Решения и определения судов

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2008 N 07АП-396/08 по делу N А45-8556/07-41/228 Предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства признано недействительным, поскольку факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке не подтвержден материалами дела.

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 февраля 2008 г. N 07АП-396/08

18.02.2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.

судей: Залевской Е.А.

Зенкова С.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Залевской Е.А.

при участии:

от заявителя: Вальтер И.В. (доверенность от 01.01.2008 г.)

Куст И.Ю. (доверенность N ст/25 от 10.01.2008 г.)

от ответчика: Гаврилова С.Г. (доверенность N СГ/522 от 15.02.2007 г.)

от третьего
лица: Анисимова А.В. (доверенность N 145 от 01.10.2007 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г.

по делу N А45-8556/07-41/228

по заявлению ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“

к Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

об оспаривании решения от 03.04.2007 г. N 9 и предписания от 03.04.2007 г. N 6

третье лицо: ОАО “Искитимцемент“,

установил:

общество с ограниченной ответственность “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ (далее - ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области) о признании недействительными решения от 03.04.2007 г. N 9 и предписания от 03.04.2007 г. N 6.

Решением от 16.11.2007 г. по делу N А45-8556/07-41/228 требования ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Новосибирской области в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в заявленных требованиях ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“, отказать.

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия доминирующего положения ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ на рынке шлака доменного гранулированного, является несостоятельным.

При этом, ссылаясь на то, что Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта противоречат ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ в части определения доли хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, и не могут применяться при его определении.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ просил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. по делу N А45-8556/07-41/228 оставить без изменения, апелляционную жалобу
без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО “Искитимцемент“ просил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. по делу N А45-8556/07-41/228 отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ требований отказать.

В судебном заседании представитель УФАС по Новосибирской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. отменить.

Представитель ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. оставить без изменения.

В судебном заседании представитель ОАО “Искитимцемент“ поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывы на нее, выслушав представителей, лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, комиссией УФАС по Новосибирской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства было принято решение от 03.04.2007 г. N 9.

Указанным решением ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 ФЗ “О защите конкуренции“ N 135-ФЗ (далее - ФЗ “О защите конкуренции“)

03.04.2007 г. на основании решения N 9 ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ выдано предписание от 03.04.2007 г. N 6 о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для принятия оспариваемого решения явилось заявление ОАО “Искитимцемент“ от 04.08.2006 г., в котором указывается на необоснованность отказа ООО “Торговый
дом “ЕвразХолдинг“ в исполнении договорных обязательств по поставке гранулированного шлака для производства цемента и навязывании невыгодных условий договора, предлагая выкупить более чем годовой объем гранулированного шлака, оплатив его единовременно.

ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ обратился в Арбитражный суд Новосибирской области о признании недействительным решения от 03.04.2007 г. N 9 и предписания от 03.04.2007 г. N 6 УФАС по Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. по делу N А45-8556/07-41/228 требования заявителя удовлетворены в полном объеме на том основании, что при фактическом определении продуктовых и географических границ рынка граншлака, реализуемого ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут выйти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

Согласно п. 3 ч. 1 статьи 10 ФЗ “О защите конкуренции“ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия, навязывающие контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не
заинтересован, и другие требования).

При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункт 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32).

Судом первой инстанции обоснованно указано, что в предмет доказывания по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

Определением наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено Положением “О территориальном органе федеральной антимонопольной службы“, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324 к числу полномочий территориального антимонопольного органа.

Территориальным органом федеральной антимонопольной службы в Новосибирской области является Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Согласно п. “а“ п. 1 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 г N 108 настоящий Порядок используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения статей 5 и 6 Закона “О конкуренции“ (то есть ст. 10, 11 ФЗ “О защите конкуренции“).

Вместе с тем, определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта должно производиться антимонопольным органом по правилам, изложенным в Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67, и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды
на товарных рынках, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. N 108.

Как установлено в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции антимонопольным органом при определении доли доминирующего положения хозяйствующего субъекта не учитывались требования Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденных Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67.

В результате проведенного антимонопольным органом исследования положения ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ на рынке шлака доменного гранулированного для производства цемента по данным за 2005 г, январь 2006 г. Новосибирским УФАС России в Решении N 9 от 03.04.07 г. сделан вывод о том, что ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ занимает доминирующее положение с долей более 50% на рынке граншлака в обозначенных географических границах, а именно - на территории Новосибирской и Кемеровской областей.

Данный вывод был сделан УФАС по Новосибирской области на основании аналитического отчета отдела по контролю за экономической концентрацией и анализа рынков, о результатах проведенного анализа на рынке шлака доменного гранулированного для производства цемента по данным за 2005 г., январь - июнь 2006 г. (л.д. 74 - 76), который является единственным документом, подтверждающим наличие у ООО “Торговый дом “ЕвразХолдинг“ доминирующего положения с долей более 50% на рынке граншлака.

Приказом Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 03.06.1994 г. N 67 Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке утверждены в целях реализации статей 5, 6, 18, 19 Закона РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“.

Вывод суда первой инстанции о необходимости применения и соблюдения
антимонопольным органом правил, изложенных в Методических рекомендациях при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (ООО “ТД “ЕвразХолдинг“), является законным и обоснованным.

Согласно п. 3.1 Методических рекомендаций положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения.

К дополнительным параметрам относятся:

- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам;

- стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);

- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения конкурентов на рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);

- оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать “ценовым лидером“.

Вышеприведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем, не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и
способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как видно из материалов дела, при фактическом определении продуктовых и географических границ рынка гранулированного шлака, реализуемого ООО “ТД “ЕвразХолдинг“, анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам - конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам -потенциальным конкурентам, которые могли войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

В решении отсутствует определяющий вывод о наличии у ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке гранулированного шлака на территории Новосибирской и Кемеровской областей.

Доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, изложенные в апелляционной жалобе о том, что Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта противоречат ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ в части определения доли хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Исследование положения ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ на рынке шлака доменного гранулированного для производства цемента проводилось в 2005 г. и в период с января по июль 2006 г.

На момент определения доли доминирующего положения ООО “ТД “ЕвразХолдинг“ на рынке шлака доменного гранулированного Методические рекомендации полностью соответствовали положениям действующего законодательства, а именно Закону РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ от 22.03.1991 г. N 948-1.

Следовательно, определение доли доминирующего положения на
рынке, за период времени - 2005 г. январь - июнь 2006 г., должно было осуществляться антимонопольным органом с учетом требований Методических рекомендаций.

До вступления в силу ФЗ “О защите конкуренции“ N 135-ФЗ действовал Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках“ от 22.03.1991 г. N 948-1. Федеральный закон от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ согласно ст. 54 вступает в силу по истечении девяноста дней после дня его официального опубликования. Закон N 135-ФЗ был официально опубликован 27.07.2006 г. (“Российская газета“ N 162), следовательно, датой вступления его в силу является 27.10.2006 г.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что при решении вопроса о доминирующем положении хозяйствующего субъекта исследование дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов являлось необходимым условием для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта является правильным.

Новосибирское УФАС России признало (квалифицировало) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50% в течение 2005 г. января - июня 2006 г., как доминирующее без учета дополнительных параметров, в связи с чем судом первой инстанции обоснованно признано незаконным решение N 9 от 03.04.2007 г. и Предписание N 6 от 03.04.07 г.

С учетом изложенного выше, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.11.2007 г. по делу N А45-8556/07-41/228 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может
быть обжаловано и в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

С.Н.ХАЙКИНА

Судьи

Е.А.ЗАЛЕВСКАЯ

С.А.ЗЕНКОВ