Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2008 по делу N А40-11962/08-111-22 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к ответственности за неуплату ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления пеней на недоимку по ЕСН и по страховым взносам, уменьшения излишне возмещенного из бюджета НДС удовлетворено, так как заявителем представлены доказательства правильного исчисления указанных налогов.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 12 августа 2008 г. по делу N А40-11962/08-111-22

Резолютивная часть решения объявлена 5 августа 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 12 августа 2008 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Л., единолично, при ведении протокола судебного заседания судьей Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску ООО “ДК Золотой Дворец“ к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, третье лицо: ЗАО “Соляр Строй“ о признании недействительным решения N 11-08/004 от 12.11.2007 г., при участии представителей заявителя: С.К.А., дов. от 17.08.2007 г., паспорт (до перерыва), представителей заинтересованного лица: К.С.В., дов. N 5 от 09.01.2008 г., удостоверение
УР N 408800, В.Е.Ю., дов. N 102 от 28.07.2008 г., удостоверение УР N 412130, представителя третьего лица: К.С.Д., дов. от 18.02.2008 г., паспорт (после перерыва),

установил:

ООО “ДК Золотой Дворец“ (далее - Заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в суд с требованиями о признании недействительным решения N 11-08/004 от 12.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган).

Заинтересованное лицо (Межрайонная ИФНС России N 49 по г. Москве) возражало против удовлетворения требований по доводам изложенным в письменных пояснениях от 02.04.2008 г. N 05-07/2319 (том 3 л.д. 133 - 143).

Третье лицо (ЗАО “Соляр Строй“) устно поддержало требования общества, представило документы подтверждающие взаимоотношения с налогоплательщиком по описи (том 7 л.д. 19 - 22, том 13 л.д. 70).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу о частичной обоснованности требований ООО “ДК Золотой Дворец“ ввиду следующего.

Как следует из материалов дела Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве в отношении ООО “ДК Золотой Дворец“ проводилась выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки N 11-08/004 от 31.07.2007 г. и после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (решение N 11-08/077 от 12.10.2007 г.) вынесено решение N 11-08/004 от 12.11.2007 г. (том 1 л.д. 8 - 29).

Указанным решением налоговый орган: привлек налогоплательщика к ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату
налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 14 601 руб., ЕСН в размере 29 664 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) в виде штрафа в размере 18 480 руб. - пункт 1; начислил пени по состоянию на 12.11.2007 г. за неуплату налога на прибыль организаций в размере 10 542 руб., ЕСН в размере 70 780 руб., страховых взносов в размере 12 415 руб. - пункт 2; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 73 004 руб., по ЕСН в размере 251 600 руб., по страховым взносам в размере 92 400 руб., уменьшить излишне возмещенный из бюджета НДС в размере 3 253 686 руб., добровольно уплатить страховые взноса на обязательное пенсионное страхование в размере 137 200 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 решения и пени указанные в пункте 2 решения - пункт 3; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - пункт 4.

По пунктам 1 и 3 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ включило в состав налоговых вычетов за 2004 - 2005 годы суммы НДС уплаченные подрядчикам ООО “Форт-Строй“ (54 753 руб.), ООО “БелиоСтрой“ (452 721 руб.), ООО “Соляр-Строй“ (2 746 212 руб.) в общем размере 3 253 686 руб., что привело к завышению НДС предъявленного к возмещению из бюджета за 2004 год в сумме 501
494 руб., за 2005 год в сумме 2 752 192 руб., а также в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты на подрядные работы выполненные ООО “Форт-Строй“ в размере 304 182 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога за 2004 год в размере 73 004 руб.

По данному нарушению судом установлено следующее.

Обществом заключен с ООО “Форт-строй“ (подрядчик) договор N 30-09/04 от 30.09.2004 г. (том 1 л.д. 38 - 41) на выполнение работ по прочистке системы вентиляции, внешней и внутренней канализационной сети, стоимость работ согласно локальной смете (том 1 л.д. 42 - 45) составила 304 182 руб., работы были выполнены по актам приема работ за октябрь 2004 года N 1, 2, 3 (том 1 л.д. 56 - 60) на сумму 270 958,35 руб., НДС - 48 772,5 руб., дополнительно подрядчиком были выполнены работы по очистке колодца по акту приема работ за октябрь 2004 года N 4 (том 1 л.д. 62 - 63) на сумму 33 224,02 руб., НДС - 5 980,32 руб., подрядчиком были выставлены счета-фактуры N 23 от 20.10.2004 г. и 89 от 29.11.2004 г. (том 1 л.д. 61, 64) на общую сумму НДС в размере 54 753 руб., оплаченные платежными поручениями (том 1 л.д. 50 - 55).

Договор, счета-фактуры, локальные сметы, акты приема работ N 1, 2, 3, 4 подписаны со стороны ООО “Форт-строй“ генеральным директором С.А.М.

Налогоплательщиком заключен с ООО “БелиоСтрой“ (подрядчик) договор N 125/6 от 10.07.2002 г. на выполнение строительно-монтажных работ на объекте
капитального строительства, расположенном по адресу: г. Москва, 3-я улица Ямского поля, дом 15, работы выполнены по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 (том 1 л.д. 66 - 68, 71, 76 - 80) и справкам N 31 от 31.12.2002 г., 23 от 31.03.2003 г., 3 от 26.12.2003 г. о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 (том 1 л.д. 65, 70, 74), общая стоимость выполненных работ составила 2 263 605 руб., НДС - 452 721 руб., подрядчиком выставлены счета-фактуры N 58 от 31.12.2002 г., 13 от 31.03.2003 г., 65 от 26.12.2003 г. (том 1 л.д. 69, 72, 75), оплаченные платежными поручениями (том 1 л.д. 73, 81).

Договор, счета-фактуры, акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 от имени ООО “БелиоСтрой“ подписаны генеральным директором Р.А.Е.

Общество в течение 2001 - 2004 годов осуществляло капитальные вложения в строительство административного здания, расположенного по адресу: г. Москва, 3-я улица Ямского поля, дом 18 совместно с ООО “Ю.В.С.“ по соглашению о совместной деятельности, доля общества в объекте капитального строительства составляла 50 процентов.

Строительство административного здания, проектные работы осуществляла компания ООО “Соляр-Строй“ (генеральный подрядчик), действующая по договору N 16-10/III-21-Пр от 09.10.2001 г. подряда на производство проектных и строительных работ (том 1 л.д. 86 - 98) согласно сметам (том 10 л.д. 1 - 143, том 11 л.д. 1 - 16).

Строительные и проектные работы были выполнены по актам приемки выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 датированных 2002 - 2004 годом (том 2 л.д. 4 - 140, том 3
л.д. 1 - 132), генеральным подрядчиком выставлялись счета-фактуры датированные 2002 - 2004 годом (том 2 л.д. 19 - 39), оплаченные платежными поручениями (том 1 л.д. 134 - 150, том 2 л.д. 1 - 18).

Объект капитального строительства (административное здание) был принят заказчиком в (обществом) по акту N 1 от 20.09.2004 г. приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (том 9 л.д. 121 - 123), ввод административного здания в эксплуатацию производился по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией Правительства г. Москвы от 25.09.2004 г. (том 9 л.д. 125 - 132), собственность на 1/2 доли построенного административного здания была зарегистрировано за обществом на основании свидетельства о государственной регистрации права от 28.12.2006 г. (том 9 л.д. 124).

Общая стоимость всех производимых генеральным подрядчиком работ по строительству административного здания согласно акту по форме КС-11 составила 91 017 000 руб., в том числе строительно-монтажные работы - 75 609 000 руб., налогоплательщик включил в состав налоговых вычетов за январь 2005 года суммы НДС, предъявленные ранее генеральным подрядчиком заказчику (обществу) в размере 7 881 857 руб. (1/2 доли от 15 763 714 руб.).

Инспекция из общей суммы заявленных в январе 2005 года вычетов признала неправомерным применение вычетов в размере 2 746 212 руб. (1/2 от 5 492 423 руб.), в части строительных работ выполненных субподрядчиками ООО “АльянсСтройПодряд“ (4 750 608 руб.), ООО “Юнитрейд“ (741 815 руб.).

Договор подряда, счета-фактуры, сметы, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, акт по форме КС-11 подписаны от имени генерального подрядчика ООО “Соляр-Строй“ генеральным директором М.С.С.

Генеральный подрядчик (ООО “Соляр-Строй“), привлеченный к участию в деле
в качестве третьего лица, представил документы подтверждающие производство строительных работ (том 7 л.д. 19 - 156, том 8 л.д. 1 - 147, том 9 л.д. 1 - 120, том 13 л.д. 70 - 149, том 14 л.д. 1 - 13), из анализа которых судом установлено следующее:

- основные строительно-монтажные работы по строительству административного здания производились в 2002 году силами самого генерального подрядчика, у которого на тот момент работали 60 человек рабочих специальностей (бетонщик, каменщик, электросварщик, маляр и др.), что подтверждается списком работников (том 13 л.д. 71 - 72), приказами о приеме на работу (том 13 л.д. 73 - 84), штатным расписанием (том 9 л.д. 118 - 120), расчетами (декларациями) по единому социальному налогу за 2001 - 2003 год (том 13 л.д. 85 - 143)

- часть строительных работ производилась субподрядчиками: ООО “НПО “Крилак Промстрой“ (огнезащитная обработка), ООО “Голдистрейд“ (СМР), ООО “Ситэс-Кондиционер-XXI“ (установка системы кондиционеров), ООО “Этрика“ (установка системы вентиляции“, ООО “БМ-Сервис“ (СМР), ООО “Стройэнергогарант“ (прокладка кабеля) на общую сумму 14 338 291 руб., что подтверждается перечнем субподрядчиков (том 9 л.д. 17) с приложением договоров подряда, актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затратах по форме КС-3 (том 9 л.д. 18 - 117)

- одновременно со строительством административного здания для ООО “ДК Золотой Дворец“ генеральный подрядчик осуществлял (выполнял) строительно-монтажные работы для двух заказчиков ООО “ТАКО III“ (строительство объекта по адресу: г. Москва, 17 проезд Марьиной рощи, вл. 4), ООО “Арсеналремонтстрой“ (строительство объекта по адресу: г. Москва, Нахимовский проспект, вл. 47, корп. 1), что подтверждается списком заказчиков (том 13 л.д.
144) с приложением договоров подряда, смет и актов (том 13 л.д. 145 - 149, том 1 4 л.д. 1 - 19).

Налоговый орган, признавая неправомерным включением в состав налоговых вычетов суммы НДС уплаченные подрядчикам (ООО “Форт-Строй“, ООО “БелиоСтрой“, ООО “Соляр-Строй“) и в состав расходов по налогу на прибыль организаций затраты на подрядные работы выполненные ООО “Форт-Строй“, указал на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: 1) генеральные директора ООО “Форт-Строй“ (С.А.М.), ООО “БелиоСтрой“ (Р.А.Е.), чьи подписи проставлены на первичных документах (договорах, счетах-фактурах, актах) согласно полученным от них объяснениям (том 4 л.д. 119 - 131) не имеют никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности компаний-подрядчиков, уполномоченными лицами не являются, документы не подписывали, работы не производили; 2) указанные компании-подрядчики согласно проведенным налоговыми органами по месту их учета встречным проверкам сдают “нулевую“ отчетность, не имеют работников для выполнения строительно-монтажных работ, не отражали в налоговых декларациях НДС полученный от заказчика (общества) и не уплачивали его в бюджет; 3) согласно проведенной ИФНС России N 15 по г. Москве встречной проверке генерального подрядчика ООО “Соляр-Строй“ эта компания не имела работников для самостоятельного выполнения строительных работ, документы подтверждающие выполнение работ представлены не были; 4) из выписки по расчетному счету ООО “Соляр-Строй“ в КБ “Жилкредит“ (том 4 л.д. 77 - 117) следует, что часть денежных средств поступающих от заказчика (общество) перечислялись ООО “АльянсСтройПодряд“ (4 750 608 руб.), ООО “Юнитрейд“ (741 815 руб.) которые по мнению Инспекции осуществляли субподрядные работы, при отсутствии у них работников, представление “нулевой“ отчетности (том 5 л.д. 139, том 6 л.д. 20 - 122) и получение
от лиц, числящихся генеральными директорами ООО “АльянсСтройПодряд“ (Д.В.О.), ООО “Юнитрейд“ (П.А.С.) объяснений (том 5 л.д. 140, том 6 л.д. 1 - 2), согласно которым они никакого отношения к деятельности этих компаний не имели, документы не подписывали, директорами не являются; 5) общество и подрядчика (ООО “Соляр-Строй“) являются взаимозависимыми организациями, поскольку учредителем поставщика является компания ООО “Дым Отечества“ (выписка из ЕГРЮЛ - том 5 л.д. 128 - 137), учредителем которой является ООО “Золотая шкатулка“ (регистрационное дело - том 12 л.д. 1 - 63), учредителем которой в свою очередь является ООО “КРЦ Золотой Дворец“ (регистрационное дело - том 11 л.д. 86 - 117), являющийся учредителем ООО “ДК Золотой Дворец“ (регистрационное дело - том 11 л.д. 118 - 141).

Суд, рассмотрев представленные Инспекцией документы, соглашается с доводом об отсутствии основания для включения НДС в состав налоговых вычетов по подрядчикам ООО “Форт-Строй“. ООО “БелиоСтрой“, затрат по подрядчику ООО “Форт-Строй“ в состав расходов по налогу на прибыль организаций, а также о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль организаций за 2004 - 2005 годы при осуществлении хозяйственных операций с указанными поставщиками (ООО “Форт-Строй“, ООО “БелиоСтрой“); в отношении подрядчика ООО “Соляр-Строй“ считает, что затраты, включая НДС правомерно отнесены на расходы и налоговые вычеты, налоговая выгода по этому подрядчику является обоснованной ввиду следующего.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ и статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. “О бухгалтерском учете“ (далее - Федеральный закон “О бухгалтерском учете“) предусмотрено, что налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные
затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

Выполнение одним лицом строительных (ремонтных) работ для другого лица на основании заключенного между ними договора подряда (договора на выполнение работ) подтверждается на основании главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Приказа Минфина России от 20.12.1994 г. N 167 “Об утверждении положения по бухгалтерскому учету “Учет договор (контрактов) на капитальное строительство“ актом о приемке выполненных работ составленным по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат составленной по форме КС-3 (формы акта и справки, а также порядок их заполнения установлен Постановлением Госкомстата России N 100 от 11.11.1999 г.), которые должны быть подписаны руководителями организации-заказчика и организации-подрядчика или иными лицами, действующими от имени этих организаций на основании приказа либо доверенности, выданной руководителями этих организаций.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком. При этом, в силу прямого императивного указания в пункте 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Статьей 53 ГК РФ и статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи работ, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, содержащие недостоверные сведения или подписанные неуполномоченным лицом не являются первичным учетным документом и в силу требований пункта 1 статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ не могут подтверждать расходы на выполненные работы (оказанные услуги), счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований пункта 5, 6 статьи 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Судом установлено, что договор подряда, счета-фактуры и акты (том 1 л.д. 38 - 63) подтверждающие расходы на строительно-монтажные работы выполненные ООО “Форт-строй“ подписаны гражданином С.А.М., числящимся согласно выписки из ЕГРЮЛ (том 4 л.д. 132 - 134) генеральным директором этой организации; договор подряда, счета-фактуры, акты и справки подтверждающие выполнение строительно-монтажных работ ООО “БелиоСтрой“ подписаны гражданином Р.А.Е., числящимся согласно выписки из ЕГРЮЛ (том 4 л.д. 124 - 130) генеральным директором этой компании.

Налоговым органом в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ произведен допрос гражданина С.А.М. (протокол допроса свидетеля от 12.02.2007 г. - том 4 л.д. 131), гражданина Р.А.Е. (протокол допроса свидетеля - том 4 л.д. 119), которые показали, что генеральными директорами ООО “Форт-строй“ (С.А.М.), ООО “БелиоСтрой“ (Р.А.Е.) никогда не являлись, сделки в качестве руководителей организаций-подрядчиков не совершали (договоры не заключали), финансовые документы не подписывали, строительные работы для ООО “ДК “Золотой Дворец“ не выполняли, доверенности на право осуществления деятельности в качестве руководителя не выдавали.

Представленные в материалы дела протоколы допроса свидетелей С.А.М. и Р.А.Е., составленные в соответствии с требованиями статей 90, 99 НК РФ при проведении мероприятий налогового контроля, являются доказательствами по делу соответствующими статьям 64, 67, 68, 75, 89 АПК РФ.

Заявитель в исковом заявлении и устных выступлениях достоверность показаний свидетелей, допрошенных налоговым органом, не опроверг, ходатайств о вызове указанных лиц в качестве свидетелей для их повторного допроса судом не заявлял.

Учитывая изложенное, документы, представленные обществом в подтверждение расходов на строительно-монтажные (ремонтные) работы выполненные ООО “Форт-Строй“, ООО, “БелиоСтрой“ (договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3) содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организаций-подрядчиков), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, статьи 252 НК РФ понесенные в отношении ООО “Форт-Строй“ расходы за 2004 год в размере 304 182 руб., счета-фактуры, якобы выставленные этими организациями-подрядчиками, составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), поэтому не подтверждают налоговые вычеты по НДС предъявленные в 2004 - 2005 году в размере 507 474 руб.

В отношении налоговых вычетов по поставщику ООО “Соляр-Строй“ судом установлено, что согласно выписки из ЕГРЮЛ (том 5 л.д. 128 - 137) генеральным директором ООО “Соляр Строй“, зарегистрированного с 06.09.1994 г., является гражданин М.С.С., который в протоколе допроса свидетеля от 12.11.2007 г. (том 5 л.д. 53 - 54) подтвердил, что является генеральным директором этой компании, аналогичные показаний М.С.С. дал суду, явившись на судебное заседание в качестве представителя ООО “Соляр Строй“ (протокол судебного заседания от 16.06.2008 г. - том 12 л.д. 64), в которых он подтвердил наличие взаимоотношений с обществом, выполнение для него строительно-монтажных работ по постройке административного здания, представил документы подтверждающие понесенные расходы, наличие работников, осуществляющих строительные работы, перечень субподрядчиков (том 9 л.д. 18 - 117), в котором компании перечисленные в оспариваемом решении (ООО “АльянсСтройПодряд“, ООО “Юнитрейд“) не значатся.

Следовательно, учитывая, что налоговые вычеты в размере 2 746 212 руб. по подрядчику ООО “Соляр Строй“ подтверждены первичными документами (договором, актами по форме КС-2, справками по форме КС-3, актом по форме КС-11, счетами-фактурами), соответствующими требованиям статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“, статьи 169 НК РФ, подписанными уполномоченным лицом генерального подрядчика (директором М.С.С.), объект строительства (административное здание) сдан в эксплуатацию по акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией Правительства г. Москвы (от 25.09.2004 г. (том 9 л.д. 125 - 132) и в части соответствующей доли (1/2) перешел в собственность налогоплательщика (свидетельства о государственной регистрации права от 28.12.2006 г. - том 9 л.д. 124), то суд считает, что заявленные в январе 2005 года налоговые вычеты по этому подрядчику полностью соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ, отказ в применении этих вычетов является незаконным, доводы налогового органа об отсутствии выполнения строительно-монтажных работ не подтвержден документально и противоречит представленным третьим лицом (генеральным подрядчиком) документам, подтверждающим реальность осуществления хозяйственных операций.

По вопросу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций (незаконное увеличение расходов) и получение налоговых вычетов по НДС в отношении подрядчиков ООО “Форт-строй“, ООО “БелиоСтрой“ судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получение налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 2) в случае учета для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, 3) совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, 4) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Следовательно, налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае отсутствия реальных хозяйственных операций по приобретению товара, работ или услуг (Постановление Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.2007 г.) и (или) отсутствия деловой цели при совершении этих операций (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.).

ООО “Форт-строй“, согласно проведенной ИФНС России N 33 по г. Москве встречной проверке (сопроводительное письмо N 1432343 от 26.09.2007 г. - том 4 л.д. 139) создано 30.01.2003 г., за весь период деятельности представила налоговые декларации по НДС только за I - III квартал 2004 года (НДС с реализации за 2004 год составил 29 700 руб.), работники за исключением генерального директора С.А.М., являющегося одновременно главным бухгалтером, отсутствуют (налоговая отчетность за 2004 год - том 4 л.д. 140 - 144, том 5 л.д. 1 - 52), по месту нахождения компания не находятся, на телефоны не отвечает, имеет “массовый“ адрес государственной регистрации и “массового“ руководителя (то есть генеральный директор является одновременно учредителем множества компаний в г. Москве).

ООО “БелиоСтрой“, согласно проведенной ИФНС России N 3 по г. Москве встречной проверке (том 4 л.д. 118, том 14 л.д. 82 - 83) создано 24.10.2001 г., с момента государственной регистрации налоговую отчетность не представляло, налоги в бюджет не уплачивало, по адресу места нахождения не находится, на телефон не отвечает, на требование документы не представила, генеральный директор Р.А.Е. является единственным работником, имеет “массовый“ адрес регистрации и “массового“ руководителя.

Судом на основании представленных налоговым органом протоколов допросов свидетелей - лиц, чьи фамилии указаны в первичных документах и которые числятся в качестве генеральных директором организаций-подрядчиков, установлено, что граждане С.А.М. и Р.А.Е. генеральными директорами ООО “Форт-строй“, ООО “БелиоСтрой“ не являются, строительные работы для налогоплательщика не выполняли, никакие документы от имени компаний-подрядчиков не подписывали, доверенности на право подписи финансовых документов и заключение сделок не выдавали, работники у этих организаций отсутствуют.

Перечисленные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что физическое лица, якобы подписавшие договоры, счета-фактуры, акты, справки (С.А.М. и Р.А.Е.) на выполнение для ООО “ДК Золотой дворец“ строительно-монтажных работ никакого отношения к деятельности организаций-подрядчиков (ООО “Форт-строй“, ООО “БелиоСтрой“) не имеют, уполномоченными лицами не являются, полномочия свои не передавали, доверенности и приказы не выдавали, эти компании фактически никакой реальной предпринимательской деятельностью не занимались, в налоговой отчетности операции по выполнению для общества строительных работ не отражали, сами работы выполнить не могли в силу отсутствия рабочих, управленческого персонала и каких-либо уполномоченных лиц на совершение этих операций, соответственно реальных хозяйственных операций по выполнению для общества строительных работ указанные организации не совершали.

Наличие записи о юридическом лице в ЕГРЮЛ само по себе не опровергает недействительность всех документов и самих сделок, заключенных с этими лицами, поскольку при отсутствии уполномоченных лиц на заключением сделки, а также возможности оказать услугу (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор) эти сделки в силу положений статей 161, 168 ГК РФ являются ничтожными, вне зависимости от их признания недействительными по решению суда, а документы якобы подтверждающие факт выполнения работ не имеют юридической силы и не могут подтверждать эти обстоятельства, поскольку не подписаны со стороны подрядчика (необходимость учитывать ничтожность и мнимость сделок при решении вопроса о налоговой выгоде указана в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.).

Статьей 2 ГК РФ предусмотрено, что предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Суд считает, что налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за оказанные услуги организации-исполнителю на расходы по налогу на прибыль организаций и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Вывод суда о необоснованной налоговой выгоде (недобросовестности) полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг) у организации, не имеющей уполномоченного лица на заключение сделки (руководитель, якобы подписавший все документы отсутствует) соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума N 4553/05 от 25.10.2005 г., Постановлении Президиума N 1461/07 от 24.07.2007 г., Постановлении Президиума N 3355/07 от 02.10.2007 г.

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Таким образом, судом установлено, что налогоплательщиком в 2004 - 2005 году получена необоснованная налоговая выгода в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций на расходы по строительным работам выполненным ООО “Форт-строй“ в размере 304 182 руб., неправомерного уменьшение суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по организациям-подрядчикам ООО “Форт-строй“, ООО “БелиоСтрой“ в размере 507 474 руб., соответственно, учитывая пункт 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. выводы Инспекции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поэтому оспариваемое решение N 11-08/004 от 12.11.2007 г. в части начисления по налогу на прибыль организаций за 2004 год в размере 73 004 руб., уменьшения НДС предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере на 507 474 руб. является законным и обоснованным.

Доводы приведенные Инспекцией в оспариваемом решении о получении необоснованной налоговой выгоды по НДС связанной с налоговыми вычетами по подрядчику ООО “Соляр Строй“ судом не принимаются, поскольку в ходе судебного заседания установлено, что указанная организация-подрядчик осуществляла реальные работы по строительству административного здания, строительные работы выполнялись в основном силами самой организации, ее работниками, часть работ выполнялось субподрядчиками (ООО “НПО “Крилак Промстрой“, ООО “Голдистрейд“, ООО “Ситэс-Кондиционер-XXI“, ООО “Этрика“, ООО “БМ-Сервис“, ООО “Стройэнергогарант“), в перечне которых приведенные в решении организации (ООО “АльянсСтройПодряд“, ООО “Юнитрейд“) отсутствуют.

Суд также учитывает, что сам по себе факт перечисление компанией-подрядчиком денежных средств неким организациям, не отчитывающимся перед налоговыми органами, у которых фактически отсутствуют уполномоченные лица (учредитель и генеральный директор), не может подтверждать отсутствие выполнения строительных работ и реальности хозяйственных операций, поскольку налоговый орган в нарушение положений пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представил доказательств того, что именно эти компании фактически (по документам) производили часть строительных работ по постройке административного здания, также не свидетельствует об отсутствии реальности операций невозможность получения в ходе выездной проверки документов о“ контрагента налогоплательщика.

Довод налогового органа о взаимозависимости общества (ООО “ДК Золотой Дворец“) и подрядчика (ООО “Соляр-Строй“) судом также не принимается, поскольку согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении налогоплательщика датируемой 5 декабря 2005 года (том 12 л.д. 73 - 87) единственным учредителем организации на тот период являлась иностранная организация “Международная Деловая Компания “Вросбер Групп Инк“ (Республика Сейшелы), которая никаким образом не участвовала в создании организаций косвенно участвующих в учреждении подрядчика (ООО “Дым Отечества“, ООО “Золотая шкатулка“, ООО “КРЦ Золотой Дворец“), то есть положение пункта 1 и 2 статьи 20 НК РФ в данном случае не соблюдается.

По пункту 2 мотивировочной части оспариваемого решения налоговый орган установил, что общество в нарушение статьи 236, 243 НК РФ, статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон N 167-ФЗ) не включало в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (далее - страховые взносы) ежемесячные выплаты в размере 10 000 руб. - 12 000 руб. следующим работникам: З.Ю.И. (электрик), М.Г.В. (уборщица), Р.В.В. (сантехник), Б.В.Н. (столяр), В.Н.И. (слесарь), Н.А.Г. (дворник), которые дали показания Инспекции о получении ежемесячно дополнительных денежных средств, перечисляемых на банковскую карточку ОАО “Альфа-Банк“ (протоколы допросов свидетелей - том 4 л.д. 5 - 16).

По данному нарушению судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Согласно статье 10 Федерального закона N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 “Единый социальный налог“ Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в ходе проведения выездной проверки установил, что согласно представленным реестрам сведений о доходах физических лиц за 2004 - 2005 год (том 4 л.д. 17 - 25), штатному расписанию (том 5 л.д. 26 - 32), индивидуальным карточкам учета сумм начисленных выплат и вознаграждений для начисления единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (том 4 л.д. 35 - 76) работники налогоплательщика З.Ю.И. (электрик), М.Г.В. (уборщица), Р.В.В. (сантехник), Б.В.Н. (столяр), В.Н.И. (слесарь), Н.А.Г. (дворник) получали ежемесячную заработную плату в размере 2 100 руб. (З.Ю.И., Р.В.В., В.Н.И.), 1 500 руб. (М.Г.В., Б.В.Н., Н.А.Г.), в целом указанные работники получили согласно ведомостям по учету заработной платы, индивидуальным карточкам и реестрам сведений о доходах за 2004 год доход в размере 82 601 руб., за 2005 год доход в размере 111 909 руб.

Указанные суммы полученного дохода включались в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам.

Инспекция в порядке установленном статьями 90, 99 НК РФ получила от указанных работников - физических лиц показания (протоколы допросов свидетелей - том 4 л.д. 5 - 16), согласно которым часть заработной платы в размере указанном в трудовых договорах, индивидуальных карточках и ведомостях по учету заработной платы (официальная заработная плата) ежемесячно перечислялась работникам на банковскую карточку ОАО “Сбербанк России“, другая часть заработной платы в размере 10 000 руб. - 12 000 руб., сверх сумм отраженных в трудовых договорах, ведомостях, карточках (черная заработная плата) перечислялась ежемесячно на банковскую карточку ОАО “Альфа-Банк“.

Налоговый орган расчетным путем определил, что в 2004 году “черной заработной платы“ указанные выше работники общества получили на сумму 523 900 руб., в 2005 году на сумму 763 500 руб., которая не была включена налогоплательщиком в налоговую базу по ЕСН и страховым взносам, соответственно, Инспекция с полученного работниками дохода начислила ЕСН в размере 113 163 руб. за 2004 год, 91 620 руб. за 2005 год, а также страховые взносы в размере 73 346 руб. за 2004 год, 106 890 руб. за 2005 год.

Суд для проверки достоверности показаний бывших работников общества (указанные работники были уволены по собственному желанию приказом от 31.10.2006 г. N 25/2-К, том 11 л.д. 17 - 21) неоднократно вызывал граждан В.Н.И. и М.Г.В. в судебные заседания для подтверждения показаний данных ими налоговому органу (определения от 16.04.2008 г., 14.05.2008 г., 16.06.2008 г.); провел допрос бывшего генерального директора ООО “ДК Золотой Дворец“ В.Е.В. (протокол судебного заседания от 16.04.2008 г. - том 6 л.д. 132 - 133), а также запросил ОАО “Альфа-Банк“ о наличии у общества счетов в этом банке и выдаче банком физическим лицам (З.Ю.И., Р.В.В., В.Н.И., М.Г.В., Б.В.Н., Н.А.Г.) банковских карточек.

В.Е.В. показала суду, что являлась генеральным директором ООО “ДК Золотой Дворец“ с 2001 по 2005 год, в период ее работы на должности директора заработная плата перечислялась работникам на банковские карточки ОАО “Сбербанк России“, никаких других выплат через ОАО “Альфа-Банк“ не производилось, страхование работников также не производилось, все работники по совместительству не работали, документы на выплату и начисление заработной платы она подписывала лично.

ОАО “Альфа-Банк“ на запрос суда сообщил следующее (том 14 л.д. 33 - 48, 60 - 64):

- у компании ООО “ДК Золотой Дворец“ в банке были открыты два расчетных счета N 40702810901100000923, 40702810201100000924 (счета открыты 08.02.2006 г.), два валютных счета N 40702840901100000142, 40702840101103000143 (счета открыты 08.02.2006 г.), а также 8 депозитных счетов (все счета открыты в сентябре или декабре 2006 года)

- по расчетным и валютным счетам движение денежных средств практически не производилось (сумма поступления и выплаты не превышает 10 000 руб. за год), по депозитным счетам осуществлялось движения средств в размере от 3 до 5 миллионов руб. по договорам банковского вклада

- физические лица М.Г.В., Б.В.Н. клиентами банка не являются и ранее не являлись, банковских карточек и счетов на их имя не открывались и не выдавали; физическим лицам З.Ю.И., Р.В.В., В.Н.И., Н.А.Г. выданы банковские карточки и открыты счета, в том числе в долларах США и евро 8 февраля 2006 года

- из представленной анкеты подписанной Р.В.В. следует, что счета и банковские карточки открывались в связи с получением кредитов на покупку автомобилей или другой техники.

Проанализировав представленные ОАО “Альфа-Банк“ документы, выписки по расчетным счетам общества, сведения о выдаче бывшим работникам налогоплательщика банковских карточке только с февраля 2006 года, показания бывшего генерального директора В.Е.В. суд ставит под сомнение полученные налоговым органом показания физических лиц - бывших работников ООО “ДК Золотой Дворец“ (З.Ю.И., Р.В.В., В.Н.И., М.Г.В., Б.В.Н., Н.А.Г.) ввиду следующего.

Судом установлено, что в проверяемый период (2004 - 2005 год) ОАО “Альфа-Банк“ банковских карточек указанным физическим лицам не выдавал, счетов на их имя не открывал, налогоплательщик также в этот период (2004 - 2005 год) не имел никаких счетов в этом банке (расчетных, валютных, депозитных), в связи с чем указанные граждане в силу объективных причин не могли получать денежные средства от общества через счета, открытые в ОАО “Альфа-Банк“.

Вызванные в качестве свидетелей В.Н.И. и М.Г.В. в судебные заседания не явились, никаких подробных объяснений ни суду, ни налоговому органу не дали, в протоколах допросов свидетеля указано лишь на получение части заработной платы через банковские карточки ОАО “Альфа-Банк“, однако, не указано как именно опрошенные лица получали эти карточки, суммы ежемесячно поступающих денежных средств (указано примерно 10 000 руб.), в связи с чем суд критически относится к показаниям опрошенных физических лиц, учитывая также тот факт, что они все были одновременно уволены 31 октября 2006 года.

Налоговый орган в нарушение пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 АПК РФ доказательств опровергающих представленные ОАО “Альфа-Банк“ сведения и документы (выписки по счетам общества) не представил, кроме протоколов допроса свидетелей никаких доказательств действительной выплаты этим лицам так называемой “черной заработной платы“ в течение 2004 - 2005 годов не представил.

Суд также учитывает, что Инспекция произвела расчет начислений по ЕСН и страховым взносам расчетным путем, основываясь на примерных данных о возможно полученных доходах в течение 2-х лет, при отсутствии точных и достоверных данных о суммах перечисленных от общества своим работникам дополнительных денежных средств, что прямо противоречит положениям пункта 7 статьи 31 НК РФ указывающих на возможное применение расчетного метода только в случае непредставления налогоплательщиком документов необходимых для расчета налога, отсутствие учета доходов и расходов (объектов налогообложения), отказ допустить сотрудников Инспекции на территорию налогоплательщика.

Следовательно, доводы налогового органа о занижении обществом налоговой базы по ЕСН и страховым взносам за 2004 - 2005 годы в связи с невключением в объект налогообложения доходов бывших работников (З.Ю.И., Р.В.В., В.Н.И., М.Г.В., Б.В.Н., Н.А.Г.) получаемых в виде “черной заработной платы“ через банковские карточки ОАО “Альфа-Банк“ не подтвержден в ходе судебного заседания и противоречит полученным судом от банка и налогоплательщика доказательствам правильности определения налоговой базы по ЕСН и страховым взносам, а также отсутствие скрытых доходов работников общества, которые не учитывались бы при расчете налогов.

Таким образом, решение N 11-08/004 от 12.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: уменьшения НДС предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере на 507 474 руб. по подрядчикам ООО “Форт-строй“, ООО “БелиоСтрой“, неуплаты налога на прибыль организаций в размере 73 004 руб. связанной с завышением расходов на подрядные работы выполненные ООО “Форт-строй“, начисления соответствующих пеней и штрафа является законным, обоснованным и соответствующим статьям 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановлению Президиума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.; в части уменьшения НДС предъявленного к возмещению из бюджета в завышенном размере на 2 746 212 руб. по подрядчику ООО “Соляр Строй“, неуплаты ЕСН и страховых взносов, начисления соответствующих пеней и штрафов является незаконным, противоречащим НК РФ.

Уплаченная при обращении в суд государственная пошлина подлежит взысканию с МИФНС России N 49 по г. Москве в пользу общества в части удовлетворенных требований (3 090 212 руб. “удовлетворенные требования“ x 2 000 руб. “государственная пошлина“ / 3 670 690 руб. “общая сумма требований“) в размере 1 684 руб. в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ и пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 “Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации“.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,суд

решил:

признать недействительным вынесенное Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве решение N 11-08/004 от 12.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 29 664 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 27 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде штрафа в размере 18 480 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); начисления пеней по состоянию на 12.11.2007 г. на недоимку по ЕСН в размере 70 780 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 12 415 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); предложения уплатить недоимку по ЕСН в размере 251 600 руб., страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в размере 92 400 руб., уменьшить излишне возмещенный из бюджета НДС в размере 2 746 212 руб., добровольно уплатить страховые взноса на обязательное пенсионное страхование в размере 137 200 руб., уплатить штрафы указанные в пункте 1 решения и пени указанные в пункте 2 решения (пункт 3 резолютивной части решения); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4 резолютивной части решения), как не соответствующее НК РФ.

В остальной части отказать ООО “ДК Золотой Дворец“ в удовлетворении заявленных требований.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по городу Москве в пользу ООО “ДК Золотой Дворец“ государственную пошлину в размере 1 684 руб.

Решение в части признания недействительным решения N 11-08/004 от 12.11.2007 г. подлежит немедленному исполнению, в остальной части подлежит исполнению после вступления в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.