Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.12.2008 N Ф08-7647/2008 по делу N А20-1437/2008 Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась камеральная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, является основанием для признания решения незаконным.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 декабря 2008 г. N Ф08-7647/2008

Дело N А20-1437/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2008 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Дорогиной Т.Н., судей Бобровой В.А. и Зорина Л.В., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества “РегионАвтоТранс-Нальчик“ - Пшукова Т.Х. (доверенность от 01.11.2008), в отсутствие в судебном заседании заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационную жалобу ОАО “РегионАвтоТранс-Нальчик“ на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.09.2008 по делу N А20-1437/2008
(судья Кустова С.В.), установил следующее.

ОАО “РегионАвтоТранс-Нальчик“ (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Нальчику (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) от 05.05.2008 N 154 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением суда от 05.09.2008 в удовлетворении требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что, поскольку лизинговое имущество используется в деятельности, не облагаемой НДС, то сумма уплаченного в составе лизингового платежа НДС к вычету не принимается, а либо сразу учитывается в составе расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли, либо увеличивает первоначальную стоимость имущества.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду подпункт 7 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, а не подпункт 7 статьи 2.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда и признать незаконным решение налоговой инспекции от 05.05.2008 N 154. По мнению заявителя жалобы, на операции по реализации услуг, предусмотренные подпунктом 7 статьи 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, установлена льгота по НДС, однако названные операции признаются объектом обложения НДС в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, налоговым органом нарушены правила статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит оставить жалобу без удовлетворения, ссылаясь на соответствие решения суда нормам материального и процессуального права.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, выслушав представителя общества, считает, что
решение суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела камеральную налоговую проверку налоговой декларации общества по НДС за ноябрь 2007 года, по результатам которой составила акт от 05.03.2008 N 1481 и приняла решение от 05.05.2008 N 154 об отказе в возмещении 502 407 рублей НДС.

Не согласившись с данным решением налогового органа общество в соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось в арбитражный суд.

Суд установил, что основным видом деятельности общества является представление автотранспортных услуг. Общество имеет лицензию от 26.09.2005 серии ВА N 225745 на осуществление перевозки пассажиров автотранспортом, оборудованным для перевозки более восьми человек. При перевозке пассажиров городским транспортом пользуется льготой, предусмотренной подпунктом 7 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации. Наряду с деятельностью, освобожденной от уплаты НДС, общество осуществляет деятельность, не освобождаемую от НДС, используя одно и то же имущество.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 указанной статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в
их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период. При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога, не включаются.

Если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций в силу пункта 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд исследовал и установил использование обществом приобретенных в лизинг автобусов и иных товаров, работ, услуг для осуществления как облагаемых, так и необлагаемых операций, а также факт ведения обществом раздельного учета этих операций. Таким образом, суд сделал правильный вывод о том, что, поскольку лизинговое имущество использовалось в деятельности, не облагаемой НДС,
то сумма уплаченного в составе лизингового платежа НДС к вычету приниматься не может.

Однако суд не проверил пропорцию, определенную налоговой инспекцией исходя из стоимости реализованных услуг, операции по реализации которых подлежат налогообложению, в общей стоимости услуг, реализованных за налоговый период, что необходимо сделать при новом рассмотрении дела.

Кроме того, суд не исследовал, соблюдены ли налоговой инспекцией требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Между тем, общество ссылается на то обстоятельство, что ему не направлялось уведомление о рассмотрении материалов дополнительной налоговой проверки.

На основании пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная
форма их проведения. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 названного Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась камеральная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов
налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 изложена аналогичная правовая позиция: необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Поскольку суд не установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судебный акт подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать фактические обстоятельства по делу, используя полномочия, предоставленные статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.09.2008 по делу N А20-1437/2008 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н.ДОРОГИНА

Судьи

В.А.БОБРОВА

Л.В.ЗОРИН