Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.12.2008 по делу N А46-14591/2007 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций, штрафных санкций, НДС, налога на имущество и штрафа за невыполнение обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 декабря 2008 г. по делу N А46-14591/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 декабря 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19.12.2008 - 24.12.2008:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4181/2008) открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ (далее - ОАО “МРСК Сибири“; Общество),

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4180/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области; Инспекция)

на решение Арбитражного суда Омской области
от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 (судья Стрелкова Г.В.), принятое

по заявлению ОАО “МРСК Сибири“

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании частично недействительным решения N 05-11/9025ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007,

при участии в судебном заседании:

от ОАО “МРСК Сибири“ - Рябкова М.В. (удостоверение <...>, доверенность N 94/33 от 03.04.2008 сроком до 01.04.2009) - после перерыва не явился; Патласовой Л.А. по доверенности N 94/41 от 03.04.2008, со сроком действия до 01.04.2009 (удостоверение <...>); Кобылянского С.Н. по доверенности N 94/2 от 03.04.2008, со сроком действия до 01.04.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Мотченко Т.А. по доверенности N 08-юр/12591 от 26.12.2007, действительной до 31.12.2008 (удостоверение <...>); Топорковой Н.Н. по доверенности N 08-35/41 от 09.01.2008, действительной до 31.12.2008 (удостоверение <...>); Брезгуновой Т.А. по доверенности N 08-35/40 от 09.01.2008, действительной до 31.12.2008 (удостоверение <...>) - после перерыва не явилась; Евстигнеевой С.А. по доверенности N 08-юр/12583 от 26.12.2007, действительной до 31.12.2008 (удостоверение <...>),

установил:

ОАО “МРСК Сибири“ обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным решения налогового органа N 05-11/9025ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007.

В ходе рассмотрения судом первой инстанции заявленного требования, Общество в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило свое первоначальное заявление, отказавшись от признания ненормативного правового акта недействительным в части определенных эпизодов.

В связи с указанным обстоятельством арбитражный суд первой инстанции определением от 13.05.2008
на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекратил производство по делу о признании недействительным решения N 05-11/9025ДСП от 28.09.2007 в следующей части:

- в части начисления и предложения налогоплательщику уплатить налог на прибыль организаций за 2004 год в сумме 1 408 628 рублей и привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату в 2004 году налога на прибыль, зачисляемого в местный бюджет, по данному эпизоду в сумме 23 477 рублей 20 копеек;

- начисления налогоплательщику налога на добавленную стоимость за 2004 год в общей сумме 658 817 рублей;

- начисления налогоплательщику налога на имущество организаций за 2004 год в сумме 120 629 рублей;

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 50 рублей.

Таким образом, предметом рассмотрения по арбитражному делу N А46-14591/2007 явилась проверка законности и обоснованности вынесенного МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области решения N 05-11/9025ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007 недействительным, за исключением той части, в отношении которой производство по делу определением от 13.05.2008 прекращено.

Определением суда от 08.05.2008 открытое акционерное общество “Акционерная компания энергетики и электрификации “Омскэнерго“ в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заменено на ОАО “МРСК “Сибири“, являющееся правопреемником открытого акционерного общества “Акционерная компания энергетики и электрификации “Омскэнерго“.

Решением Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 требование Общества удовлетворено частично.

Решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области N 05-11/9025ДСП о
привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007 признано недействительным в части:

- доначисления налогоплательщику налога на прибыль в сумме 131 598 064 рублей, налога на имущество в сумме 489 768 рублей, налога на землю в сумме 21 407 404 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 119 568 104 рублей, единого социального налога в сумме 1 875 567 рублей (в том числе 1 331 447 рублей, зачисляемого в федеральный бюджет, 376 243 рубля, зачисляемого в фонд социального страхования, 9 850 рублей, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 158 027 рублей, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- предложения налогоплательщику уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 131 598 064 рубля, по налогу на добавленную стоимость в сумме 119 568 104 рублей, по налогу на имущество в сумме 610 397 рублей, недоимку по налогу на землю в сумме 21 407 404 рубля, недоимку по единому социальному налогу в сумме 1 875 567 рублей (в том числе 1 331 447 рублей, зачисляемого в федеральный бюджет, 376 243 рубля, зачисляемого в фонд социального страхования, 9 850 рублей, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 158 027 рублей, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 26 343 089 рублей 60 копеек, за неполную уплату налога на имущество за 2004 год в виде штрафа в сумме 122 079 рублей, за неполную уплату
земельного налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 4 281 480 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость за период сентябрь - декабрь 2004 год в виде штрафа в сумме 3 937 329 рублей 60 копеек, за неполную уплату единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 337 037 рублей (в том числе 266 289 рублей, зачисляемого в федеральный бюджет, 37 172 рубля, зачисляемого в фонд социального страхования, 1 970 рублей, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 31 606 рублей, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования) и предложения уплатить данные налоговый санкции;

- предложения уплатить пени за несвоевременную налога на прибыль в сумме 40 513 827 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на имущество в сумме 130 133 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на землю в сумме 5 383 570 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 55 354 900 рублей, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 297 857 рублей (в том числе 180 605 рублей в федеральный бюджет, 75 484 рублей в фонд социального страхования, 2 099 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 39 699 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования).

В удовлетворении остальной части заявленного Обществом требования, судом отказано.

В апелляционной жалобе ОАО “МРСК Сибири“ указывает на неверное истолкование судом ряда законодательных актов, а также на отсутствие оценки ряда доказательств, что, по убеждению Общества, привело к принятию неправильного решения об отказе юридическому лицу в удовлетворении части заявленного требования.

В связи с этим ОАО “МРСК
Сибири“ просит решение суда первой инстанции изменить, изложив его в следующей редакции - признать недействительным решение налогового органа от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП в части:

- доначисления налогоплательщику налога на прибыль в сумме 131 598 064 рублей, налога на имущество в сумме 489 768 рублей, налога на землю в сумме 21 407 404 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 119 568 104 рублей, единого социального налога в сумме 2 045 763 рублей (в том числе 1 466 057 рублей в федеральный бюджет, 394 973 рублей в фонд социального страхования, 10 786 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 173 947 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 131 598 064 рублей, по налогу на имущество 610 397 рублей, налога на землю в сумме 21 407 404 рублей, по налогу на добавленную стоимость в сумме 120 226 921 рубля, по единому социальному налогу в сумме 2 045 763 рублей (в том числе 1 466 057 рублей в федеральный бюджет. 394 973 рубля в фонд социального страхования, 10 786 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 173 947 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату: налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 26 577 860 рублей 80 копеек; за неполную уплату налога на имущество за 2004 год в виде штрафа в сумме 122 079 рублей; за неполную уплату налога на землю за 2004 год
в виде штрафа в сумме 4 281 480 рублей; за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2004 год в виде штрафа в сумме 4 069 093 рублей; за неполную уплату единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 371 076 рублей (в том числе 293 211 рублей в федеральный бюджет, 40 918 в фонд социального страхования, 2 257 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 34 790 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 40 794 894 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на имущество в сумме 130 133 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на землю в сумме 5 383 570 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 55 659 904 рублей, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 324 069 рублей (в том числе 198 864 рублей в федеральный бюджет, 79 242 рублей в фонд социального страхования, 2 298 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 43 665 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования.

ОАО “МРСК Сибири также просило взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в свою пользу судебные расходы по государственной пошлине, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей, заявления в суде первой инстанции в сумме 3 000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции Общество просит оставить без изменения.

Налоговый орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества, просит в ее удовлетворении отказать.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по
Омской области также обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области в части удовлетворения требования ОАО “МРСК Сибири“ отменить, в указанной части принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования.

ОАО “МРСК Сибири“ в письменном отзыве на апелляционную жалобу Инспекции просило жалобу налогового органа оставить без удовлетворения, решение суда по делу N А46-14591/2007 в обжалуемой налоговым органом части - без изменения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

В судебном заседании 19.12.2008 был объявлен перерыв до 24.12.2008.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей ОАО “МРСК Сибири“ и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка открытого акционерного общества “Акционерная компания энергетики и электрификация “Омскэнерго“ (правопредшественника ОАО “МРСК Сибири“) по вопросам полноты и правильности исчисления, своевременности перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество, налога на землю, налога на рекламу, налога на добычу полезных ископаемых, платы за пользование водными объектами, налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

Результаты налоговой проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 31.07.2007 N 05-11/6740ДСП.

Заместитель начальника МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения к акту выездной налоговой проверки от 21.08.2007 и протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 31.08.2008, вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.09.2007 N 05-11/7973, в связи с необходимостью
получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также учитывая обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документов, заместитель руководителя вынес решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 05-11/9025ДСП от 28.09.2007.

Данным ненормативным правовым актом Инспекция решила доначислить и отразить в КРСБ налогоплательщика налог на прибыль в сумме 133 006 692 рубля (в том числе 27 709 727 рублей в федеральный бюджет, 94 213 074 рубля в территориальный бюджет, 11 083 891 рубль в местный бюджет), налог на имущество в сумме 61 397 рублей, налог на землю в сумме 21 407 404 рубля, транспортный налог в сумме 23 799 рублей, налог на добавленную стоимость в сумме 120 226 921 рубль (в том числе 17 241 052 рубля за январь, 4 011 723 рубля за февраль, 20 839 823 рубля за март, 24 160 494 рубля за апрель, 5 038 077 рублей за май, 14 559 701 за июнь, 6 537 830 за июль, 7 492 754 рублей за август, 7742836 рублей за сентябрь, 10 645 484 рубля за октябрь, 551 882 рубля за ноябрь, 1405265 за декабрь), единый социальный налог в сумме 2 045 763 рубля (в том числе 1466057 рубля в федеральный бюджет, 394 973 рубля в фонд социального страхования, 10 786 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 173 947 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования).

Этим же решением Общество привлечено к
налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату: налога на прибыль за 2004 год в виде штрафа в сумме 26 601 338 рублей (в том числе 5 541 945 рублей в федеральный бюджет, 18 842 615 рублей в территориальный бюджет, 2 216 778 рублей в местный бюджет); налога на имущество за 2004 год в виде штрафа в сумме 122 079 рублей; земельного налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 4 281 480 рублей; транспортного налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 4 760 рублей; налога на добавленную стоимость за период с сентября по декабрь 2004 года в виде штрафа в сумме 4 069 093 рубля; единого социального налога за 2004 год в виде штрафа в сумме 371 076 рублей (в том числе 293 211 рублей в федеральный бюджет, 40 918 рублей в фонд социального страхования, 2 157 рублей в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 34 790 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования);

- статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполно перечисленный налог на доходы физических лиц, подлежащий удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом в виде штрафа в сумме 50 рублей.

Кроме того, юридическому лицу предложено уплатить пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 7 029 262 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 40 794 894 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на имущество в сумме 130 133 рубля, пени за несвоевременную уплату налога на землю в сумме 5 383 570 рублей, пени за несвоевременную уплату транспортного налога в сумме 7 771 рубля, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 55 659 904 рубля, пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 324 069 рубля (в том числе 19 864 рубля в федеральный бюджет, 79 242 рубля в фонд социального страхования, 2 298 рубля в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, 43 665 рублей в территориальный фонд обязательного медицинского страхования), пени по налогу на доходы физических лиц (недобор) в сумме 94 рубля.

Полагая, что означенное выше решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области нарушает права и законные интересы ОАО АК “Омскэнерго“ (правопреемником которого является ОАО “МРСК Сибири“), Общество обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявленным требованием.

08.07.2008 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

I. По апелляционной жалобе ОАО “МРСК Сибири“.

1) В ходе проведения выездной налоговой проверки заявителя МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области установлено занижение налоговой базы для исчисления единого социального налога за 2004 год, что является нарушением пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237, пункта 2 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 175 121 рубля (пункт 6.4.1.4 страницы 260 решения от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП).

Суд первой инстанции, учитывая пояснения Инспекции, данные в ходе рассмотрения дела N А46-14591/2007, об уменьшении начисления единого социального налога на сумму 3 822 рублей 12 копеек, признал недействительным ненормативный правовой акт налогового органа в части эпизода по неправомерному неисчислению единого социального налога с сумм выплаченного вознаграждения члену совета директоров с учетом указанного обстоятельства.

Не соглашаясь с выводом суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе сослалось на то, что взаимоотношения между членами совета директоров и акционерным обществом строятся не на основании трудового договора, а на основании решений общего собрания акционеров, в связи с чем, данные правоотношения не могут быть отнесены к трудовым правоотношениям. Следовательно, принятие решения общим собранием о выплате вознаграждений членам совета директоров является правом акционерного общества, а не его обязанностью.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, оставляя решение суда первой инстанции по рассматриваемому эпизоду без изменения, исходит из следующего.

В силу положений статей 236 и 237 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций и индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам. Налоговая база определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 103 Гражданского кодекса Российской Федерации совет директоров (наблюдательный совет) является одним из органов управления акционерного общества и осуществляет общее руководство его деятельностью, за исключением вопросов, отнесенных пунктом 1 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“ к компетенции общего собрания акционеров.

Исходя из содержания изложенных норм, суд апелляционной инстанции полагает, что арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что деятельность совета директоров Общества и отношения между советом директоров общества и самим обществом регулируются нормами гражданского законодательства, следовательно, являются гражданско-правовыми.

Данная правовая позиция изложена также в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 “Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога“.

Согласно пункту 2 статьи 64 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ “Об акционерных обществах“ по решению общего собрания акционеров членам совета директоров (наблюдательного совета) общества в период исполнения ими своих обязанностей могут выплачиваться вознаграждение и (или) компенсироваться расходы, связанные с исполнением ими функций членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Размеры таких вознаграждений и компенсаций устанавливаются решением общего собрания акционеров.

Следовательно, выплата вознаграждения членам совета директоров общества связана с выполнением ими управленческих функций. Такая деятельность подпадает под объект налогообложения, предусмотренный частью 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, такого рода выплаты должны облагаться единым социальным налогом.

Доводы налогоплательщика о правомерности действий по определению налоговой базы по единому социальному налогу за 2004 год со ссылкой на пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если:

- у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде;

- у налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей или физических лиц такие выплаты не уменьшают налоговую базу по налогу на доходы физических лиц в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из содержания приведенного выше положения пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик не несет бремя налогообложения единого социального налога только в том случае, если в силу законодательного установления осуществленные им выплаты не могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При этом согласно пункту 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 “Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога“ при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по единому социальному налогу, необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

То обстоятельство, что ОАО АК “Омскэнерго“ (правопредшественник ОАО “МРСК Сибири“) в рассматриваемом периоде, выплачивая вознаграждение совету директоров, не относило данные суммы к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, при том условии, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации такого рода выплаты относить на расходы не запрещает, не предоставляет Обществу права освобождать данные суммы от бремени налогообложения единым социальным налогом.

Таким образом, суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требования заявителя по данному эпизоду, вынес законное и обоснованное решение.

2) В оспариваемом решении МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам указывает на то, что компенсация стоимости питания для работников детского оздоровительного лагеря им. И.И. Стрельникова не подпадает под действие подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, компенсация стоимости питания работникам непроизводственной сферы (по видам деятельности не направленным на получение прибыли) подлежит включению в налоговую базу по единому социальному налогу (пункт 6.4.1.3 решения от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП).

Налогоплательщик, не соглашаясь с данным выводом налогового органа, считает, что, исходя из смысла пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод, что расходы на выплату компенсаций стоимости питания работникам, нанятым по трудовым договорам и договорам гражданско-правового характера, не могут являться объектом налогообложения по единому социальному налогу.

Арбитражный суд первой инстанции по рассматриваемому эпизоду в своем решении от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 пришел к выводу, что на выплаты и вознаграждения, производимые организациями в пользу физических лиц по трудовым договорам, договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг действие пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не распространяется.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит позицию налогового органа правомерной, а вывод суда первой инстанции обоснованным, исходя из следующего.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с подпунктом 48 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе расходы, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта, помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также на топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 Кодекса.

В силу статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 06.06.2005 N 58-ФЗ) налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Таким образом, налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, осуществляющих реализацию товаров, работ, услуг своим работникам определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности в порядке, установленном статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 275.1 Кодекса определяет порядок учета убытка, полученного подразделением, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств.

Согласно статье 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в настоящей статье объектов, такой убыток признается для целей налогообложения при соблюдении следующих условий:

- если стоимость товаров, работ, услуг, реализуемых налогоплательщиком, осуществляющим деятельность, связанную с использованием указанных в настоящей статье объектов, соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями, осуществляющими аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов;

- если расходы на содержание объектов жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, а также подсобного хозяйства и иных аналогичных хозяйств, производств и служб не превышают обычных расходов на обслуживание аналогичных объектов, осуществляемое специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной;

- если условия оказания услуг, выполнения работ налогоплательщиком существенно не отличаются от условий оказания услуг, выполнения работ специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной.

Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанных видов деятельности.

Статья 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации также определяет, что в случае, если подразделением налогоплательщика получен убыток при осуществлении деятельности, связанной с использованием указанных в статье 275.1 Кодекса объектов, и на территории муниципального образования по месту нахождения налогоплательщика отсутствуют специализированные организации, осуществляющие аналогичную деятельность, связанную с использованием таких объектов, для целей налогообложения принимаются фактически осуществленные расходы на содержание указанных объектов в пределах нормативов, утверждаемых органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации по месту нахождения налогоплательщика.

В городах федерального значения Москве и Санкт - Петербурге нормативы утверждаются органами исполнительной власти указанных субъектов Российской Федерации.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что в 2004 году на балансе юридического лица числился детский оздоровительный лагерь “им. Стрельникова“, который как структурное подразделение Общества оказывал услуги отдыха работникам предприятия и сторонним физическим (юридическим) лицам.

В соответствии с решением от 27.05.2004 N 45 администрация ОАО “АК “Омскэнерго“ и президиумом областного комитета “Электропрофсоюз“ было решено организовать оздоровление детей в летний период 2004 года.

Согласно смете затрат на содержание детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“ расходы по лагерю составляют 5 314,7 тысяч рублей, из них средства ОАО “АК “Омскэнерго“ - 3 489,1 тысяч рублей.

Компенсация стоимости питания работников детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“ производилась в соответствии со сметой затрат на содержание детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“, утвержденной пунктом 3 решения от 27.05.2004 N 45 “Об организации оздоровления детей работников ОАО “АК “Омскэнерго“ в детском оздоровительном лагере “им. Стрельникова“ в летний период 2“04 года“.

Таким образом, налогоплательщик, осуществляя деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств (в настоящем случае за юридическим лицом в 2004 году числился детский оздоровительный лагерь “им. Стрельникова“), должен был определить налоговую базу по налогу на прибыль с особенностями, установленными в статье 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обществом в материалы настоящего арбитражного дела в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что расходы, понесенные юридическим лицом по содержанию детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“ не подлежат включению в расходы, принимаемые для исчисления налога на прибыль, с учетом особенностей, определенных в статье 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод Общества о невозможности сбора доказательств соответствия стоимости услуг, расходов на содержание лагеря, условий оказания услуг стоимости расходам и условиям оказания аналогичных услуг специализированными организациями, что лишает права юридического лица по включению расходов структурного подразделения в размере убытков от его деятельности в расходы, принимаемые в целях исчисления налога на прибыль, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку налогоплательщиком в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено каких бы то ни было доказательств, свидетельствующих об обоснованности данного утверждения юридического лица. Более того, данный вывод сделан налогоплательщиком без учета положений статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

Утверждение ОАО “МРСК Сибири“ (правопреемника ОАО АК “Омскэнерго) о том, что компенсация стоимости питания работников детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“ не подлежит обложению единым социальным налогом, арбитражным апелляционным судом отклоняется, в силу следующего.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам - организации.

В силу абзаца первого пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Абзацем вторым пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Норма, установленная абзацем вторым пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Данная правовая позиция нашла свое отражение в пункте 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 “Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога“, согласно которой пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику право выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Поскольку расходы, понесенные ОАО “МРСК Сибири“ (правопреемник ОАО АК “Омскэнерго“), по содержанию детского оздоровительного лагеря отнесены Налоговым кодексом Российской Федерации к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль с учетом особенностей, установленных статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, то указанная выше правовая норма применена Обществом неправомерно.

Абзацем четвертым подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что не подлежат налогообложения все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных, в частности с оплатой стоимости питания, спортивного снаряжения, оборудования, спортивной и парадной формы, получаемых спортсменами и работниками физкультурно-спортивных организаций для учебно-тренировочного процесса и участия в спортивных соревнованиях.

Компенсация стоимости питания для работников детского оздоровительного лагеря “им. Стрельникова“ не подпадает под действие указанной нормы права.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о занижении юридическим лицом налогооблагаемой базы по единому социальному налогу на сумму 468 243 рубля по данному эпизоду.

3) ОАО “МРСК Сибири“ оспаривает выводы суда относительно отсутствия у ОАО АК “Омскэнерго“ переплаты по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

3.1. В апелляционной жалобе ОАО “МРСК Сибири“ не соглашается с выводами суда первой инстанции, изложенными в решении от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 о признании недействительным решения налогового органа, в части начисления и предложения к уплате пеней по налогу на прибыль в сумме 14 255 709 рублей 98 копеек (4 355 348 рублей 42 копеек пеней по налогу на прибыль в федеральный бюджет, 9 900 361 рубль 56 копеек в территориальный бюджет).

Обосновывая свою позицию, налогоплательщик указывает на наличие у него переплаты по налогу на прибыль, которая подтверждается соответствующими документами (судебными актами, справками о состоянии расчетов, актами сверки расчетов).

Арбитражный апелляционный суд находит ошибочной позицию налогоплательщика по данному эпизоду ошибочной, а вывод суда первой инстанции обоснованным и правомерным по следующим основаниям.

Из решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области следует, что налоговым органом в отношении ОАО “АК “Омскэнерго“ установлена неполная уплата налога на прибыль в сумме 133 066 692 рублей. В связи с данным обстоятельством Инспекция на указанную сумму начислила пени в сумме 40 794 894 рубля (7966052 рубля - в федеральный бюджет, 29103592 рубля - в территориальный бюджет, 3725250 рублей - в местный бюджет).

В ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции, налоговый орган к письменном отзыве от 26.02.2008 N 08-27/ приложил уточненный расчет пеней.

Согласно указанному расчету пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет составили 3 610 703 рубля 18 копеек (3674485 рублей 73 копейки - 6 3782 рубля 15 копеек, сумма, указанная налогоплательщиком как ошибка), пени по налогу на прибыль по территориальному бюджету - 19203230 рублей 44 копейки.

Таким образом, как обоснованно пришел к выводу арбитражный суд первой инстанции, решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП подлежит признанию недействительным в части начисления и предложения к уплате пени по налогу на прибыль в сумме 14 255 709 рублей 98 копеек (4385348 рубля 82 копейки - в федеральный бюджет, 9900361 рублей 56 копеек - в территориальный бюджет), как излишне исчисленные.

В апелляционной жалобе Общество указывает на наличие переплаты по налогу на прибыль, которая числилась с 08.03.2006 по 29.05.2006 в сумме 18 488 441 рублей и с 31.05.2006 по 28.04.2007 в сумме 13 621 526 рублей.

Обосновывая данное утверждение, юридическое лицо ссылается на вступившее в законную силу решение суда по арбитражному делу N А46-10243/2006, а также на данные справки N 2849 о состоянии расчетов по форме N 39-1 на 01.07.2006, в которых налоговый орган указывал на наличие переплаты в сумме 13 616 405 рублей.

Вместе с тем, при формулировании данной правовой позиции, налогоплательщиком не учтено, что решение суда по делу N А46-10243/2006 принято 02.10.2006, в связи с чем, выводы по переплате, содержащиеся в указанном судебном акте, не могли отражать обстоятельства, имеющие место по состоянию на 28.04.2007 (наличие недоимки по налогу на прибыль, возникшую в результате расторжения соглашения о реструктуризации, а также начисление недоимки по обжалуемому ненормативному правовому акту).

Относительно указания Общества в апелляционной жалобе на наличие переплаты по налогу на прибыль, исчисленной: с 01.01.2004 по 27.07.2004 в сумме 10 240 363 рублей 70 копеек; с 28.07.2004 по 28.03.2005 в сумме 56 953 рубля; с 28.07.2007 по 01.10.2007 в сумме 16 177 460 рублей, которая подтверждается актом сверки расчетов от 25.01.2005 N 355 и справкой N 5876 о состоянии расчетов налогоплательщика по налогам, сборам, взносам на 01.10.2007, арбитражный суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что сами по себе перечисленные документы не подтверждают факта реальной уплаты соответствующих сумм налога.

Что касается утверждения налогоплательщика о переплате по налогу на прибыль, исчисленной с 30.07.2005 по 28.03.2006, в сумме 50 838 984 рублей (по федеральному бюджету) и 59 012 913 рублей 62 копеек (по территориальному бюджету) со ссылкой на судебный акт по делу N А46-1255/2006, то юридическим лицом не учтено, что решение по данному делу вступило в законную силу с 31.07.2007, тогда как пени по налогу на прибыль исчислены до принятия указанного судебного акта.

В оспариваемом решении Инспекции налоговый орган в пункте 1.2 начисляет и предлагает уплатить налог на прибыль за 2004 год в сумме 1 409 628 рублей, поскольку налогоплательщиком в состав внереализационных доходов, учитываемых для целей налогообложения в 2004 году, не включены в доходы в виде присужденных штрафных санкций ЗАО “Полистирол“ в сумме 5 869 285 рублей (штраф за задержку возврата денежных средств по договору уступки требования от 03.06.1999 N 119-12/854А с дополнительным соглашением от 25.10.1999).

ОАО “МРСК Сибири“, не оспаривая, по сути, допущенное нарушение при исчислении налога на прибыль, указывает на неправомерность привлечения его к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль (по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет и налогу на прибыль, зачисляемому в территориальный бюджет), в связи с наличием переплаты по данному виду налога.

Вместе с тем налогоплательщиком не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, для доказательства наличия у налогоплательщика незачтенной переплаты последнему необходимо представить доказательства наличия переплаты с начала проверяемого периода (в настоящем случае - с 01.01.2004) до момента вынесении решения по результатам проверки (в настоящем случае - 28.09.2007), поскольку условием освобождения от налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации является наличие непрерывной переплаты по соответствующему налогу за весь период.

В свою очередь, Инспекция при вынесении решения обязана исследовать вопрос о наличии переплаты (недоимки) по налогу на прибыль по данным лицевого счета Общества и в случае выявления факта переплаты отразить его в решении от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП.

Исследуя выписки из лицевого счета по налогу на прибыль, судом первой инстанции установлено, что по сроку на 28.03.2006 по федеральному бюджету и бюджету субъектов переплаты не значилось.

Непрерывная переплата по налогу на прибыль за период начисления пени по результатам выездной налоговой проверки (с 28.03.2005 по 28.09.2007) данными лицевого счета налогоплательщика не подтверждается.

При данных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции об отсутствии переплаты по налогу на прибыль обоснованным.

3.2. Как следует из материалов настоящего арбитражного дела, ОАО “МРСК Сибири“ решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП в части исчисления налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 547717 рублей (по обществу с ограниченной ответственностью “Полисервис“ в сумме 228813 рублей, по обществу с ограниченной ответственностью “Лоскуток“ в сумме 423729 рублей, по обществу с ограниченной ответственностью “Строительная индустрия“ в сумме 6275 рублей) не оспаривает.

Однако указывает на неправомерность привлечения его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 131 764 рублей, и начисления Инспекцией пеней по данному налогу в порядке статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 305 004 рублей в связи с наличием переплаты по налогу на добавленную стоимость.

В обоснование своей правовой позиции налогоплательщик указывает, что налоговый орган, исчисляя пени за неполную уплату Обществом налога на добавленную стоимость за 2004 год в период с 21.02.2004 по 28.09.2007, не учел излишне уплаченные в бюджет соответствующие суммы налога на добавленную стоимость.

Как уже было отмечено выше, Инспекция на основании положений пункта 1 статьи 122, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, обязана исследовать вопрос о наличии у налогоплательщика переплаты по соответствующему налогу, а налогоплательщик для освобождения его от налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации должен представить доказательства наличия непрерывной переплаты по соответствующему налогу за весь период.

Арбитражный суд первой инстанции, анализируя представленные МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам выписки из лицевого счета налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость за 2004, 2005 года, установил, что по срокам уплаты на 20.10.2004, 22.11.2004, 20.12.2004, 20.01.2005 у ОАО “МРСК“ имелась недоимка по указанному налогу.

Непрерывной переплаты по налогу на добавленную стоимость за период начисления пени по результатам выездной налоговой проверки (с 20.02.2004 по 28.09.2007) данными лицевого счета налогоплательщика не подтверждается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 658 817 рублей, начисления пеней в сумме 305 004 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 131 763 рублей 40 копеек.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить о непоследовательной позиции налогоплательщика, выраженной в следующем.

Общество, указывая на наличие переплаты как по налогу на прибыль, так и по налогу на добавленную стоимость, ссылается на акты сверки расчетов (формы N 23), справки по форме N 39-1, однако при формулировании налоговым органом вывода об отсутствии переплаты (со ссылками на данные, содержащиеся в лицевом счете налогоплательщика), юридическое лицо указывает на недопустимость лицевого счета в качестве доказательства, свидетельствующим об отсутствии переплаты, поскольку данный документ является внутренним документом налогового органа.

Вместе с тем ОАО “МРСК Сибири“ не учтено, что согласно Приказу ФНС РФ от 04.04.2005 N САЭ-3-01/138@ “Об утверждении форм по сверке расчетов по налогам, сборам, взносам, информированию налогоплательщиков о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам и методических указаний по их заполнения“ акты сверки, справки формы N 39-1 формируются с помощью программных средств налогового органа.

Программными средствами налогового органа являются карточки расчетов с бюджетом, открываемые на каждого налогоплательщика, состоящего на учете в соответствующем налоговом органе.

Карточка расчета с бюджетом предназначена для учета сведений о расчетах с бюджетом налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов и других плательщиков обязательных платежей, администрируемых налоговыми органами, по текущим платежам и неурегулированной задолженности.

Приказом ФНС РФ от 16.03.2007 N ММ-3-10/138@ утверждены Рекомендации по порядку ведения в налоговых органах базы данных “Расчеты с бюджетом“. Указанные Рекомендации разработаны с учетом использования централизованных программных средств, применяемых в налоговых органах.

Акт сверки формы N 23, справка формы N 39-1 являются одним из режимов функционирования карточки расчетов с бюджетом налогоплательщика наряду с выпиской из лицевого счета налогоплательщика.

4) В ходе оспариваемом решении Инспекция пришла к выводу о том, что ОАО АК “Омскэнерго“ в нарушение статьи 2 Закона Омской области от 18.11.2002 N 407-ОЗ “О транспортном налоге“ вместо ставок, установленных к грузовым машинам применило ставки к самоходным машинам.

Арбитражный суд первой инстанции не нашел правовых оснований для признания ненормативного правового акта инспекции в указанной части недействительным.

Не соглашаясь с данным выводом суда, налогоплательщик в апелляционной жалобе указал, что все автокраны и автоподъемники, перечисленные в решении от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП, представляют собой транспортные средства (машины), приспособленные для размещения и эксплуатации специального оборудования, которые предназначены для выполнения определенной функции, не связанной с перевозкой людей и грузов.

Суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 в указанной части подлежащим изменению в силу следующего.

Согласно статье 357 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками транспортного налога признаются лица, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации зарегистрированы транспортные средства, признаваемые объектом налогообложения в соответствии со статьей 358 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Статьей 358 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом обложения транспортным налогом признаются, в том числе, автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 361 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации соответственно в зависимости от мощности двигателя, тяги реактивного двигателя или валовой вместимости транспортных средств, категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства, один килограмм силы тяги реактивного двигателя, одну регистровую тонну транспортного средства или единицу транспортного средства в приведенных в пункте размерах, которые согласно пункту 2 указанной статьи могут быть увеличены (уменьшены) законами субъектов Российской Федерации, но не более чем в 5 раз.

На территории Омской области указанные ставки определены Законом Омской области от 18.11.2002 N 407-ОЗ “О транспортном налоге“.

Тип транспортного средства определяется в паспорте транспортного средства (ПТС). В соответствии с постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 18.05.1993 N 477 “О введении паспортов транспортных средств“ паспорт транспортного средства представляет собой документ, действующий на всей территории Российской Федерации для регистрации и допуска транспортных средств к эксплуатации и участию в дорожном движении.

Согласно постановлению Госстандарта Российской Федерации от 01.04.1998 N 19 “О совершенствовании сертификации механических транспортных средств и прицепов“ паспорт транспортного средства - это документ, действующий на территории Российской Федерации для регистрации и допуска транспортных средств к эксплуатации, а также в целях борьбы с их хищениями, обеспечения защиты прав потребителей. Паспорт транспортного средства, в том числе, подтверждает наличие “одобрения типа транспортного средства“.

Под типом транспортного средства понимаются транспортные средства, характеризующиеся совокупностью одинаковых конструктивных признаков, зафиксированных в технических описаниях.

Порядок регистрации транспортного средства определен постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.1994 N 938 “О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники“.

Из пункта 2 указанного нормативного акта следует, что все транспортные средства, относящиеся к автомототранспорту, имеющие максимальную конструктивную скорость более 50 км/час, предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, регистрируются в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД России (ГИБДД), а все другие самоходные машины, включая автомототранспортные средства с максимальной конструктивной скоростью 50 км/час и менее, - в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзор).

Таким образом, если транспортное средство зарегистрировано в органах ГИБДД как автомобиль, то независимо от того, для какой цели оно предназначено, и какое оборудование на нем размещено, как объект налогообложения, оно не является другим самоходным транспортным средством, поименованным в пункте 1 статьи 361 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данная правовая позиция нашла свое подтверждение в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.04.2007 N 2620/07.

Из имеющихся в материалах дела документов усматривается и судом первой инстанции установлено, что ОАО АК “Омскэнерго“ при исчислении транспортного налога на транспортные средства на автокраны в количестве 22 штук и одного автоподъемника не отнесло перечисленные выше транспортные средства к категории грузовые автомобили, тогда как указанные транспортные средства зарегистрированы в органах ГИБДД как грузовые автомобили категории “С“.

В соответствии с Законом Омской области от 18.11.2002 N 407-ОЗ “О транспортном налоге“ для грузовых автомобилей с мощностью двигателя (с каждой лошадиной силы): до 100 л.с. (до 73,55 кВт) включительно установлена налоговая ставка в размере 10 рублей; свыше 100 л.с. до 150 л.с. (свыше 73,55 кВт до 110,33 кВт) включительно - 16 рублей; выше 150 л.с. до 200 л.с. (свыше 110,33 кВт до 147,1 кВт) включительно - 20 рублей; свыше 200 л.с. до 250 л.с. (свыше 147,1 кВт до 183,9 кВт) включительно - 26 рублей; свыше 250 л.с. (свыше 183,9 кВт) - 34 рубля.

Однако Общество применило налоговую ставку по транспортному налогу в размере 6 рублей, которая установлена в отношении других самоходных транспортных средств, машин и механизмов на пневматическом и гусеничном ходу.

Довод юридического лица том, что при определении видов автомототранспортных средств и отнесении их к категории грузовых или легковых автомобилей следует руководствоваться Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ), утвержденным постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 N 359, судом отклоняется, исходя из следующего.

Указанный классификатор основных фондов предназначен не для целей налогообложения, а для учета и статистики основных средств. Определения и термины, используемые в нем, соответствуют значениям, применяемым в отраслях промышленности, и не являются сопоставимыми с наименованиями объекта налогообложения транспортным налогом, приведенными в пункте 1 статьи 361 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая изложенное выше, оснований для удовлетворения требования Общества о признании недействительным обжалуемого решения Инспекции в части доначисления транспортного налога в соответствующей сумме и начислении пеней не имеется, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в данной части поддерживает вывод суда первой инстанции.

Ссылка Общества на Инструкцию по заполнению налоговой декларации по транспортному налогу, утвержденную Приказом МНС России от 29.12.2003 N БГ-3-21/724 (далее - Инструкция), суд считает ошибочной, так как она не определяет объект налогообложения, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 361 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанная Инструкция издана в соответствии с пунктом 1 статьи 363.1 и пунктом 7 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации и касается формы налоговой декларации по транспортному налогу и порядка ее заполнения.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (подпункт 3 пункта 1 данной статьи) лицо лишь не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, доначисление налога и начисление пени в подобной ситуации признается законодателем правомерным.

Вместе с тем судом первой инстанции не было учтено, что Общество при определении ставок было введено в заблуждение содержанием Методических рекомендаций по применению главы 28 “Транспортный налог“ части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных Приказом Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 09.04.2003 N БГ-3-21/177, и Приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 29.12.2003 N БГ-3-21/724 “Об утверждении формы налоговой декларации по транспортному налогу и инструкции по ее заполнению“.

В связи с этим и с учетом положений подпункта 3 пункта 1, пункта 2 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации следует признать, что у МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области отсутствовали правовые основания для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату транспортного налога за 2004 год.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об обоснованности решения Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату транспортного налога в виде взыскании штрафа в сумме 4 760 рублей, является ошибочным.

Следовательно, решение суда по делу N А46-14591/2007 в указанной части подлежит отмене, а апелляционная жалоба юридического лица в этой же части - удовлетворению.

II. По апелляционной жалобе налогового органа.

1) В решении от 05-11/9025ДСП от 28.09.2007 Инспекция указала, что Общество в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 6 пункта 1 статьи 254, подпункта 7 пункта 2 статьи 272, статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав материальных расходов затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями, в частности, муниципальным унитарным предприятием “Омскэлектро“ (далее - МУП “Омскэлектро“) в сумме 100 009 314 рублей.

Не соглашаясь с позицией МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, арбитражный суд первой инстанции указал, что налогоплательщик, отнесший на расходы 100009314 рублей, уплаченные МУП “Омскэлектро“, документально подтвердил свое право на их включение в налоговую базу при исчислении налога на прибыль за 2004 год соответствующими первичными документами. Суд первой инстанции в обоснование принятого решения сослался на соответствующие правовые нормы Налогового кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, выражая несогласие с решением Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007, указала на то, что судом первой инстанции при разрешении вопроса о правомерности отнесения на затраты сумм расходов по оплате услуг МУП “Омскэлектро“ по передаче электрической энергии не применил положения пункта 2 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащие применению при рассмотрении настоящего спора.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит данный довод налогового органа обоснованным, а решение Арбитражного суда Омской области в обжалуемой части подлежащим изменению в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся, в частности затраты на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

Статья 272 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует порядок признания расходов при методе начисления и устанавливает правило, применяемое для материальных расходов, согласно которому датой осуществления материальных расходов признается: дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги); дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера.

Положения указанной нормы статьи сформулированы как “мперативные и не могут быть изменены налогоплательщиком по своему усмотрению, даже в случае получения каких-либо разъяснений со стороны вышестоящего налогового органа, тем более, что данные положения закона нашли свое отражение в учетной политике Общества.

В соответствии с пунктом 15 Указа Президента Российской Федерации от 09.03.2004 N 314 “О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти“ Министерство Российской Федерации по налогам и сборам преобразовано в Федеральную налоговую службу, с передачей его функций по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности, по ведению разъяснительной работы по законодательству Российской Федерации о налогах и сборах Министерству финансов Российской Федерации.

Общество, потребившее услуги по передаче электрической энергии в сумме 100 009 314 рублей в 2004 году, и, получившее первичные документы, подтверждающие реальность совершения произведенной им операции в 2005 году, ссылается на письмо УФНС по Омской области от 13.09.2006 исх. N 08-27/1-14546, в котором Управление указало, что в случае определения точного периода совершения ошибки (искажений) в исчислении налоговой базы, относящейся к прошлым налоговым периодам, расчет налоговых обязательств следует произвести в периоде совершения ошибки.

Однако налогоплательщиком не учтено, что, во-первых, информация, содержащаяся в указанном письме, не относится к оспариваемому эпизоду, а во-вторых, УФНС России по Омской области не обладает полномочиями по разъяснению законодательства о налогах и сборах.

Ссылка налогоплательщика на положения статей 32 и 111 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку, статья 111 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает обстоятельства, исключающие вину налогоплательщика, а из положений статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации не усматривается, что УФНС России по Омской области, как налоговому органу субъекта Российской Федерации предоставлено право разъяснять законодательство о налогах и сборах Российской Федерации.

Относительно ссылки Общества на положения статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рассматриваемом настоящем конкретном случае ее положения не подлежат применению (составленный налогоплательщиком акт приемки-передачи в следующем налоговом периоде не является случаем обнаружения ошибки, допущенной в предыдущем налоговом периоде).

2) В обжалуемом решении налогового органа указано, что в нарушение пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 25, статьи 260, пункта 49 статьи 270, статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик включил в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затраты в виде списания на ремонт основных средств труб, поставленных, согласно документам ООО “Диам“ (ИНН 0411103066) в сумме 46 970 085 рублей (пункт 1.3.4.1 страница 38 решения от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП).

Арбитражный суд первой инстанции, признавая недействительным решение налогового органа в указанной части, исходил из того, что Обществом по данному эпизоду были представлены надлежащим образом оформленные первичные документы, а выводы проверяющих должностных лиц о неправомерности действий налогоплательщика явились необоснованными и бездоказательными.

Не соглашаясь с данным выводом суда, налоговый орган в апелляционной жалобе указал на нарушением судом первой инстанции положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о всестороннем и полном исследовании обстоятельств дела и документов.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции обоснованным и правомерным в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации к материальным расходам относятся затраты на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, определяется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с настоящим Кодексом), включая комиссионные вознаграждения, уплачиваемые посредническим организациям, ввозные таможенные пошлины и сборы, расходы на транспортировку и иные затраты, связанные с приобретением товарно-материальных ценностей (пункт 2 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29.05.2002 N 57-ФЗ).

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что между ОАО АК “Омскэнерго“ (Покупатель) и ООО “Диам“ (Поставщик) был заключен договор от 28.04.2004 N 03.54-963.04.

В соответствии с пунктом 1.1 договора от 28.04.2004 N 03.54-963.04 Поставщик обязуется на основании настоящего договора поставить свободную от прав третьих лиц продукцию - трубы (Покупателем указаны ГОСТы, котором трубы должны соответствовать).

ОАО АК “Омскэнерго“ в качестве документального подтверждения правомерности уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль были представлены: анализ счета по субконто; отчеты о расходе основных материалов при ремонте в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам; журналы проводок за 2004 год 23, 10. Материалы; договор генерального подряда от 03.06.2004 N 01.50.1321.04, заключенный между ОАО АК “Омскэнерго“ и ОАО “Иском“; договор подряда от 13.05.2004 N 01.50.1069.04, заключенный между ОАО АК “Омскэнерго“ и ООО СК “Бальса-СМУ“; договор подряда от 04.06.2004 N 01.20.1469.04, заключенный между ОАО АК “Омскэнерго“ и ЗАО СК “ОМУС-1“; акты выполненных работ.

Таким образом, как правомерно отметил суд первой инстанции, приобретение налогоплательщиком у ООО “Диам“ труб с указанием на их соответствие ГОСТам, определенным Обществом, для осуществления ремонтных работ отвечает принципам расходов, определенным в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации, как производимых для извлечения прибыли от предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьями 51, 63 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации.

В силу части 2 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации.

Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления.

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“.

В соответствии с подпунктом “д“ пункта 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ в едином государственном реестре юридических лиц содержатся, в том числе, сведения об учредителях (участниках) юридического лица, в отношении акционерных обществ также сведения о держателях реестров их акционеров.

Следовательно, доказательством наличия того или иного лица в составе учредителя той или иной организации являются только данные, содержащиеся в едином государственном реестре юридических лиц.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указывает, что в период с 19.01.2002 по 14.07.2005 руководителем ООО “Диам“ являлся Романов Владимир Сергеевич со ссылкой на акт выездной налоговой проверки от 14.07.2008 N 125, составленный специалистами инспекции Федеральной налоговой службы по г. Горно-Алтайску, однако суд отклоняет данный довод налогового органа, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность по установлению руководителя юридического лица путем проверки на наличие соответствующей записи едином государственном реестре юридических лиц.

То обстоятельство, что в уставе ООО “Диам“ указан основной вид деятельности как оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами не свидетельствует о том, что данное юридическое лицо не может заниматься деятельностью по поставке труб, исходя из положений, закрепленных в статье 49 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указание налогового органа на несоответствие адреса ООО “Диам“, содержащегося в учредительных документах (ул. Чорос-Гуркина, 29), адресу, имеющемуся в счетах-фактурах (ул. Чаптынова, 20) этого же лица судом не принимается во внимание, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны, в том числе наименование, адрес и идентификационные налогоплательщика и покупателя.

Положения данной правовой нормы не требуют указание в счете-фактуре именно юридического адреса продавца.

Инспекция, заключая в оспариваемом ненормативном правовом акте вывод о неправомерности отнесения на расходы сумм, уплаченных ООО “Диам“, сослалась на данные опроса Ф.И.О. который отрицал созданием им и осуществление руководства деятельностью ООО “Диам“, а также указал на утерю в 2003 году паспорта.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может принять объяснения Варма О.С., взятые оперуполномоченным УНП ГУВД по Новосибирской области капитаном милиции Грязновым А.А., в качестве доказательства, свидетельствующего о правомерности позиции занятой налоговым органом, поскольку в указанных объяснениях (страница 8 том 17) отсутствует дата и год, когда были взяты объяснения.

Исходя из положений части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, объяснение Варма О.С. не может являться надлежащим доказательством по настоящему арбитражному делу.

Вывод о несоответствии подписей в первичных документах сделан методом визуального сличения. Почерковедческой экспертизы проведено не было.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что расчет с ООО “Диам“ был произведен, в том числе векселями: акт приема-передачи векселей К 30040442 от 30.04.2004 на сумму 78588899 рублей 48 копеек, акт К 24060405 от 25.06.2004 на сумму 20000000 рублей, акт К 211004132 от 22.10.2004 на сумму 430000 рублей.

Перечисленные акты приема-передачи векселей от имени ООО “Диам“ подписывал Ложкин Игорь Анатольевич, действующий на основании доверенности от 19.03.2004 N 5, выданной Вармом О.С.

Ложкин И.А., допрошенный налоговым органом в качестве свидетеля, пояснил, что никогда не работал в ООО “Диам“ и не был представителем указанного юридического лица. Подписи на актах приема-передачи векселей и доверенностях он подтверждает, однако указывает, что поставил их по просьбе Ф.И.О. Полученные Ложкиным И.А. векселя были переданы Кучукову В.В..

Кучуков В.В., допрошенный в ходе мероприятий налогового контроля в качестве свидетеля пояснил, что в ООО “Диам“ он не работал, а полученные от Ложкина И.А. векселя положил в банковскую ячейку, возможно, за вознаграждение, с представителями ООО “Диам“ не знаком, о сделках ООО АК “Омскэнерго“ с ООО “Диам“, в том числе о поставках труб, ему ничего не известно.

Вывод МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области об отсутствии у Ложкина И.А. полномочий действовать от имени ООО “Диам“ основан на объяснении Варма О.С., которое не принято судом по причине того, что таковое является ненадлежащим доказательством по настоящему спору.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Ложкин И.А. факт собственноручного подписания от своего имени актов приема-передач подтвердил, мотивы, по которым данное лицо подписало акты приема-передач, отношения к праву ОАО АК “Омскэнерго“ во включение вексельных сумм в материальные расходы не имеет.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает правомерным указание суда первой инстанции на то обстоятельство, что указанные выше обстоятельства в своей совокупности не подтверждают направленности действий ОАО АК “Омскэнерго“ на получение налоговой выгоды способом, не соответствующим законодательству о налогах и сборах.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указала на то, что представленные в ходе выездной налоговой проверки товарно-транспортные накладные не подтверждают факт поставки ООО “Диам“ основных средств - труб, поскольку в товарно-транспортных накладных значится иной поставщик.

Вместе с тем данный вывод налогового органа сделан без учета следующих обстоятельств.

ОАО АК “Омскэнерго“ письмом от 12.03.2007 N 25-49/45181 запросило у ГУ Омской области “Омскдорснаб“ доказательства наличия взаимоотношений по вывозу труб. Конкурсным управляющим ГУ Омской области “Омскдорснаб“ была представлена копия договора на использование железнодорожного подъездного пути, площадки для складирования труб, подачу и уборку вагонов, разгрузку и погрузку труб автотранспортом, заключенного 01.03.2004 между ГУ Омской области “Омскдорснаб“ и ОАО АК “Омскэнерго“.

По товарно-транспортным накладным на поставку труб автотранспортом серия ТН без номера от 28.08.2004 и от 18.08.2004 грузоотправителем являлось общество с ограниченной ответственностью “Прима-Балт“ (г. Санкт-Петербург).

Управление Федеральной налоговой службы по г. Санкт-Петербургу сообщило, что в налоговых органах субъекта зарегистрированы три организации с таким наименованием, одна их которых находится в стадии ликвидации с 06.05.2004, вторая не представила в регистрирующий орган сведения, предусмотренные пунктом 3 статьи 26 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“, третья исключена из реестра 29.01.2004 на основании пункта 2 статьи 21.1 упомянутого выше закона.

Суд первой инстанции обоснованно заключил вывод об отсутствии правового значения о том, посредством какого юридического лица ООО “Диам“ осуществило поставку труб в адрес ОАО АК “Омскэнерго“, поскольку взаимоотношения ООО “Диам“ с его контрагентами не могут распространяться на права и обязанности Общества.

По этим же основания отклонен довод Инспекции об отсутствии общества с ограниченной ответственностью “Эдельвейс“ (г. Волгоград) в едином государственном реестре юридических лиц.

Утверждение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о несоответствии количества (объема) поставки указанных в товарных накладных труб с объемами по счетам-фактурам не принимается во внимание, так как Инспекцией не доказано, что ОАО АК “Омскэнерго“ в 2004 году были приняты к учету именно те счета-фактуры, которые превышают подтверждаемую товарными накладными массу поставленного товара.

Указание налогового органа на то, что товарные накладные на поставку труб автомобильным транспортом N 77, N 79, N 78 от 20.09.2004, грузоотправителем и поставщиком по которым значится ООО “Диам“, не принимается во внимание, поскольку как уже было отмечено выше факт отсутствия у Варма О.С. полномочий на подписание таких документов, равно как и их не подписание, не может считаться доказанным.

Ссылка Инспекции на нарушение налогоплательщиком порядка оформления товаросопроводительных документов, отклоняется, исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего эпизода в суде первой инстанции ОАО АК “Омскэнерго“ в материалы настоящего дела был представлен реестр товарных накладных, а также сами товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12, подтверждающие факт поставки необходимых труб в рамках заключенного договора с ООО “Диам“.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ указано, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, факт непредставления доказательства в ходе налоговой проверки не исключает возможности его представления в суд для оценки в совокупности с другими доказательствами по правилам статей 66 - 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Аргументов о том, что представленный реестр товарных накладных и сами товарные накладные унифицированной формы ТОРГ-12 не отвечают каким-либо требованиям закона, налоговым органом в ходе рассмотрения дела не заявлено.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно принял представленные налогоплательщиком документы, обосновывающие его позицию по рассматриваемому эпизоду.

Кроме того, ОАО АК “Омскэнерго“ были представлены доказательства направления в налоговый орган в ходе мероприятий налогового контроля: сопроводительное письмо от 12.04.2007 N 25-32/2848 с отметкой специалиста налогового органа о его получении 16.04.2007, как доказательство представления копий товарных накладных и товарно-транспортных накладных по доставке материалов в ходе проверки; сопроводительное письмо от 02.03.2007 N 25-32/1747, полученное 12.03.2007 Вольман И.И. по требованию от 05.02.2007 N 28, копии товарно-транспортных документов на 57 листах.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указывает на нарушение ОАО АК “Омскэнерго“ порядка списания труб.

Обосновывая данное утверждение, налоговый орган сослался на непредставление налогоплательщиком актов на списание материалов, учитывая, что данная обязанность имеется согласно приложению к Приказу от 26.12.2003 “Об учетной политике ОАО АК “Омскэнерго“. Однако приложение к указанному Приказу в материалы настоящего дела Инспекцией не представлено, в связи с чем, у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для заключения вывода о нарушении Обществом порядка списания труб.

Инспекцией в рамках статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетелей были допрошены: Кузин Николай Федорович (в 2004 году работал главным инженером 2-го теплового района структурного подразделения ОАО АК “Омскэнерго“), Александров Александр Николаевич, Яцковский Валерий Митрофанович, Перевертов Владимир Алексеевич (в 2004 году работали мастерами структурного подразделения ОАО АК “Омскэнерго“ тепловые сети), Ф.И.О. (в 2004 году работала в должности кладовщика структурного подразделения ОАО АК “Омскэнерго“ тепловые сети).

Перечисленные выше лица пояснили, что о таком поставщике как ООО “Диам“ им ничего неизвестно.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган из показаний опрошенных лиц делает некорректные выводы, поскольку из материалов проверки очевидно не следует, что принцип отбора лиц, у которых были взяты пояснения, отвечает требованиям объективности и полноты, не ясны причины, по которым не были допрошены лица, имеющие непосредственное отношение к договорным отношениям ОАО АК “Омскэнерго“ с ООО “Диам“.

Кроме того, Общество указало, что выдача товарно-материальных ценностей производилась по требованиям-накладным, имеющимся в материалах настоящего арбитражного дела, форма которых утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71-а (М-11), и не содержит графы, указывающей на наименование производителя (поставщика) товара. Более того, на такой порядок выдачи труб указали и допрошенные в качестве свидетелей перечисленные выше лица.

Относительно порядка расчетов между ОАО АК “Омскэнерго“ и ООО “Диам“, налоговым органом установлено, что в рамках договора поставки от 28.04.2004 N 03.54.963.04 Общество перечислило на расчетный счет ООО “Диам“ денежные средства в сумме 73579682 рублей, а на сумму 20000000 рублей были переданы векселя.

Анализ движения векселей, участвующих в расчетах Общества с ООО “Диам“, приведен МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в разделе “налог на добавленную стоимость“ решения от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП. Правовая оценка данному обстоятельству и выводу суда первой инстанции будет дана судом апелляционной инстанции при описании обоснованности заявления ОАО АК “Омскэнерго“ налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за 2004 год по указанному контрагенту.

Из анализа движения денежных средств за период с 01.05.2004 по 31.12.2004 следует, что на расчетном счете ООО “Диам“, открытом в филиале ОАО “Банк Уралсиб“ г. Омск, следует, что денежные средства в сумме 65746841 рублей в день поступления от ОАО АК “Омскэнерго“ были перечислены контрагентом на расчетный счет ООО “СибНефтеГазСпецстрой“, которое, в свою очередь, в день их поступления перечислило на расчетный счет ООО “Проминвест“.

Указанное, по убеждению Инспекции, свидетельствует о том, что ООО “Диам“, ООО “СибНефтеГазСпецстрой“, ООО “Проминвест“, не являясь производителями труб, не рассчитываясь с предприятиями изготовителями труб, с предприятиями - перевозчиками, а перечисляют денежные средства со счета на счет с конечной целью - покупка векселей.

Между тем налоговым органом не учтено следующее.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Кроме того, в пункте 10 упомянутого Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной выгоды.

В решении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.09.2007 было указано на необходимость проведения опроса лиц, ответственных за отпуск и (или) получение материалов (труб), ремонт объектов.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в качестве свидетелей допросила: Ф.И.О. Ф.И.О. Ф.И.О. Ф.И.О. Ф.И.О.

Инспекция указала, что в свидетельские показания перечисленных выше лиц не подтверждают наличие хозяйственно-правовых связей между ОАО АК “Омскэнерго“ и ООО “Диам“ в 2004 году.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив протоколы, имеющиеся в материалах настоящего арбитражного дела, выражает согласие с выводом суда первой инстанции относительно того обстоятельства, что указанные выше лица в силу своих должностных обязанностей не относились к числу лиц, участвовавших как в процессе заключения договоров с ООО “Диам“, так и в последующем исполнении договора, вследствие чего им не могло быть известно о наименовании данного контрагента.

Кроме того, арбитражным суд первой инстанции правомерно отмечено о выборочном допросе кладовщиков отдельных помещений, где хранились товарно-материальные ценности. Приобретенные у ООО “Диам“ трубы могли храниться на складах, где опрошенные лица фактически не находились (например, Колтышева З.Ф. указала, что центральный склад организации находится в поселке Юбилейный).

Анализируя свидетельские показания Шильниковского А.Н (генерального директора ОГУП “Омскдорснаб“), суд первой инстанции установил, что из их смысла не следует безусловного вывода о неисполнении ООО “Диам“ своих договорных обязательств. Более того, данные показания противоречат договору ответственного хранения, заключенному между ООО “Диам“ и ОГУП “Омскдорснаб“, представленному Обществом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Утверждение Инспекции о том, что содержащееся в договоре от 28.04.2004 N 03.54.963.04 наименование приобретаемой продукции у ООО “Диам“ не соответствует приложению N 2 к протоколу заседания конкурсной комиссии от 26.04.2004 по завершению открытого конкурса на право заключения договора на поставку труб для ОАО АК “Омскэнерго“ правомерно отклонен Арбитражным судом Омской области, поскольку отклонение сторонами от результатов проведенного конкурса является основанием для оспаривания его результатов заинтересованными лицами, но никоим образом не может быть положено в основу отказа в принятии уплаченных сумм ООО “Диам“.

Не нашел своего документального подтверждения и довод Инспекции о формальном проведении открытого конкурса от 12.03.2003 N 61.

Ссылка налогового органа о расхождении массы трубы по договору поставки с данными, содержащимися в товарно-транспортных накладных, также не соответствуют фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

Таким образом, учитывая изложенное выше в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о бездоказательности утверждения налогового органа о занижении налогоплательщиком налога на прибыль в сумме 11272821 рублей, и, как следствие, решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области подлежит признанию недействительным в части доначисления и предложения к уплате налога на прибыль за 2004 год в сумме 14769476 рублей, начисления пеней на данную сумму недоимки и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

2) В ходе проведения выездной налоговой проверке МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области установлено неправомерное отнесение ОАО АК “Омскэнерго“ в состав расходов затрат на юридические, консультационные и иные аналогичные услуги в сумме 8474573 рублей, уплаченные ООО “Интерконсалт“.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности отнесения Обществом в 2004 году в состав расходов, связанных с производством и реализацией, 8474576 рублей.

Инспекция, не соглашаясь с указанным выводом суда, сослалась на отсутствие экономической оправданности произведенных затрат.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 в указанной части подлежащим изменению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При этом расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (пункт 2 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 15 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги.

Из содержания приведенных норм следует, что при исчислении налога на прибыль в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, включаются экономически оправданные и документально подтвержденные затраты, произведенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом одним из критериев оценки экономической оправданности расходов является наличие реальной возможности получить такой же результат при наименьших затратах.

Из материалов дела следует, что 17.03.2004 между ОАО АК “Омскэнерго“ (Заказчик) и ООО “Интерконсалт“ (Исполнитель) был заключен договор о возмездном оказании юридических услуг.

В пункте 1 указанного договора определено, что в соответствии с предметом настоящего договора услуги оказываются в виде предоставлении Заказчику заключения о позиции последнего, изложенной в заявлении об оспаривании в Арбитражном суде Омской области, руководителя МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 15.12.2003 N 05-11/5548ДСП, консультирования Заказчика по возникающим в ходе судебного разбирательства, по требованию Заказчика - представительство в арбитражном суде в защиту предложенной позиции.

Согласно условиям договора исполнитель принимает на себя следующие обязательства: представить Заказчику заключение о позиции Заказчика в Арбитражный суд Омской области; разобрать проекты дополнительных доводов (при необходимости); по дополнительному требованию организовать представительство от имени Заказчика в судебном процессе по указанному делу; выполнять иные действия, с неизбежностью вытекающие из существа его обязательства по настоящему договору.

Исполнитель обязуется лично исполнить указанные обязательства, во исполнение которых он готовит и представляет для ознакомления заказчику проекты представляемых им в арбитражный суд документов; консультирует Заказчика по вопросам, связанным с правоотношениями, вытекающими из требований, приведенных в заявлении, выполняет иные действия, с неизбежностью вытекающие из смысла обязательства, изложенного в предмете договора.

В пункте 5 договора о возмездном оказании юридических услуг определен размер вознаграждения Исполнителя - 10 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость - 1 525 423 рубля 70 копеек.

В силу положений статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан подтвердить правильность своих выводов в оспариваемом налогоплательщиком решении. В то же время и налогоплательщик также обязан документально обосновать экономическую оправданность (целесообразность) своих расходов, произведенных в течение налогового периода.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату консультационных услуг, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (пункт 20 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 82 от 13.08.2004 “О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации“).

Общество, доказывая необходимость, целесообразность, экономическую оправданность оказанных услуг, представило в материалы дела: договор о возмездном оказании услуг от 17.03.2004; счет-фактура от 09.08.2004 N 117; акт приемки оказанных услуг; платежные поручения; журнал проводок за 2004 год Управление 26,60 “Общехоз. затраты: Юридические услуги“.

Однако судом первой инстанции не было учтено, что в представленных Обществом документах не нашло отражение фактическое исполнение обязательств, установленных договором, реальность оказания услуг, их предметную направленность. Суд также не учел, что указание в договоре на его предмет не является бесспорным доказательством экономической оправданности и обоснованности расходов в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли без представления надлежаще оформленных документов, раскрывающих фактическое содержание результатов оказанных услуг.

Арбитражный суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что судом первой инстанции не было указано, на основе каких документов им сделан вывод, что оказанные ООО “Интерконсалт“ услуги являются конкретными специальными рекомендациями для ОАО АК “Омскэнерго“, обусловленные целью представления Обществу заключения о позиции последнего, изложенной в заявлении об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа от 15.12.2003 N 05-11/5548ДСП, и обоснования необходимости потребления консультационных услуг в значительном объеме, при том, что ко“сультации в письменной форме не оформлялись, то есть стороны договора заведомо исключали возможность предъявления каких-либо претензий, связанных с качеством оказанных услуг.

Суд апелляционной инстанции считает, что оказание услуг путем устных консультаций не освобождает налогоплательщика от обязанности документально доказать факт оказания услуг в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли, их связь с производственной деятельностью, которые могут быть установлены из содержания переданной информации.

Инспекцией в качестве доказательств, подтверждающих экономическую неоправданность и необоснованность произведенных ОАО АК “Омскэнерго“ затрат представило:

- заявление от 22.12.2003 N 119-08/2014 о признании недействительным решения налогового органа от 15.12.2003 N 05-11/5548ДСП “О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ за подписью генерального директора ОАО АК “Омскэнерго“ Антропенко А.В., по которому было возбуждено арбитражное дела N 25-753/03;

- дополнительные доводы к заявлению об оспаривании решения государственного органа по делу N 25-753/03 от 24.02.2004 N 119-08/ за подписью Рябкова М.В., являющегося работником и представителем Общества в суде;

- сопроводительное письмо по делу N 25-753/03 от 01.03.2004 за подписью Рябкова М.В.;

- пояснения к отзыву государственного органа по делу N 25-753/03 от 11.03.2004 за подписью Рябкова М.В.;

- пояснения по дополнениям к отзыву государственного органа по делу N 25-753/03 от 30.03.2004 N 08-30/1552, датированные 31.03.2004 за подписью Рябкова М.В.;

- решение суда по делу N 25-753/03 от 08.04.2004.

Из перечисленных документов следует, что как само заявление об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа, так и дополнительные доводы к нему, пояснения к отзыву налогового органа составлены силами сотрудников ОАО АК “Омскэнерго“, с участием его представителей (Левинского А.И., Рябкова М.В.).

Каких-либо сведений о том, что ООО “Интерконсалт“ были даны письменные обоснования, пояснения (заключения) правовой позиции по делу N 25-753/03 материалы настоящего дела не содержат.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО АК “Омскэнерго“ в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало, что затраты на консультационные услуги были ему необходимы, являются экономически оправданными и фактически оказанными в соответствии с условиями заключенного договора.

Что касается ссылки МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области на объяснения Курятникова С.Б., то таковая обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку полученные показания Курятникова С.Б. касаются ООО “Цитроник“, а также ИП Цирикидзе. Каких-либо пояснений относительно ООО “Интерконсалт“ объяснение Курятникова С.Б. не содержит.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неправомерном отнесении ОАО АК “Омскэнерго“ в состав расходов затрат на юридические, консультационные и иные аналогичные услуги, уплаченные ООО “Интерконсалт“, то и заявленный налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по указанному налогу в сумме 1 067 797 рублей является также неправомерным.

3) В оспариваемом ненормативном правовом акте (пункт 1.4.1 решения от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП) МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указала, что ОАО АК “Омскэнерго“ в нарушение статей 252, 265, 266 Налогового кодекса Российской Федерации включило в состав внереализационных расходов и убытков, приравниваемых к внереализационным расходам, экономически неоправданные, неоформленные документами в соответствии с требованиями законодательства РФ затраты в сумме 303 195 195 рублей.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в данной части требование налогоплательщика, исходил из того, что расходы в виде суммы безнадежных долгов, учтенные предприятием в составе внереализационных расходов в 2004 году, соответствуют требованиям, установленным статьей 266 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть либо по данной задолженности истек срок исковой давности, либо организация-должник ликвидирована.

В апелляционной жалобе, не соглашаясь с данным выводом суда, налоговый орган указал, что суд неправильно применил нормы материального права, а также на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам спорного правоотношения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в указанной части подлежащим изменению, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что ОАО АК “Омскэнерго“ в 2004 году включило в состав внереализационных расходов сумму безнадежных долгов - 303 195 195 рублей.

Данная сумма отражена налогоплательщиком для целей налогообложения в приложении N 7 к Листу 02 по строке “Суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва“.

В подтверждение обоснованности отражения указанной суммы в составе внереализационных расходов ОАО АК “Омскэнерго“ в ходе выездной налоговой проверки представило:

- регистр учета внереализационных расходов, строка 100 приложения к Листу 02 - виды внереализационных расходов: суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва за 2004 год;

- справки и постановления регистрирующих органов о ликвидации организаций, определения арбитражных судов;

- договоры энергоснабжения (купли-продажи электрической сети), заключенным ОАО АК “Омскэнерго“ с абонентами согласно Регистру учета внереализационных расходов;

- ведомости неоплаченных счетов-фактур по договорам;

- счета-фактуры;

- акты сверок расчетов за электроэнергию по договорам по состоянию на 01.10.2001;

- акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2004.

Проанализировав указанные документы, Инспекция установила, что заявленная в состав внереализационных расходов сумма безнадежных долгов - 303 195 195 рублей представляет собой задолженность потребителей перед ОАО АК “Омскэнерго“ за потребленную тепловую и электрическую энергию по состоянию на 01.10.2001, в том числе:

- задолженность областного бюджета за льготы, предоставленные населению, в сумме 58 500 000 рублей;

- задолженность ПОКХ, МП, ЖКХ, МУП в сумме 237 919 205 рублей;

- задолженность организаций города за потребленную электроэнергию города в сумме 6 775 990 рублей;

- задолженность по договору N 740049 “Знамя Ильича“ в сумме 172 835 рублей;

- задолженность по договору N 130039 АОЗТ “Голубовское“ в сумме 765 683 рублей;

- задолженность по договору N 160031 Сельхозартель в сумме 276 067 рублей;

- задолженность по договору N 6 286-1 М ЗАО УПТК Омскагропромдорстрой в сумме 326 099 рублей;

- задолженность по договору 1-23-1Н ОПО “Береговой лесокомбинат“ в сумме 2 995 004 рублей;

- долги прочих дебиторов на общую сумму 2 240 302 рублей.

Инспекция указала, что в ходе проведения выездной налоговой проверки наличие указанной задолженности в проверяемом периоде и право налогоплательщика на ее списание не было подтверждено.

В обоснование данного вывода Инспекция указала на следующие обстоятельства.

Администрация Омской области, РАО “ЕЭС России“, ОАО АК “Омскэнерго“ заключили между собой соглашение от 05.12.2001 N 38/35/С35/С/02.50.2645.01 “О взаимодействии РАО “ЕЭС России“, Администрации Омской области и ОАО АК “Омскэнерго“ по соблюдению топливно-финансового баланса в Омской области, нормализации расчетов за энергию, а также обеспечению устойчивого прохождения Омской областью осенне-зимних периодов 2001 - 2002 годов“.

В пункте 2.2 означенного Соглашения Администрация Омской области подтверждает задолженность потребителей - получателей бюджетных средств перед ОАО АК “Омскэнерго“ за потребленную энергию, сложившуюся по состоянию на 01.01.2001 в сумме 389 200 000 рублей.

Пункт 2.4 этого же Соглашения содержит положение о том, что в целях погашения задолженности перед ОАО АК “Омскэнерго“ по оплате по состоянию на 01.01.2001 за потребленную электрическую и тепловую энергию Администрация Омской области совместно с администрациями муниципальных образований погашает задолженность в сумме 389 200 000 рублей в следующем порядке: в сумме 89 100 000 рублей в срок до 01.01.2003; в сумме 300 100 000 рублей в срок с 01.10.2001 по 01.01.2003 за счет регулирования тарифа на энергию, отпускаемую ОАО АК “Омскэнерго“, произведенного с 01.10.2001.

Региональная энергетическая комиссия Омской области письмом от 17.04.2007 N 01-09/473 сообщила, что сумма задолженности в размере 300 100 000 рублей включена в тарифы на электрическую и тепловую энергию с 01.10.2001 в сумме 68 600 000 рублей, с 15.04.2002 в сумме 231 500 000 рублей.

В с вязи с этим МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области считает, что с момента подписания соглашения от 05.12.2001 N 38/35/С35/С/02.50.2645.01 ОАО АК “Омскэнерго“ лишилось права требовать уплаты долгов с сумме 303195195 рублей с конкретных дебиторов, а получить данную сумму юридическое лицо должно было за счет иных потребителей электрической и тепловой энергии через увеличение тарифа с 01.10.2001 по 01.01.2003.

С учетом возражений налогоплательщика, включение Обществом в состав внереализационных расходов 3 095 195 рублей налоговым органом признано обоснованным.

Таким образом, налоговая база по налогу на прибыль была увеличена Инспекцией по данному эпизоду на 300 100 000 рублей (303195195 рублей - 3095195 рублей).

Вместе с тем, при формулировании данного вывода, Инспекцией не было учтено следующее.

На основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в том числе суммы безнадежных долгов.

В пункте 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Задолженность организации признается безнадежной только в случаях ликвидации организации должника (статья 419 Гражданского кодекса Российской Федерации), на основании акта государственного органа о прекращении обязательства или его части (статья 417 Гражданского кодекса Российской Федерации) или вследствие невозможности исполнения обязательств (статья 416 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Администрация Омской области, РАО “ЕЭС России“ и ОАО АК “Омскэнерго“ заключили между собой соглашение от 05.12.2001 “О взаимодействии РАО “ЕЭС России“, Администрации Омской области и ОАО АК “Омскэнерго“ по соблюдению топливно-финансового баланса в Омской области, нормализации расчетов за энергию, а также обеспечению устойчивого прохождения Омской областью осенне-зимних периодов 2001 - 2002 годов.

В пункте 2.2.2 указанного соглашения Администрация Омской области подтверждает задолженность потребителей - получателей бюджетных средств перед ОАО АК “Омскэнерго“ за потребленную энергию, сложившуюся по состоянию на 01.01.2001, в сумме 389 200 000 рублей.

В пункте 2.4.1 упомянутого соглашения указано, что в целях погашения задолженности перед ОАО АК “Омскэнерго“ по оплате по состоянию на 01.10.2001 за потребленную электрическую и тепловую энергию Администрация Омской области, совместно с администрациями муниципальных образований, погашает задолженность в сумме 389 200 000 рублей следующим образом:

- в сумме 89 100 000 рублей до 01.01.2003;

- в сумме 300 100 000 рублей - за период с 01.10.2001 по 01.01.2003 за счет регулирования тарифа на энергию, отпускаемую ОАО АК “Омскэнерго“, произведенного с 01.10.2001.

Однако налоговым органом не представлено в материалы дела ни одного приложения к вышеуказанному соглашению, которое бы свидетельствовало о том, какие конкретно суммы и по каким контрагентам включены в состав урегулированной задолженности в размере 300 100 000 рублей.

В связи с этим суд считает неправомерным исключение из состава безнадежных ко взысканию долгов Общества всей суммы по соглашению от 05.12.2001, поскольку ОАО АК “Омскэнерго“ указало в качестве таковых конкретные долги предприятий (колхоз “Знамя Ильича“, АОЗТ “Голубовское“, УПТК Омскагропромдорстрой, ОПО “Береговой лесокомбинат“ и др.), с приложением первичной документации, подтверждающей основания возникновения задолженности и истечение сроков взыскания.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то, что ОАО АК “Омскэнерго“ в представленных документах, обосновывающих правильность включения в состав безнадежных долгов 303 595 195 рублей, самостоятельно указывает, что 58 500 000 рублей - это сумма, подлежащая списанию в связи с возмещением затрат, связанных с возмещением льгот по оплате жилищно-коммунальных услуг в соответствии с Федеральным законом от 12.01.1995 N 5-ФЗ “О ветеранах“.

Таким образом, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что данная сумма подпадает под действие соглашения, заключенного с Администрацией Омской области, РАО “ЕЭС России“ и ОАО АК “Омскэнерго“ от 05.12.2001.

Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, Обществом не представлено, следовательно, налоговым органом правомерно исключено из состава безнадежных долгов плательщика в проверяемый период 58 500 000 рублей.

Таким образом, решение налогового органа по рассматриваемому эпизоду подлежит признанию недействительным в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 57 984 000 рублей, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 10 098 540 рублей и начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 19 282 703 рублей (учитывая, что судом апелляционной инстанции признано обоснованным по данному эпизоду доначисление налога в сумме 14 040 000 рублей, наложение на Общество штрафа в размере 4 306 260 рублей, начисление пени в сумме 2 808 000 рублей).

4) Налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по контрагентам ОАО “МРСК “Сибири“ (правопреемника ОАО АК “Омскэнерго“): ООО “Строительная индустрия“, ООО “СУЭК“, ООО “Диам“.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункт 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Таким образом, из положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик имеет право на применение налогового вычета при соблюдении следующих условий:

- наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации;

- наличие документов, подтверждающих оплату поставленного товара (оказанной работы, услуги);

- принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основе первичных документов.

4.1. В решении Инспекции от 28.09.2007 N 05-11/9025ДСП налоговый орган указал на необоснованность предъявления налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 325 162 рублей по счетам-фактурам от ООО “Строительная индустрия“, оформленным с нарушением положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом определения суда от 13.05.2008 о прекращении производства по делу N А46-14591/2007).

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя по настоящему эпизоду требования ОАО АК “Омскэнерго“, исходил из недоказанности оформления юридическим лицом счетов-фактур с нарушением положений статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции основанным на имеющихся в материалах настоящего дела документах.

Судом первой инстанции установлено и из имеющихся в материалах дела документов следует, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым орган был сделан запрос в инспекцию Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 21.05.2007 N 05-11/4233 о деятельности ООО “Строительная индустрия“ и его экономических отношениях с ОАО АК “Омскэнерго“ в 2004 году.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска письмом от 31.05.2007 N 03-16/5134-3 сообщила, что организацией представлена последняя отчетность за первый квартал 2004 года с отражением выручки от реализации выполненных работ в сумме 35 500 рублей, то есть ООО “Строительная индустрия“ не отразило в налоговой отчетности сумму реализации выполненных работ для ОАО АК “Омскэнерго“ в соответствующей сумме, в связи с чем, считает Инспекция, Общество не имеет право на применение налогового вычета.

Вместе с тем налоговым органом, при формулировании данного вывода, не учтено, что неотражение контрагентом заявителя в налоговой отчетности сумм полученной выручки и неуплата им налога не свидетельствует об отсутствии факта реализации и необоснованности предъявления к вычету фактически уплаченного налога. Налоговым законодательством право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не поставлено в зависимость от факта представления его контрагентами отчетности в налоговый орган, а также от факта уплаты его контрагентами налога в бюджет. Указанные обстоятельства не предусмотрены законодательством о налогах и сборах как основание для отказа в предоставлении налогоплательщику налоговых вычетов.

Из материалов дела усматривается, что руководителем ООО “Строительная индустрия“ является Миронов Николай Арсеньевич.

В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее - государственная регистрация) - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 1); государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами (статья 4).

В силу статьи 25 этого же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за непредставление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

С учетом приведенных норм права, довод налогового органа о том, что указанное выше физическое лицо непричастно к деятельности контрагента заявителя не может быть принято как доказательство правомерности занимаемой заинтересованным лицом позиции по данному эпизоду.

То обстоятельство, что Миронов Н.А. ссылается на непричастность к деятельности означенного юридического лица, при том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что ОАО АК “Омскэнерго“ располагало сведениями о “проблемности“ данного поставщика не может быть поставлено в вину заявителю.

Государственная регистрация ООО “Строительная индустрия“ в установленном законом порядке не была признана недействительной и на момент заключения сделки ОАО АК “Омскэнерго“ с ООО “Строительная индустрия“ обладало правоспособностью.

При таких обстоятельствах, суд считает уместным сослаться в своих выводах на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается.

Указание Инспекции на то, что у контрагента заявителя численность кадрового аппарата составляет один человек, не является безусловным основанием для отказа налогоплательщику в принятии спорной суммы для целей налогообложения прибыли и правомерности принятия сумм налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению).

Утверждение налогового органа о том, что представленные заявителем первичные документы по контрагенту - ООО “Строительная индустрия“ подписаны не руководителем указанного общества, не может считаться в рамках настоящего дела установленным фактом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Налоговым органом доказательств недобросовестности ОАО АК “Омскэнерго“, а именно - доказательств умышленного совершения сделок с “фиктивным“ поставщиком, не представлено.

Более того, недобросовестность контрагента не влечет автоматического вывода о недобросовестности заявителя, поскольку в таком случае недобросовестными могут быть признаны все участники гражданского оборота, когда-либо, что-либо приобретавшие у недобросовестных налогоплательщиков.

Доказательств того, что применительно к сделке с указанным контрагентом у Общества отсутствовала разумная экономическая цель или была использована какая-то особая форма расчетов, свидетельствующая о групповой согласованности действий и операций, либо наличия иных обстоятельств (пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды“), позволяющих утверждать о недобросовестности ОАО АК “Омскэнерго“, в материалах проверки не имеется и в ходе рассмотрения спора судом Инспекцией не представлено.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что оплата счетов-фактур произведена в сумме 9 545 372 рублей, в том числе: платежными поручениями на сумму 7 363 178 рублей путем перечисления денежных средств на расчетный счет указанного контрагента, а также векселями на общую сумму 2 182 194 рублей, в том числе векселем Сбербанка РФ на сумму 1400000 рублей, векселем ЗАО АБ “Газпромбанк“ на сумму 778194 рублей, векселем ОАО АКБ “Росбанк“ на сумму 4000 рублей.

На основании анализа движения денежных средств по счету ООО “Строительная индустрия“ Инспекция установила, что данная организация все поступающие от контрагентов денежные средства направляет на приобретение векселей, что, по мнению налогового органа, противоречит нормальным условиям гражданского оборота и не является экономически целесообразным.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод, что выбор контрагентом ОАО АК “Омскэнерго“ способа распоряжения поступившими от заявителя денежными средствами не может иметь фактического и правового отношения для права налогоплательщика на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

В рамках мероприятий дополнительного налогового контроля ОАО АК “Омскэнерго“ представило копии писем от ООО “Строительная индустрия“, направленных последним в адрес Общества с поручением перечислить денежные средства за выполненные работы на счета следующих организаций: ООО “СибНефтеГазСпецСтрой“ в сумме 489 043 рублей; ООО “Сибкомплект“ в сумме 1 352 314 рублей, ООО “Интер-Сервис“ в сумме 403789 рублей, ООО “Сибфур-Сервис“ в сумме 734 547 рублей, ООО “ЮТОН“ в сумме 1 035 967 рублей, индивидуального предпринимателя Ф.И.О. в сумме 417 803 рубля.

Однако перечисленные документы не были приняты МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в качестве подтверждения факты оплаты ООО “Строительная индустрия“ выставленных счетов-фактур, поскольку сопроводительные письма были подписаны Мироновым Н.А., который, по мнению налогового органа, не имеет какого-либо отношения к ООО “Строительная индустрия“.

Поскольку судом была дана оценка объяснениям Миронова Н.А. выше, вывод Инспекции в данной части отклоняется.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что указание Инспекции на отсутствие в сопроводительном письме даты входящей регистрации ОАО АК “Омскэнерго“ не является существенным для вывода о невозможности его учета в качестве доказательства оплаты, при том, что они оформлены должным образом. Факт исполнения данных документов подтверждается непосредственно платежными поручениями.

Относительно факта передачи векселей (их гашения) до факта передачи ООО “Строительная индустрия“, нарушений не установлено.

Информация о том, кем были погашены переданные в счет расчетов с ООО “Строительная индустрия“ векселя не имеет какого-либо значения для права ОАО АК “Омскэнерго“ на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, поскольку Общество не может отвечать за действия своего контрагента и распоряжение его финансовыми потоками.

В апелляционной жалобе МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Омской области указала, что судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о несоответствии выданных ООО “Строительная индустрия“ Кузьмину В.В. доверенностей на получение векселей от ОАО АК “Омскэнерго“.

Данный довод Инспекции правомерен, однако, оценивая его, суд апелляционной инстанции находит таковой подлежащим отклонению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В пунктах 1, 5 статьи 185 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Пунктом 1 статьи 186 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что Срок действия доверенности не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения.

Доверенность, в которой не указана дата ее совершения, ничтожна.

Согласно пункту 1 статьи 187 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что в рамках проведения расчетов за выполненные ООО “Строительная индустрия“ работы, Обществом был передан ряд векселей, прием-передача которых оформлены соответствующими актами приема-передачи векселей.

Анализ прилагаемых к актам приема-передачи векселей доверенностей, выданных ООО “Строительная индустрия“ Кузьмину В.В. свидетельствует о соблюдении контрагентом норм гражданского законодательства при их оформлении и наделении данного лица полномочиями на совершения действий поименованных на оборотной стороне доверенностей.

Кроме того, форма доверенности, использованная ООО “Строительная индустрия“ утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 N 71а “Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве“.

Доказательств, свидетельствующих о том, что Кузьмин В.В., действовавший на основании соответствующих доверенностей не состоял в момент получения от ОАО АК “Омскэнерго“ в гражданско-правовых отношениях с ООО “Строительная индустрия“ налоговым органом по итогам выездной налог“вой проверки не установлено.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о подтверждении Обществом права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 1325162 рублей по финансово-хозяйственный правоотношениям с ООО “Строительная индустрия“, в связи с чем, решение налогового органа в данной части подлежит признанию недействительным.

4.2. В оспариваемом ненормативном правовом акте Инспекция указала на непринятие к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 1 222 494 рублей, в связи с отсутствием счетов-фактур, выставленных в адрес ОАО АК “Омскэнерго“ за выполненные работы ЗАО “СУЭК“ (ИНН 381106835) и отсутствие факта оплаты по ним.

Суд первой инстанции признал недействительным обжалуемое решение налогового органа в указанной части.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным данный вывод Арбитражного суда Омской области от 08.07.2008 по делу N А46-14591/2007 в силу следующего.

Арбитражный суд первой инстанции установил и из имеющихся в материалах дела документов следует, что МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам, анализируя заключенный между ОАО АК “Омскэнерго“ (заказчик) и ЗАО “СУЭК“ (подрядчик) договор от 12.03.2003 N 3-ДП-2003, установила по состоянию на 01.09.2003 факт задолженности заказчика перед подрядчиком в сумме 19731789 рублей.

ЗАО “СУЭК“ уступило свое право требования к ОАО АК “Омскэнерго“ оплаты задолженности в сумме 17824972 рублей ООО “Продком“, в подтверждение чего 11.09.2003 был составлен договор цессии, где ЗАО “СУЭК“ является цедентом, ООО “Продком“ - цессионарием.

В счет взаиморасчетов с ЗАО “СУЭК“ по договору уступки требования N 17 от 11.09.2003 ОАО АК “Омскэнерго“ передало цессионарию (ООО “Продком“), векселя на общую сумму 6000000 рублей, что подтверждено представленным в материалы дела актом приема - передачи от 29.01.2008 N К 29010418, в том числе:

- векселями Сбербанка РФ ВН 00551391 от 27.01.2004 на сумму 660000 рублей, ВН 0554829 от 26.01.2004 на сумму 300000 рублей, ВН 0548662 от 19.11.2003 на сумму 500000 рублей, ВН 0554860 от 27.01.2004 на сумму 800000 рублей, ВН 0552515 от 26.01.2004 на сумму 1580000 рублей, ВН 0554809 от 26.01.2004 на сумму 1000000 рублей, ВН 0553469 от 27.01.2004 на сумму 1000000 рублей, ВН 0554781 от 23.01.2004 на сумму 150000 рублей;

- вексель ОАО АКБ “Росбанк“ ОФ-Р N 0036185 от 21.04.2003 на сумму 10000 рублей.

В книге покупок по филиалу ТЭЦ-3 Обществом в налоговые вычеты включены суммы налога на добавленную стоимость по указанному договору уступки в сумме 12224949 рублей.

Проверяющим налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля направило поручение в инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому автономному округу г. Омска от 25.05.2007 N 05-11/4438 об истребовании документов у Омского отделения N 8634 Сбербанка России на предмет движения переданных по акту векселей.

Омское отделение N 8634 Сбербанка России письмом от 02.03.2007 N 04-14/257 и от 13.03.2007 N 04-14/29/5038, представило документы, свидетельствующие о факте погашения векселей на сумму 5840000 рублей до даты составления акта приема-передачи в уплату долга, а именно - 28.01.2004.

Таким образом, в ходе проверки установлено, что векселя на сумму 5840000 рублей, заявленные в качестве оплаты долга по договору цессии от 11.09.2003 N 17 ООО “Продком“, не могли быть использованы ОАО АК “Омскэнерго“ при расчетах в виду погашения векселя банком - эмитентом ранее его передачи по акту.

Вместе с тем, как обоснованно заключил вывод суд первой инстанции, ОАО АК “Омскэнерго“ в возражениях на акт проверки было указано, что при подготовке проекта акта приема-передачи векселей была допущена графическая ошибка (опечатка) в указании регистрационного номера (N К29010418 вместо N К28010418), что повлекло за собой в дальнейшем ошибку в указании календарной даты составления акта.

Данный вывод суда подтверждается имеющимся в материалах настоящего арбитражного дела распоряжением от 13.06.2007 N 106-р, где указано, что при подготовке проекта акта приема-передачи векселей была допущена графическая ошибка в регистрационном номере документа - вместо N К28010418 значится N К29010418.

Следовательно, выявленные ошибки в составлении акта приема-передачи векселей устраняют установленные налоговым органом противоречия и подтверждают право ОАО АК “Омскэнерго“ на осуществление налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно отметил, что допущенное нарушение ОАО АК “Омскэнерго“ пункта 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ при наличии факта его самостоятельного исправления до момента получения акта проверки само по себе не влечет безусловного основания для отказа в праве на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Инспекция, отказывая в налоговом вычете в сумме 1222494 рублей по факту отсутствия у Общества оплаты счетов-фактур, не учел, что кредиторская задолженность перед ООО “Продком“ в сумме 7334972 рублей, была погашена не только векселями, но и путем перечисления денежных средств в сумме 1334972 рублей платежным поручением N 3724.

В связи с данным обстоятельством в январе 2004 года был принят к учету налог на добавленную стоимость в сумме 999999 рублей по векселям, в феврале этого же года - 222495 рублей по платежному поручению.

Налоговый орган, исключая из состава налоговых вычетов денежные суммы по всем расчетам, сослался на отсутствие факта оплаты только векселями, что является неправомерным.

Дополнительным основанием, по которому налоговый орган отказал ОАО АК “Омскэнерго“ в налоговом вычете по налогу на добавленную стоимость, явился вывод об отсутствие счетов-фактур, выставленных ЗАО “СУЭК“.

Однако Инспекцией не учтено, что 25.09.2007 дубликаты счетов-фактур (подлинные счета-фактуры были утеряны, в связи с переездом ОАО АК “Омскэнерго по новому адресу), поступившие от ЗАО “СУЭК“ (по просьбе ОАО АК “Омскэнерго, что подтверждается имеющимися в материалах настоящего арбитражного дела соответствующими документами), были переданы налогоплательщиком в налоговый орган сопроводительным письмом от 25.09.2007 N 25-32/7661, что подтверждается входящим штампом налогового органа.

Кроме того, налоговый орган, получивший счета-фактуры ЗАО “СУЭК“ 25.09.2007, осуществил выемку данных документов у налогоплательщика, что подтверждается имеющимися в материалах настоящего дела постановлением и протоколом от 27.09.2007. Вместе с тем какой-либо правовой оценки изъятые счета-фактуры в решении Инспекции не были подвергнуты.

Судом первой инстанции установлено, что представленные счета-фактуры соответствуют положениям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доказательств, опровергающих указанный вывод суда первой инстанции, налоговым органом не представлено.

Утверждение налогового органа на невозможность участия в расчетах между ОАО АК “Омскэнерго“ и ЗАО “СУЭК“ векселя ВН0552391 номинальной стоимостью 660000 рублей не влияет на право налогоплательщика на налоговый вычет, поскольку исключения указанного векселя из расчетов, с учетом общей суммы принятых к оплате всех остальных векселей, позволяет отнести заявленную в январе 2004 года сумму налога к вычету полностью.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о подтверждении Обществом права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 1222494 рублей по финансово-хозяйственный отношениям с ООО “СУЭК“, в связи с чем, решение налогового органа в данной части подлежит признанию недействительным, а решение суда первой инстанции по данному эпизоду - оставлению без изменения.

4.3. В оспариваемом решении Инспекция указывает на неправомерное предъявление ОАО АК “Омскэнерго“ к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным ООО “Диам“.

В основу отказа Обществу во включении суммы налога на добавленную стоимость в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость явились те же суждения, которые были приведены при признании неправомерным отнесения на расходы по налогу на прибыль на приобретение труб в рамках финансово-экономических взаимоотношений с данным контрагентом (формальное проведение конкурса на право заключения договора на поставку труб, отсутствие у контрагента персонала и производственных активов, несоответствие заключенной сделки уставной деятельности юридического лица, неуплата контрагентом налогов, отсутствие его по юридическому адресу, недостоверность подписи руководителя организации, недоказанность факта поставки).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, поддерживая вывод суда первой инстанции, относительно правомерности включения налогоплательщиков в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость сумму налога в размере 14 105 878 рублей, уплаченного ООО “Диам“, основывается на тех же мотивах, которые им были приведены при оценке доводов участников спора применительно к определению Инспекцией размера налоговых обязательств по налогу на прибыль в 2004 году.

Следовательно, основания, по которым судом апелляционной инстанции отклонены доводы налогового органа о необоснованном завышении расходов по налогу на прибыль, относятся и к данному спорному эпизоду.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам указывает на отсутствие у Общества доказательств уплаты ООО “Диам“ налога на добавленную стоимость.

Однако налоговым органом не учтено, что Общество, относя к налоговому вычету соответствующие суммы налога на добавленную стоимость, подтвердило оплату платежными поручениями. Данное обстоятельство Инспекцией не оспаривается. Кроме того, указывается в обжалуемом ненормативном правовом акте со ссылкой на приложение N 65 к акту проверки.

То обстоятельство, что контрагент Общества, полученные от последнего денежные средства, в тот же день и в той же сумме перечислял на расчетные счета третьих лиц не может являться основанием для отказа в принятии спорной суммы налога к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, поскольку действующим законодательством о налогах и сборах на налогоплательщика не возложена обязанность по проверке данных, касающихся перечисления денежных средств контрагентом иным лицам.

Правомерность отнесения в апреле 2004 к налоговому вычету 11988137 рублей налога на добавленную стоимость подтверждается векселем ООО “Финэнерго“.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией исследовался вопрос о поступлении векселя N 3596419 от ООО “Финэнерго“ в адрес ОАО АК “Омскэнерго“. Проверкой установлено, что между указанными юридическими лицами был заключен договор купли-продажи векселей от 30.04.2004 N 3004/В02 (N 12.50.1363.04).

Пунктом 2.2. означенного договора определено, что ОАО АК “Омскэнерго“ (Покупатель) приняло на себя обязательства не позднее 14.05.2004 оплатить ООО “Финэнерго“ (продавец) сумму сделки. Факт передачи векселя отражен в акте приема-передачи векселей от 30.04.2004. Передача векселя не сопровождалась его оплатой.

В этот же день была осуществлена передача векселя от ОАО АК “Омскэнерго“ в адрес ООО “Диам“ в счет оплаты труб. Составлен акт приема-передачи векселя N К30040442 от 30.04.2004 в счет расчета по договору поставки от 28.04.2004 N 03.54.963.04. Данная операция отражена в карточке счета 60.1 Контрагент ООО “Диам“.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие у ОАО АК “Омскэнерго“ расчета за вексель с ООО “Финэнерго“ свидетельствует лишь о ненадлежащем исполнении Обществом обязанностей покупателя ценной бумаги в рамках договора купли-продажи векселей от 30.04.2004 N 3004/В02 (N 12.50.1363.04).

Доказательств того, что ООО “Диам“ не имело возможности предъявить переданный ему вексель к оплате ООО “Финэнерго“, которое могло уклониться от выплаты соответствующих сумм со ссылкой на неперечисление денежных средств покупателем ценной бумаги, равно как и доказательств того, что вексель N 3596419 фактически не выпускался ООО “Финэнерго“ или был погашен до его передачи поставщику труб, материалы выездной налоговой проверки и материалы настоящего арбитражного дела не содержат.

Правомерно не принят судом первой инстанции во внимание довод налогового органа относительно векселей ОАО АКБ “Росбанк“ на сумму 20000000 рублей и векселей ОАО АКБ “Автобанк-Никойл“ на сумму 430000 рублей, так как отсутствуют доказательства того, что именно в июне и октябре 2004 года был заявлен к налоговому вычету налог на добавленную стоимость, в связи с фактом оплаты именно ценными бумагами.

Что касается довода налогового органа о возврате Обществом ООО “Финэнерго“ векселя N 3596419, то в материалах дела имеется акт зачета встречных однородных требований от 12.05.2004, составленный ОАО АК “Омскэнерго“ и ООО “Финэнерго“, которым подтверждается гашение взаимных обязательств.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о подтверждении заявителем применительно к положениям статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость в сумме 11105878 рублей по факту финансово-экономический отношений с ООО “Диам“.

Учитывая все вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном порядке судом было предложено сторонам представить расчеты недоимки, штрафов и пени по оспариваемым эпизодам.

Сопроводительным письмом от 14.10.2008 N 08-27/10212 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в материалы дела представлен расчет обжалуемых в апелляционной инстанции сумм.

Согласно входящему штампу открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ на указанном сопроводительном письме Общество получило расчеты налогового органа 15.10.2008.

Каких-либо возражений в относительно правильности представленных Инспекцией расчетов налогоплательщиком не представлено.

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции, проверив данные расчеты, нашел их обоснованными и руководствовался ими при составлении резолютивной части настоящего постановления, учитывая, что апелляционные жалобы обеих сторон удовлетворены судом частично.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4181/2008) открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 11.06.2008 по делу N А46-11536/2007 в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения Инспекции от 28.09.2007 N 05-11/6025ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату транспортного налога за 2003 год в размере 4 760 рублей.

Признать недействительным решение N 05-11/6025ДСП о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.09.2007, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в отношении открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату транспортного налога за 2003 год в размере 4 760 рублей, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части апелляционной жалобы ОАО “МРСК Сибири“ - отказать.

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4180/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области удовлетворить частично.

Отменить решение Арбитражного суда Омской области от 11.06.2008 по делу N А46-11536/2007 в части удовлетворения требования открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 28.09.2007 N 05-11/6025ДСП в части:

1) доначисления налога на прибыль организаций в размере 24 002 235 рублей, наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 4 800 447 рублей, начисления пени в сумме 7 361 800 рублей - по эпизоду, связанному с отнесением расходов по МУП “Омскэлектро“;

2) доначисления налога на прибыль организаций в размере 2 033 898 рублей, наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 406 779 рублей, начисления пени в сумме 623 823 рубля - по эпизоду, связанному с отнесением расходов по ООО “Интерконсалт“;

3) доначисления налога на прибыль организаций в размере 14 040 000 рублей, наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 4 306 260 рублей, начисления пени в сумме 2 808 000 рублей - по эпизоду, связанному со списанию безнадежных ко взысканию долгов;

4) доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 067 797 рублей, наложения штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 213 559 рублей, начисления пени в сумме 494 344 рубля - по эпизоду, связанному с применением вычетов по сделке с ООО “Интерконсалт“.

В удовлетворении требования открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“ в вышеуказанной части - отказать.

В удовлетворении остальной части апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - отказать.

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.06.2008 по делу N А46-11536/2007 в остальной части оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, расположенной по адресу: 644010, город Омск, улица М. Жукова, 72/1, в пользу открытого акционерного общества “Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири“, расположенного по адресу: 660021, г. Красноярск, улица Бограда, 144 А, судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в сумме 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П.КЛИВЕР

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

О.Ю.РЫЖИКОВ