Решения и постановления судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2008 N 17АП-1834/2008-АК по делу N А50-17806/2007 Налоговое законодательство не ставит предоставление вычетов по НДС в зависимость от дальнейшего использование электроэнергии, кроме использования в налогооблагаемой деятельности. Следовательно, налогоплательщик вправе заявить вычет по НДС при реализации своим арендаторам электрической энергии, так как такая энергия используется в облагаемой этим налогом деятельности - предоставление имущества в аренду.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 апреля 2008 г. N 17АП-1834/2008-АК

Дело N А50-17806/2007

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Голомолзиной Н.И.



при участии:

от заявителя ООО “Фирма “Радиус-Сервис“ - Кишмерешкин А.В. (паспорт, доверенность от 15.01.2008 г.), Мельникова Ф.Р. (паспорт, доверенность от 15.01.2008 г.), Филатов М.А. (паспорт, доверенность от 15.01.2008 г.),

от ответчика ИФНС России по Свердловскому району г. Перми - Леновских М.А (удостоверение 348725, доверенность N 05-18/06132 от 11.03.2002 г.),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

на решение Арбитражного суда Пермского края от 05 февраля 2008 года

по делу N А50-17806/2007,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению ООО “Фирма “Радиус-Сервис“

к ИФНС России по Свердловскому району г. Перми

о признании решения недействительным,



установил:

ООО “Фирма “Радиус-Сервис“ (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения N 16-28/3833/13415 от 10.09.2007 г. ИФНС России по Свердловскому району г. Перми (далее - налоговый орган) в части доначисления НДС в сумме 8 289 400 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налога на прибыль в сумме 59 087 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.02.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС за 2004-2006 г.г. в сумме 7 463 898 руб., соответствующих пеней и штрафа, связанного с применением налоговых вычетов по сделкам с ООО “Авангард“ и ООО “Кредо“; доначисления НДС за 2004-2006 г.г. в сумме 314 062 руб., соответствующих пеней и штрафов, связанного с применением вычетов по услугам электроснабжения; доначисления налога на прибыль за 2004-2005 г.г. в сумме 12 298 руб., соответствующих пеней и штрафа, связанного с включением в расходы затрат по оплате услуг сотовой связи картами экспресс оплаты; доначисления налога на прибыль в сумме 37 129 руб., соответствующих пеней и штрафа, связанного с включением в расходы затрат на ремонт основных средств, доначисления налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафа, связанного с включением в состав внереализационных расходов 2005 г. дебиторской задолженности по станции Пермь-2 и Пермского почтамта. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части признания оспариваемого решения недействительным в части доначисления НДС по контрагентам ООО “Авангард“ и ООО “Кредо“, в связи с отказом в применении налоговых вычетов по услугам электроснабжения, доначисления налога на прибыль в связи с включением в расходы затрат по оплате услуг сотовой связи, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в соответствии с которой считает, что судом неправильно применены нормы материального права при неполно выясненных обстоятельствах дела. Инспекцией указано на фиктивность сделок с ООО “Кредо“ и ООО “Авангард“ при отсутствии экономической выгоды и реальности уплаты НДС в бюджет, при перевыставлении арендодателем арендатору коммунальных услуг отсутствует операция по реализации товаров или услуг, так как продавцом услуг является иной поставщик, при отсутствии подтверждающих документов отнесение на расходы затрат на телефонные переговоры неправомерно.

Налогоплательщиком представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому решение суда считает законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, указав на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, представителем заявителя поддержаны доводы отзыва на жалобу, полагает, что вычеты и расходы подтверждены документально, налоговым органом не доказана недобросовестность заявителя.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в порядке, предусмотренном ст. 266 АПК РФ, в пределах апелляционной жалобы в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части.

Как видно из материалов дела, налоговым органом по итогам проведения выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов инспекцией составлен акт N 16-28/3833 от 28.06.2007 г. и вынесено решение N 16-28/3833/13415 от 10.09.2007 г.

Указанным решением обществу в том числе доначислен НДС за период с 2004 по 2006 г. г. в сумме 7 463 898 руб., соответствующие пени и штраф по контрагентам ООО “Авангард“ и ООО “Кредо“, НДС в сумме 314 062 руб., соответствующие пени и штраф в связи с отказом в предоставлении вычетов по электроэнергии, потребляемой субарендаторами, доначислен налог на прибыль за 2004-2005 г.г. в сумме 12 298 руб., соответствующие пени и штраф, в связи с необоснованным отнесением на расходы оплаты командированными работниками услуг сотовой связи в 2004 г. на сумму 46 367 руб. и в 2005 г. на сумму 4 876 руб.

Не согласившись с решением инспекции, общество оспорило данный ненормативный акт в судебном порядке.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не опровергнута достоверность и полнота сведений, содержащихся в первичных документах, недобросовестность действий налогоплательщика не доказана, отнесение к вычетам суммы НДС, полученной от субарендаторов за потребленную электроэнергию при выполнении всех условий, предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ, обосновано, также правомерно отнесение к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, затрат по оплате командированными работниками услуг сотовой связи посредством покупки телефонных карт и карт экспресс оплаты.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства и проанализировав нормы материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене решения суда первой инстанции в части.

В соответствии со ст. 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ, услуг. Вычеты производятся на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет приобретенных товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

В силу п. 9 названного Постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Из материалов дела следует, что обществом заключены договоры поставки с ООО Авангард“ N 133-2003-П от 06.10.2003 г. и ООО “Кредо“ N 17-2005-П от 31.01.2005 г. на поставку многорядных шариковых подшипников в течение 2004-2006 г.г. на основании спецификаций и товарно-транспортных накладных. Налогоплательщиком товар оприходован и отражен в бухгалтерском учете, по сделке с ООО “Авангард“ вычет составил 1 731 471 руб., по сделке с ООО “Кредо“ - в 2005 г. - 2 394 614 руб., в 2006 г. - 3 382 813 руб. Полученные за товар денежные средства частично перечислены на расчетные счета третьих лиц в связи с переуступкой права требования за поставленный товар.

Судом установлено и инспекцией не оспаривается, что общество представило в инспекцию полный пакет документов, предусмотренный законодательством для подтверждения права на применение налоговых вычетов по указанным контрагентам.

Апелляционная инстанция отклоняет довод жалобы о том, что общество не имеет права на применение вычетов по НДС, поскольку существует ряд обстоятельств, свидетельствующих о применении обществом механизма получения необоснованной налоговой выгоды при отсутствии получения экономической выгоды и реальности уплаты НДС в бюджет.

Налоговым органом указано на отсутствие хозяйственных отношений производителя продукции ООО “Корунд-Ком“ с контрагентами налогоплательщика, необоснованное перечисление денежных средств за поставленную продукцию сторонним организациям в связи с уступкой права требования, заполнение счетов-фактур и накладных одним почерком при наличии факсимильной подписи.

Апелляционная инстанция не принимает довод жалобы о том, что руководитель общества не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Суд первой инстанции правильно указал, что неисполнение поставщиками своих обязанностей по исчислению и уплате НДС в бюджет не может являться основанием для отказа в применении налоговых вычетов, привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ факт нарушения контрагентом налогоплательщика налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Учитывая, что налоговым органом в данном случае не представлено безусловных и достоверных доказательств того, что обществу было известно о нарушениях, допущенных поставщиками товара, установленные инспекцией обстоятельства могут лишь свидетельствовать при определенных обстоятельствах о недобросовестности самого поставщика и нарушении им действующего законодательства.

Вывод инспекции о наличии в действиях общества признаков недобросовестности сделан на основании результатов контрольных мероприятий в отношении поставщиков приобретенного обществом товара.

Необходимо отметить, что поставщики товара ООО “Авангард“ и ООО “Кредо“ являются самостоятельными налогоплательщиками и состоят на налоговом учете, следовательно, именно налоговые органы, обязанные в силу статей 32, 82, 87 НК РФ осуществлять контроль за соблюдением налогового законодательства, вправе в порядке статей 45-47 НК РФ и при наличии на то оснований решить вопрос о принудительном исполнении этими организациями обязанностей, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, либо привлечь этих налогоплательщиков к ответственности, предусмотренной этим же Кодексом.

Между тем Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований или возражений. В силу п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и(или) противоречивы.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что поставщики товара не осуществляли реальных хозяйственных операций. Отсутствуют и доказательства вовлечения в процесс поставки товара и расчетов за него исключительно организаций, правомерность регистрации и реальность деятельности которых вызывают сомнения.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовал все представленные сторонами доказательства и пришел к обоснованному выводу о том, что инспекция не доказала наличия согласованных действий общества и его поставщиков по созданию схемы необоснованного возмещения сумм налога из бюджета.

Выводы налогового органа при проведении проверки об отсутствии хозяйственных отношений белорусского изготовителя продукции с поставщиками налогоплательщика сделаны без учета возможности осуществления операций через цепочку перепродавцов товара, в том числе и через фирм-нерезидентов.

Кроме того, доводы инспекции о поставке в адрес налогоплательщика его контрагентами опор шариковых в меньшем количестве, чем поставлено в адрес предприятий-резидентов ООО “Мотекс“ и ООО “Проминтергрупп“, не исключают осуществление поставки с использованием продукции, приобретенной в предшествующие периоды.

Доводы о несоответствии цены приобретенного обществом товара цене товара непосредственно завода-изготовителя отклонены судом, поскольку увеличение цены при переходе товара по цепочке перепродавцов обусловлено общим смыслом ведения предпринимательской деятельности, имеющей целью получение прибыли от сделки. Как установлено судом, налоговый орган не исследовал применяемые заявителем и его контрагентами цены на предмет их соответствия рыночным в соответствии с предусмотренной ст. 40 НК РФ процедурой.

Подлежат отклонению доводы жалобы о видимости движения денежных средств без получения экономической выгоды и реальной уплаты НДС в бюджет с использованием механизма гражданско-правовых отношений по уступке права требования контрагентов налогоплательщика организациям-цессионариям: ООО “Исток“, ООО “Трейд-Снаб“, ООО “Технологические разработки“, ООО “Мегас“, ООО “Эсталь“, ООО “Армада“. Установленное по выпискам банка отсутствие расчетов между поставщиками (цеденты) и третьими лицами (цессионарии) за уступленное право требования не свидетельствует о неисполнении заявителем обязанности по оплате за товар. Представленные в материалы дела платежные поручения налогоплательщика свидетельствуют об исполнении последним своих обязательств по договорам, в том числе исполнение обязанности по уплате суммы налога.

Доводы инспекции о заполнении счетов-фактур поставщиков общества одним почерком, что свидетельствует об их выставлении с нарушением установленного ст. 169 НК РФ порядка, отклонены, так как суд при визуальном осмотре представленных в материалы дела счетов-фактур не установил с определенностью идентичность почерков. Возможность определения нарушений ст. 169 НК РФ при отсутствии специального заключения эксперта у налогоплательщика отсутствовала, непроявление должной осмотрительности не установлено.

Довод инспекции о том, что счета-фактуры, содержащие факсимильные подписи, не соответствуют требованиям п. 6 ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету, судом кассационной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии с ч. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в арбитражном процессе в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (или иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Действующее налоговое законодательство и законодательство о бухгалтерском учете не содержат норм, устанавливающих допустимые способы подписания счетов-фактур, и не предусматривают запрет на совершение подписи руководителя путем проставления штампа-факсимиле.

Факсимильная подпись не является копией подписи физического лица, а представляет собой способ выполнения оригинальной личной подписи, в связи с чем проставление на счетах-фактурах факсимильной подписи не свидетельствует о нарушении требований ст. 169 НК РФ.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что представленные в обоснование заявленных налоговых вычетов счета-фактуры, выставленные поставщиками и подписанные путем проставления штампа-факсимиле, воспроизводящего личную подпись руководителя названной организации, составлены с нарушением требований, установленных п. 6 ст. 169 Кодекса, является неправомерным.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о выполнении налогоплательщиком всех условий, предусмотренных ст. 171, 172 НК РФ для применения вычетов по НДС по потребляемой субарендаторами электроэнергии, расходы по которой не были учтены при определении размера арендной платы и возмещались налогоплательщику-арендодателю на основании выставленных счетов-фактур.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В п. 1 ст. 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований. При этом в силу обязательства одно лицо обязано совершить в пользу другого лица определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

При подтверждении материалами дела наличия договорных отношений в порядке ст. 539 Гражданского кодекса РФ между обществом и ОАО “Пермэнерго“, в рамках которых обществом при соблюдении условий ст. 171-172 НК РФ заявлены налоговые вычеты, инспекцией не представлено доказательств наличия соответствующих договорных отношений с субарендаторами помещений и наличия у последних переданных по договору энергопринимающих устройств, в связи с чем ОАО “Пермэнерго“ не является для субарендаторов поставщиком услуг.

Обязательство юридических лиц уплачивать налоги вытекает из Конституции Российской Федерации, а также из статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Из положений статей 146 и п. 1 ст. 148 НК РФ следует, что сдача имущества в аренду для целей исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость признается услугой, операции по реализации которой являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Судом, на основании представленных в материалы дела документов, установлено приобретение в результате отношений с ОАО “Пермэнерго“ налогоплательщиком потребляемой электроэнергии для использования в облагаемой НДС деятельности - предоставление имущества в аренду. Налоговое законодательство не ставит предоставление вычетов по налогу в зависимость от дальнейшего использование электроэнергии, кроме использования в налогооблагаемой деятельности.

В соответствии с представленными в материалы дела документами судом установлено выставление обществу счетов-фактур энергоснабжающей организацией ОАО “Пермэнерго“ по потребленной субарендаторами электроэнергии. При наличии операции, облагаемой НДС, включении полученных денежных средств в выручку, оплаты за потребленную энергию, судом правомерно установлено наличие у налогоплательщика права на вычет по НДС по данной операции. Доначисление налога в сумме 314 062 руб., соответствующих пеней и штрафа необоснованно.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 25 ст. 264 НК РФ к прочим расходам относятся расходы на почтовые, телефонные, телеграфные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи, вычислительных центров и банков, включая расходы на услуги факсимильной и спутниковой связи, электронной почты, а также информационных систем.

Налоговым органом доначислен налог на прибыль, соответствующие пени и штраф в связи с необоснованным отнесением к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, затрат на оплату командированными работниками услуг сотовой связи в 2004 г. на сумму 46 367 руб., и в 2005 г. - на сумму 4 876 руб.

Апелляционная инстанция считает, что представленные обществом кассовые чеки на оплату услуг связи документально подтверждают произведенные расходы, а необходимость ведения телефонных переговоров обусловлена его хозяйственной деятельностью.

В материалы дела представлены командировочные удостоверения работников, авансовые отчеты, приказы о направлении в командировку, служебные задания, что, как правомерно отмечено судом первой инстанции, свидетельствует о производственном характере использования работниками мобильной связи.

Судом апелляционной инстанции на основании анализа инспекции в оспариваемом решении представленных налогоплательщиком документов установлено подтверждение кассовыми чеками расходов на сумму 17 153 руб. в 2004 г. (т. 1 л.д. 42-44) и на сумму 1 000 руб. в 2005 г. (т. 1 л.д. 71-72).

Указанные обстоятельства оценены судом как подтверждающие правомерность уменьшения обществом налогооблагаемого дохода на сумму затрат по оплате телефонных переговоров и таксофонных карт в командировках.

Расходы на услуги связи в сумме 29 214 руб. в 2004 г. и 3 876 руб. в 2005 г. кассовыми чеками не подтверждены. Уменьшение налогооблагаемой прибыли на расходы в указанной сумме неправомерно в связи с нарушением положений ст. 252 НК РФ при отсутствии обоснованности и подтверждения затрат документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Ссылка налогоплательщика о подтверждении авансовыми отчетами затрат, связанных с оплатой услуг связи, отнесенных в состав прочих расходов, уменьшающих базу по налогу, не может быть принята во внимание, так как согласно п. 7 ст. 272 НК РФ дата утверждения авансового отчета устанавливает лишь момент осуществления расходов.

В соответствии со статьей 9 Закона РФ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. В соответствии с “Положением о документах и документообороте в бухгалтерском учете“ первичные документы фиксируют факт совершения хозяйственной операции. Они должны содержать достоверные данные и создаваться своевременно, как правило, в момент совершения операции. При отсутствии платежных документов к составленным авансовым отчетам, данные отчеты не подтверждают факт совершения хозяйственных операций и уплату указанных расходов, в связи с чем не могут быть признаны первичными учетными документами, предусмотренными Законом “О бухгалтерском учете“ и не могут подтверждать произведенные физическими лицами расходы.

Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, доводы апелляционной жалобы инспекции в части удовлетворены.

При частичном удовлетворении требований апелляционной жалобы с учетом требований ст. 110 АПК РФ с заявителя и ответчика подлежит взысканию в доход федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 950 руб. с налогового органа, и в сумме 50 руб. с ООО “Фирма “Радиус-Сервис“.

Руководствуясь ст. 176, 258, 266, 268, 269, 270 п. 2, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 05.02.2008 г. отменить в части признания недействительным решения ИФНС России по Свердловскому району г. Перми от 10.09.2007 г. N 16-28/3833/13415 в части доначисления налога на прибыль за 2004-2005 годы, связанного с исключением из расходов затрат по оплате услуг сотовой связи картами экспресс оплаты в размере 33 090 рублей, соответствующих сумм пеней и штрафа.

В удовлетворении указанных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Свердловскому району г. Перми госпошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в размере 950 (девятьсот пятьдесят) рублей.

Взыскать с ООО “Фирма “Радиус-Сервис“ госпошлину по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета в размере 50 (пятьдесят) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г.ГРИБИНИЧЕНКО

Судьи

Г.Н.ГУЛЯКОВА

С.Н.САФОНОВА