Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2008 N КА-А40/12327-08 по делу N А40-30360/08-35-94 Дело по заявлению о признании недействительными решений налогового органа о начислении пени, доначислении налога на прибыль, зачете сумм излишне уплаченного налога в счет погашения сумм налога, начисленного к уплате, а также требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что суд не исследовал вопрос о соответствии решения налогового органа требованиям НК РФ.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 декабря 2008 г. N КА-А40/12327-08

Дело N А40-30360/08-35-94

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2008 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей: Алексеева С.В., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) С. - дов. от 23.01.2007 N 01-1/55, Л. - дов. от 29.03.2006 N 01-1/198, Г. - дов. от 17.06.2008 N 01-1/403, Т. - дов. от 10.02.2006 N 01-1/98

от ответчика С. - дов. от 23.12.2008 N 05-14/8368, П. - дов. от 27.11.2008 N 05-12/8254

рассмотрев 24.12.2008 в судебном заседании кассационную

жалобу ОАО “Сберегательный банк России“

на решение от 11.08.2008

Арбитражного суда г. Москвы

принятое
судьей Панфиловой Г.Е.

на постановление от 11.11.2008 N 09АП-12319/2008-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями: Яремчук Л.А., Катуновым В.И., Птанской Е.А.

по иску (заявлению) ОАО “Сберегательный банк России“

о признании решений, требований недействительными

к МИ ФНС N 50

установил:

Открытое акционерное общество “Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации“ обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 50 об отказе в привлечении Банка к налоговой ответственности, о начислении пени, об уплате недоимки по налогу на прибыль по акту выездной налоговой проверки от 28.12.2007 N 18183 за 2004 г., о признании недействительным решения Инспекции от 14.05.2008 N 41 о зачете сумм излишне уплаченного налога в счет погашения сумм налога, начисленного к уплате по решению N 277 от 11.03.2008, а также о признании недействительными требования N 721 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.05.2007, N 722 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 21.05.2008.

Решением от 11.08.2008 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением от 11.11.2008 Девятого арбитражного апелляционного суда, заявление отклонено, поскольку налогоплательщик необоснованно производил налогообложение сделок РЕПО как отдельных сделок купли-продажи.

Законность и обоснованность судебных актов проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой ОАО “Сбербанк России“, в которой заявитель ссылался на неправильное применение судами ст. 282 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган в объяснениях на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражал против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в судебных актах.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что между Банком и компанией Ситигруп Глобал Маркетс Лимитед, Лондон 11.09.2003
были заключены сделки РЕПО N 88355/88356, N 27236/27237, предметом которых являлась реализация и последующее приобретение облигаций Минфина России. 15.09.2003 Банком были проданы облигации номиналом 25000000 долларов США по цене 22047916,66 долларов США (сделка N 88355), 12.03.2004 была осуществлена обратная покупка облигаций того же выпуска в том же количестве по цене 21190483,04 долларов США (сделка N 88356). При этом в соответствии с первоначальными условиями сделки РЕПО цена обратного выкупа составляла 21189974,66 долларов США, в 2004 г. сторонами сделки сумма к перечислению по второй части РЕПО была увеличена на 508,38 долларов США.

Судами также установлено, что 15.09.2003 Банком были проданы облигации номиналом 85000000 долларов США по цене 78051250 долларов США (сделка N 27236), 12.03.2004 была осуществлена обратная покупка облигаций того же выпуска в том же количестве по цене 75356915,31 долларов США (сделка N 27237). При этом в соответствии с первоначальными условиями сделки РЕПО цена обратного выкупа составляла 75356211,23 долларов США, в 2004 г. сторонами сумма к перечислению по второй части РЕПО увеличена на 704,08 долларов США.

Налогообложение указанных сделок в 2003 г. осуществлялось Банком в соответствии с порядком, установленным ст. 282 НК РФ. Из представленных Банком пояснений судами установлено, что изменения цены обратной покупки облигаций послужили основанием для переквалификации сделок из РЕПО в сделки купли-продажи ценных бумаг, при этом доходы от реализации облигаций по первой части РЕПО и расходы, связанные с их приобретением, были учтены при определении налоговой базы за 2004 г. Впоследствии Банком были внесены изменения в данные налогового учета, указанные доходы и расходы были исключены из расчета налоговой базы за 2004 г.
и учтены при расчете налоговой базы за 2003 г. Данные изменения явились основанием для составления Банком уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 г., представленной в Инспекцию в январе 2007 г. Уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2003 г. не представлялась.

Согласно п. 1 ст. 282 НК РФ в действовавшей в спорном налоговом периоде редакции в целях настоящего Кодекса под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки. В целях настоящего Кодекса срок, на который заключаются сделки РЕПО, не должен превышать 6 месяцев. При этом сделка может быть пролонгирована на срок, не превышающий количество дней от даты исполнения сделки по условиям ее заключения до конца отчетного периода.

Между тем, в силу п. 6 ст. 282 НК РФ организация-продавец первой части РЕПО определяет доход (расход) от реализации ценных бумаг на дату исполнения первой части РЕПО в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 280 Кодекса, в случае, если на дату исполнения второй части РЕПО сделка обратной покупки (продажи) ценных бумаг не исполнена или исполнена не в полном объеме.

Судами установлено отсутствие условий, предусмотренных п. 6 ст. 282 НК РФ, позволяющих Банку определять налоговую базу в порядке и на условиях, установленных ст. 280 Кодекса.

Иных условий, позволяющих налогоплательщику определять налоговую базу в порядке и на условиях, установленных ст. 280 НК РФ, в частности увеличение
цены второй части РЕПО, на что ссылается заявитель, действовавшей в спорном налоговом периоде редакцией п. 6 ст. 282 Кодекса установлено не было.

Заявитель ссылается на п. 1 ст. 282 НК РФ, однако данная норма права содержит определение операций РЕПО, соответствующее определению, содержащемуся в п. 2.3.1 Положения о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации, утвержденное Центральным Банком Российской Федерации 25.03.2003 N 220-П.

Из раздела 6 данного Положения следует, что по договоренности заключивших действующую сделку РЕПО сторон могут быть изменены строго определенные условия, в том числе стоимость обратного выкупа, что само по себе не меняет характер сделки РЕПО на отдельные договоры купли-продажи.

Заявитель в подтверждение своей правовой позиции ссылается на письма Минфина России от 09.06.2004 N 03-02-05/5/7 и от 02.11.2005 N 03-03-04/2/105, однако описанная в них правовая ситуация касалась изменения цены второй части РЕПО в связи с увеличением срока исполнения второй части РЕПО, что отсутствует в настоящей правовой ситуации.

Заявитель ссылается на наличие различной судебно-арбитражной практики(постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 09.04.2008 N ФО9-8603/07-СЗ), однако в указанном постановлении установлена правовая ситуация о совершении изначально сделки купли-продажи ценных бумаг не как РЕПО.

Вместе с тем, судебные акты подлежат отмене, дело передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 421, п. 2 ст. 424, п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. Изменение и расторжение договора возможны по
соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом только в случае неясности этого условия договора.

В связи с этим нельзя признать правомерным вывод судов о том, что суд должен принимать во внимание не буквальное волеизъявление сторон по договору в целях уяснения его значения, а расчеты налоговой инспекции, основанные на параметрах, по которым подлежала исчислению сумма процентов.

Право Банка на внесение таких изменений установлено разделом 6 вышеназванного Положения о порядке заключения и исполнения сделок РЕПО с государственными ценными бумагами Российской Федерации.

Суды пришли к выводу о том, что Банком и его контрагентом была произвольно изменена сумма денежных средств к перечислению в адрес продавца по второй части сделки РЕПО, без предоставления расчетов и указания оснований к вышеуказанному увеличению суммы. При этом суды сослались на содержание протокола допроса старшего дилера Управления операций на фондовых рынках Банка Э., проводившего от имени Банка переговоры с контрагентом по согласованию условий указанных сделок с использованием электронной системы, а также на содержание представленных Банком распечаток переговоров (сообщений) через электронные системы между Банком и контрагентом.

Однако в нарушение п. 2 ч. 4 ст. 170 и п. 12 ч. 2 ст. 271 АПК РФ судами не указаны мотивы, по которым они отвергли доводы Банка со ссылкой на содержащиеся в деле показания свидетеля Э., который в ответ на вопросы 3, 10, 11 протокола допроса
пояснил, что изменение цены сделки состоялось с момента обмена СВИФТ или ТЕЛЕКС сообщениями и является нормальной рыночной практикой в рамках заключенного генерального соглашения в формате ИСМА от 05.11.96, и эта новая цена установлена по инициативе контрагента; а также ссылки Банка на СВИФТ-сообщения (л.д. 75, 91 т. 3) от 11.09.2003 и от 05.03.2004, в которых стороны ссылались на конечную наличность по названным сделкам РЕПО соответственно 75356915,31 и 21190483,04 долларов США.

При новом разрешении спора Банк вправе заявить ходатайство о вызове данного лица в качестве свидетеля в судебное заседание, которое отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку в силу пределов полномочий, установленных ч. 2 ст. 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства.

Заявитель ссылается на то, что при принятии оспариваемого решения Инспекции от 11.03.2008 N 277 налоговый орган допустил нарушение ст. 100, 101 НК РФ, поскольку Инспекция не предоставила Банку возможности ознакомиться с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, участвовать в рассмотрении их результатов и представить свои объяснения или возражения.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать
в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Поскольку Банком были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки, которые рассмотрены Инспекцией, в ее решении отражены оценка доводов налогоплательщика и выводы, послужившие основанием для исчисления пени и уплаты недоимки, суды не нашли оснований для признания недействительным решений Инспекции только по тому основанию, что налогоплательщик не был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля в виде протокола допроса свидетеля.

Поскольку оспариваемые требования Инспекции и решение о зачете вынесены на основании решения Инспекции от 11.03.2008 N 277, их правомерность обусловлена установлением законности данного решения налогового органа.

Кроме того, при новом разрешении спора суду необходимо дать оценку доводам заявителя о том, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2008 по делу N А40-33193/07-76-149 признано недействительным решение Инспекции от 13.04.2007 N 8708, в том числе в части начисления налога на прибыль за 2004 г. в суммах 17215742 руб. в федеральный бюджет и 10130133 руб. в бюджет г. Москвы. На основании данного решения суда признано недействительным решение Инспекции от 13.07.2007 N 54, которым Инспекция произвела зачет в счет имевшейся у Банка переплаты по налогу на прибыль начисленные решением N 8708 от 13.04.2007 указанные суммы.

В связи с этим суду необходимо дать оценку доводу заявителя о том, что на дату направления Банку оспариваемых требований Инспекции было известно о наличии у Банка переплаты по налогу на прибыль, так как на эту дату имелись судебные акты, подтверждающие наличие у Банка излишне уплаченного налога, которая превышает суммы налога на прибыль
и задолженности по пене, указанные в требованиях N 721,722.

Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение от 11 августа 2008 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 11 ноября 2008 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-30360/08-35-94 отменить, дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий

Э.Н.НАГОРНАЯ

Судьи

С.В.АЛЕКСЕЕВ

О.А.ШИШОВА