 26), в которой была указана реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 39 164
руб.

В рамках проведения камеральной проверки второй уточненной налоговой декларации по НДС за август 2006 г. налоговым органом в адрес ОАО “Ростелеком“ было направлено требование о предоставлении документов N 58-16-12/1/16267 от 22.11.2006 г. (л.д. 27), в ответ на которое общество представило копии документов, подтверждающих реализацию товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, в том числе договоры поставки, товарные накладные, акты приема-передачи, счета-фактуры и другие документы (сопроводительное письмо от 04.12.2006 г. - л.д. 28).

На основании представленной декларации и документов Инспекцией 21.02.2008 г. был составлен акт N 16/16-12 (л.д. 29 - 33), принято решение N 26/16-41 от 28.03.2008 г. “Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (л.д. 50 - 55). Указанным решением заявителю было отказано в подтверждении обоснованности применения права на освобождение от налогообложения операций по реализации лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, на сумму 39 164 руб., доначислен НДС в размере 7 050 руб.

Инспекция ссылается на то, что заявителем не были выполнены условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ (реализация лома и отходов, содержащих драгоценные металлы), в связи с чем общество должно было исчислить и уплатить налог с указанных операций. По мнению налогового органа, реализация вторичного сырья, содержащего драгоценные металлы, организациям, осуществляющим заготовку и первичную обработку такого сырья (в том числе, механическую переработку лома и отходов, содержащих драгметаллы), подлежит обложению НДС в общеустановленном порядке. Инспекция указала также на то, что организации, приобретшие ЛОДМ у заявителя в августе 2006
г., не относятся к перечню организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов. При этом налоговый орган исходил из того, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов и, следовательно, не подпадает под льготу, предусмотренную пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Суд считает доводы налогового органа, послужившие основанием к принятию оспариваемого решения, необоснованными в связи со следующим.

В соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории РФ освобождены от налогообложения НДС.

В статье 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ определены понятия производства и аффинажа драгоценных металлов. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. При этом аффинаж драгоценных металлов - это процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Из приведенной нормы следует, что процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя, в том числе использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, а аффинаж является только одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего качества.

Согласно пункту 3.2 Инструкции “О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных
камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении“, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин РФ) от 29.08.2001 N 68н первичная обработка лома драгоценных металлов представляет собой подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией извлечения драгметаллов, не основан на нормах права.

Подпункт 9 п. 3 ст. 149 НК РФ содержит единственное условие, являющееся обязательным для получения налогоплательщиком освобождения от налогообложения НДС операций по реализации ЛОДМ, а именно: факт реализации лома для производства драгоценных металлов и аффинажа. Каких-либо иных специальных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ освобождения от налогообложения НДС, НК РФ не предусматривает. В НК РФ не закреплен и перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

В требовании о предоставлении документов налоговый орган просил заявителя представить первичные документы, необходимые для проведения камеральной налоговой проверки, по коду 1010285 (реализация ЛОДМ) без их конкретизации. В соответствии с данным требованием общество письмом от 04.12.2006 г. N К/38412 представило в налоговый орган все документы, которые посчитало необходимыми и достаточными для подтверждения права на применение льготы в отношении операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 39 164 руб.

Из материалов дела следует, что в указанный период общество реализовало ЛОДМ следующим покупателям:

-
ООО “Сфинкс“ по договору N 3/06 от 29.05.2006 г. на общую сумму 7 908,39 руб., пунктом 1.1. которого предусмотрено, его предметом договора является покупка лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, для дальнейшей переработки и аффинажа на специализированных предприятиях с последующей реализацией драгоценных металлов в Госфонд РФ, кредитным учреждениям и другим потребителям в соответствии с действующим законодательством;

- ЗАО “ВЭЛКОНТ“ по договору N 21/06/39 от 01.02.2006 г. на общую сумму в размере 31 255,39 руб., пунктом 1.1. которого предусмотрено, что ЗАО “ВЭЛКОНТ“ обязуется принять приобретаемые ЛОДМ для последующей переработки, аффинажа и реализации в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, по мнению суда, из условий представленных в налоговый орган договоров видно, что контрагенты ОАО “Ростелеком“ (ООО “Сфинкс“, ЗАО “ВЭЛКОНТ“) приобретают у общества ЛОДМ с целью его последующей переработки на аффинажных заводах. В договорах также имеются ссылки на свидетельства покупателей указанного ЛОДМ о постановке на специальный учет в органах пробирного надзора Минфина РФ.

Суд считает, что Инспекция имела возможность истребовать дополнительную информацию непосредственно у контрагентов ОАО “Ростелеком“ в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 93.1 НК РФ (дополнительную информацию, копии свидетельств о постановке на специализированный учет, иные документы, подтверждающие, что приобретенные ими у Заявителя лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, впоследствии были переданы на аффинажные заводы и т.п.), или у самого заявителя в порядке ст. 93 НК РФ, однако данным правом ответчик не воспользовался и с требованием о предоставлении соответствующих документов и информации не обратился. Тем самым доводы налогового органа не основаны на фактических доказательствах, и по существу являются предположением о тех обстоятельствах, которые в ходе проверки
выяснены не были.

Кроме того, Российская государственная пробирная палата в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.02.1998 г. N 106 “О Российской Государственной Пробирной Палате“ была образована в качестве государственного учреждения при Минфине РФ, а налоговые органы в соответствии со ст. 30 НК РФ и п. 2 “Положения о Федеральной Налоговой Службе“ также находятся в ведении Минфина РФ, то есть входят в единую систему финансовых органов, поэтому проверка документов и сведений, представленных обществом для подтверждения права на освобождение от налогообложения указанных операций, а также получение дополнительной информации, интересующей налоговый орган, не должна была вызвать затруднений.

Заявителем в материалы дела также были представлены копии свидетельств о постановке ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“ на специальный учет, которые подтверждают, что контрагенты общества являются специализированными организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующей его сдаче на аффинаж.

Суд считает, что ОАО “Ростелеком“ выполнило необходимые требования для подтверждения права на применение льготы, предусмотренной пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Суд не принимает довод Инспекции о том, что перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 17.08.1998 г. N 972, не содержит данных о специализированных организациях, осуществляющих деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу в аффинаж, в том числе о покупателях заявителя. В указанном перечне содержатся данные только об организациях, непосредственно осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, поэтому информация о лицах, поставленных на специальный учет в связи с осуществлением переработки и иных операций с драгоценными металлами, в нем не содержится. При этом пп. 9 п.
3 ст. 149 НК РФ указывает на реализацию ЛОДМ не только для аффинажа, но и для производства драгметаллов, включающего в себя согласно Федеральному закону от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ аффинаж наряду с переработкой.

Суд считает, что первичная и иная механическая переработка ЛОДМ является одним из этапов производственной стадии извлечения драгметаллов и подпадает под действие пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 149 НК РФ, операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории РФ освобождены от налогообложения НДС. В статье 1 Федерального закона Российской Федерации от 26.03.1998 N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ (далее - ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“) определены понятия производства и аффинажа драгоценных металлов. Под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы; аффинаж драгоценных металлов. При этом аффинаж драгоценных металлов - это процесс очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам.

Из указанного следует, что процесс производства драгоценных металлов является многостадийным и включает в себя, в том числе использование механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов, а аффинаж является только одним из этапов производства в тех случаях, когда требуется очистка драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, а также доведение драгоценных металлов до соответствующего
качества.

Согласно пункту 3.2 Инструкции “О порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении“, утвержденной Приказом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин РФ) от 29.08.2001 N 68н, первичная обработка лома драгоценных металлов представляет собой подготовку собранного или заготовленного лома драгоценных металлов, включая демонтаж и разборку аппаратуры, произведенного оборудования, вычислительной и прочей техники, с целью извлечения деталей и узлов, содержащих драгоценные металлы, с последующей их сортировкой для переработки.

В отзыве налоговый орган ссылается на то, что из определений понятий “предприятия-заготовители“, “предприятия-переработчики“ и “аффинажные заводы“, приведенных в пункте 2 Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 г. N 756, следует, что понятия “первичная обработка“ и “производство драгоценных металлов“ разграничены законодательством.

Вместе с тем, указанное Постановление Правительства РФ, на которое ссылается ответчик в подтверждение своих доводов, было принято в 1994 г., т.е. до принятия Федерального закона “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“, вследствие чего, подлежит применению в части, не противоречащей данному Закону.

ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ не выделяет в качестве отдельной операции первичную обработку драгоценных металлов. Напротив, из содержания понятия “производство драгоценных металлов“, приведенном в ст. 1 указанного Закона, следует, что первичная обработка драгоценных металлов входит в процесс их производства (“извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы“).

Следовательно, вывод налогового органа о том, что первичная и иная механическая переработка лома и отходов не является производственной стадией
извлечения драгметаллов, не основан на нормах законодательства.

С учетом данного вывода суд оценивает и довод налогового органа о том, что право налогоплательщика на освобождение от уплаты НДС находится в прямой зависимости от того, будут ли покупатели использовать товар (в данном случае ЛОДМ) для производства драгоценных металлов и аффинажа или будут заниматься подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов.

Суд считает, что ответчик ошибочно предполагает, что первичная обработка ЛОДМ не является производственной стадией извлечения драгоценных металлов, поэтому вопрос об оценке фактических обстоятельств (используют ли контрагенты общества приобретенный ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа, либо занимаются подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов) с точки зрения законодательства о налогах и сборах, не имеет никакого правового значения, т.к. сама подготовка лома для использования его в производстве драгоценных металлов является первоначальной и обязательной стадией указанного производства.

На стр. 3 отзыва ответчик указывает, что “инспекция не может сделать однозначный вывод, что именно ЛОДМ, переданный ОАО “Ростелеком“ в августе 2006 г. контрагентам был передан на аффинаж“. К такому выводу налоговый орган приходит в связи с тем, что не может четко проследить направление ЛОДМ, переданного обществом его контрагентам в августе 2006 г., на аффинажные заводы.

Суд не принимает данный довод налогового органа. Предположение налогового органа о том, что если соответствующая льгота была заявлена в налоговой декларации за август 2006 г., то и фактическая передача ЛОДМ должна иметь место именно тогда, не основана на положениях законодательства и фактических обстоятельствах настоящего дела. Товар может быть передан и раньше (что и произошло в случае с ЗАО “ВЭЛКОНТ“ - согласно актам приема-передачи ЛОДМ и сводным описям ЛОДМ был передан в марте 2006 г.), что не противоречит гражданскому законодательству. Между тем для заявления льготы по налогу имеет значение только момент, когда у налогоплательщика будет определенность в вопросе применения данной льготы.

Согласно п. 12 ПБУ N 9/99 “Доходы организации“, утвержденного Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 32н, выручка признается в бухгалтерском учете при наличии следующих условий: а) организация имеет право на получение этой выручки, вытекающее из конкретного договора или подтвержденное иным соответствующим образом; б) сумма выручки может быть определена; в) имеется уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации. Уверенность в том, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации, имеется в случае, когда организация получила в оплату актив либо отсутствует неопределенность в отношении получения актива; г) право собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана); д) расходы, которые произведены или будут произведены в связи с этой операцией, могут быть определены. Аналогичная норма содержится в ПБУ N 10/99 “Расходы организации“, утвержденном Приказом Минфина РФ от 06.05.1999 г. N 33н в отношении признания расходов в бухгалтерском учете. Следовательно, общество может учесть в бухгалтерском учете (на основании данных которого ведется налоговый учет) операции по реализации ЛОДМ только в тот момента, когда у него возникнет определенность со стоимостью переданного ЛОДМ.

При этом, НК РФ не содержит перечня документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу. Поэтому объем представленных для подтверждения права на льготу документов был определен обществом по своему усмотрению, требование о представлении каких-либо определенных и конкретно поименованных в нем документов от налогового органа им получено не было.

Суд считает, что факт передачи ЛОДМ, реализованного заявителем ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“, подтверждается актами приема-передачи и сводными описями, составленными с указанными контрагентами, договором, в котором указано, что ЛОДМ реализуется для дальнейшей переработки и аффинажа, свидетельством о постановке покупателя указанного товара на специальный учет в органах пробирного надзора, т.е. доказательство того, что покупатель имеет специальный статус и вправе осуществлять соответствующие операции с ЛОДМ.

Кроме того для подтверждения фактического направления указанного ЛОДМ на аффинажные заводы заявителем были представлены в материалы дела следующие документы: по ООО “Сфинкс“ - письмо исх. N 3 от 20.03.2007 г., акт приемки сырья, содержащего драгоценные металлы, N 85 от 11.07.2006 г. с ЗАО “Кыштымский медеэлектролитный завод“ и паспорт N 306475 от 01.08.2006 г. с ОАО “Уралэлектромедь“, а по ЗАО “ВЭЛКОНТ“ - паспорта-расчеты N 308164 от 18.05.2006 г. и N 308158 от 27.04.2006 г. с ОАО “Уралэлектромедь“ и другие документы.

Каких-либо доказательств, подтверждающих, что указанный ЛОДМ не был передан с целью, указанной в ст. 149 НК РФ, налоговый орган не представил. Довод о том, что он не может сделать однозначный вывод, что именно ЛОДМ, переданный ОАО “Ростелеком“ в августе 2006 г. контрагентам был передан на аффинаж, является предположением и свидетельствует о неполноте проведенной проверки, а не о том, что спорные ЛОДМ не были переданы на аффинажные заводы.

Налоговый орган на основании условий договоров с ООО “Сфинкс“ и ЗАО “ВЭЛКОНТ“ делает вывод, что данные контрагенты производством и аффинажем самостоятельно не занимаются, а лишь занимаются скупкой ЛОДМ для дальнейшей переработки и аффинажа; в связи с непредставлением налоговым органом в материалы дела документов по результатам проверок данных организаций указанный довод отклоняется судом. Из материалов дела следует, что общество заключило со своими контрагентами договоры купли-продажи лома и отходов, содержащих драгоценные металлы.

Согласно ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Поскольку предметом данных договоров является купля-продажа ЛОДМ, в них, по общему правилу, не может содержаться каких-либо условий о переработке данного сырья покупателем, за исключением цели его приобретения и условий, связанных с порядком расчетов. Более того, необходимо учитывать, что даже те организации, которые приобретают ЛОДМ, но не имеют оборудования для его переработки, в связи с чем, на договорной основе привлекают для этого соответствующие аффинажные заводы, с точки зрения законодательства о налогах и сборах будут рассматриваться как организации, осуществляющие операции по реализации ЛОДМ для производства драгоценных металлов и аффинажа (постановление ФАС Московского округа от 07.11.2007 г. N КА-А40/10881-07-П).

В связи с наличиями технических неточностей при оформлении и выставлении счетов-фактур, налоговый орган предположил, что общество реализует не ЛОДМ, а драгоценные металлы.

Данная претензия связана с оформлением счетов-фактур (в счете-фактуре N 37 от 31.08.2006 г. в графе “Наименование товара“ указано “Драг. металлы“, а в графах “Единица измерения“, “Количество“, “Цена за единицу измерения“ - ничего не указано, а счете-фактуре N 502Ф6000513 от 31.08.2006 г. в графе “Наименование товара“ указано “Доходы от реализации материальных ценностей (за период с 01.08.2006 по 31.08.2006)“, а в графах “Единица измерения“, “Количество“, “Цена за единицу измерения“ - “Согласно приложению“. Кроме того, налоговый орган указал на то, что счета-фактуры были выставлены с нарушением 5-дневного срока, установленного п. 3 ст. 168 НК РФ.

Суд принимает во внимание, что заявителем в материалы дела был представлен исправленный счет-фактура N 37 от 31.08.2006 г., выставленный ООО “Сфинкс“, в который были внесены изменения, а именно заполнены все указанные графы и расшифрована сумма реализации, которая приходится на лом золота, серебра, платины и палладия.

Поскольку в данном случае речь заявителем не ставится вопрос о предоставлении налоговых вычетов по НДС, то в соответствии со ст. ст. 168, 169 НК РФ, счет-фактура не является документом, без которого рассматриваемое освобождение от уплаты НДС не считается обоснованным.

В качестве доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что заявитель реализовал ООО “Сфинкс“ именно ЛОДМ, в материалы дела представлен акт приема-передачи ЛОДМ от 23.08.2006 г. (указано наименование списанного оборудования и количество драгоценных металлов, содержащихся в нем). Наличие идентичного акта приема-передачи ЛОДМ от 29.05.2006 г. связано с тем (как пояснил заявитель), что указанный акт приема-передачи был составлен между ОАО “Ростелеком“ и ООО “Сфинкс“ в отношении именно факта передачи ЛОДМ в ООО “Сфинкс“, но не в отношении факта перехода права собственности на этот ЛОДМ от Общества к ООО “Сфинкс“. Однако поскольку на тот момент сторонами не был составлен протокол согласования цены и согласованы стоимостные показатели поставки, реализация ЛОДМ, несмотря на то, что фактически он уже был передан, не могла быть отражена в учете общества как реализация ЛОДМ для целей производства драгметаллов и аффинажа. После завершения всех подготовительных работ, связанных с передачей ООО “Сфинкс“ вышеуказанного лома лигатурным весом, в соответствии с договором были составлены и подписаны акт от 23.08.2006 г. и протокол согласования цены от 23.08.2006 г., а т.к. это является отражением процесса реализации в стоимостном и количественном выражении, то был выписан счет-фактура.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Согласно п. 2.3. договора купли-продажи лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, N 3/06 от 29.05.2006 г., заключенного между ОАО “Ростелеком“ и ООО “Сфинкс“, покупатель обязан произвести оплату приобретаемого сырья по договорной стоимости. При этом стоимость, сроки и порядок оплаты оговариваются в протоколе согласования цены, который является неотъемлемой частью договора (п. 1.2. договора). Таким образом, цена реализуемого ЛОДМ является существенным условием договора. Следовательно, переход права собственности на ЛОДМ к ООО “Сфинкс“ ранее того момента, когда сторонами будет согласовано существенное условие договора о цене реализуемого ЛОДМ, очевидно невозможен, в связи с чем только в тот момент, когда сторонами было согласовано это условие и подписан Протокол согласования цены ЛОДМ - 23.08.2008 г., у общества возникло право считать данную передачу ЛОДМ соответствующей требованиям ст. 149 НК РФ, поскольку до этого момента у общества не имелось возможности дать стоимостную оценку данной операции.

В отношении ЗАО “ВЭЛКОНТ“ подтверждением того, что передавался именно ЛОДМ, а не драгоценные металлы, являются расчет-паспорт N 8 от 25.07.2006 г. за драгоценные металлы, поступившие в драгосодержащем сырье, акт приема-передачи ЛОДМ от 24.03.2006 г., акт регистрации партии оборудования N 8 от 24.03.2006 г., а также сводные описи партии ЛОДМ N 1/1 и N 2./1.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что наличие каких-либо дефектов в счете-фактуре не может влиять на право налогоплательщика на освобождение от налогообложения операций по реализации ЛОДМ. Суд также принимает во внимание, что ни в акте камеральной проверки, ни в решении N 26/16-41 от 28.03.2008 г. никаких претензий к счетам-фактурам ОАО “Ростелеком“ предъявлено не было.

Суд также считает, что нарушение срока выставления счета-фактуры также не порождает никаких негативных правовых последствий для заявителя, поскольку НК РФ они не предусмотрены. Более того, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Определениях от 01.06.2007 г. N 5564/07 и от 02.08.2007 г. N 9340/07, выставление счета-фактуры с нарушением пятидневного срока, установленного пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в вычете суммы НДС и не может являться основанием для отказа в применении налоговой ставки 0 процентов, поскольку никоим образом не влияет на правомерность применения налоговой ставки 0 процентов. *** 05 г. N КА-А40/12197-05). Указанная правовая позиция может быть применена и при решении вопроса о праве на льготу.

Ответчик на стр. 7 отзыва указал, что согласно пункту 7 Положения о совершении с драгоценными металлами на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 г. N 756 вторичное сырье (к которому относится и ЛОДМ) подлежит продаже его владельцами Комитету Российской Федерации по драгоценным, металлам и драгоценным камням, предприятиям - заготовителям и скупочным предприятиям. При этом пунктом 8 указанного Положения предусмотрено, что продажа предприятиями-заготовителями и скупочными предприятиями вторичного сырья другим субъектам, равно как и заключение договоров на его переработку не с аффинажными заводами, не допускается. Ссылаясь на данные правовые нормы, налоговый орган полагает, что документы, представленные ОАО “Ростелеком“, не могут являться подтверждающими для применения указанной льготы.

Суд считает, что довод налогового органа противоречит действующему законодательству. Указанное Постановление Правительства РФ, на которое ссылается ответчик, было принято в 1994 г., т.е. до принятия Федерального закона от 26.03.1998 г. N 41-ФЗ “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“, вследствие чего применяется в части, не противоречащей данному Закону. Пунктом 4 ст. 22 Федерального закона “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ предусмотрено, что собранные лом и отходы подлежат обязательному учету и могут обрабатываться (перерабатываться) собирающими их организациями, в том числе воинскими частями и воинскими формированиями, для вторичного использования или реализовываться организациям в соответствии с настоящим Федеральным законом для дальнейшего производства и аффинажа драгоценных металлов и рекуперации драгоценных камней. Следовательно, в данной части имеется противоречие между Постановлением Правительства РФ от 30.06.1994 г. N 756 и федеральным законом, в связи с чем, подлежит применению Федеральный закон “О драгоценных металлах и драгоценных камнях“ как нормативный акт более высоко уровня, а также принятый позже спорного постановления. Данный подход подтверждается и судебной практикой (постановление ФАС Московского округа от 13.09.2004 г. по делу N КА-А40/7811-04).

Кроме того, согласно другому Постановлению Правительства РФ, также действующему в настоящее время, - от 25.06.1992 г. N 431 “О порядке сбора, приемки и переработки лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней“ сбор и первичная обработка лома и отходов драгоценных металлов и драгоценных камней могут производиться всеми юридическим лицам и гражданам Российской Федерации на основании регистрационных удостоверений, выдаваемых Комитетом драгоценных металлов и драгоценных камней при Министерстве финансов Российской Федерации. Следовательно, довод налогового органа является незаконным и противоречит действующему законодательству.

В соответствии с п. 3 ст. 189 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов... лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие). В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения..., а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения..., возлагается на орган или лицо, которые“приняли акт, решение.

Поскольку налоговый орган не доказал правомерности и обоснованности принятого им решения, доводы, изложенные в оспариваемом решении признаны судом несостоятельными, решение об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части пунктов 2 и 3 резолютивной части.

Уплаченная при обращении в суд госпошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ, а также в соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“.

На основании изложенного, ст. 165, 176 Налогового кодекса Российской Федерации РФ, руководствуясь ст. ст. 41, 49, 64 - 66, 163, 170 - 176, 189, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации принятое в отношении открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“ решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 28.03.2008 г. N 26/16-41 “Об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части пунктов 2 и 3 резолютивной части предложений уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 7 050 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“ 2 000 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.