Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2008 по делу N А46-8771/2007 По делу о привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, НДФЛ, ЕСН и уплате пени.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 августа 2008 г. по делу N А46-8771/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 5 августа 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2832/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 21.04.2008 по делу N А46-8771/2007 (судья Поликарпов Е.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения N
18-01-43/4249958 от 02.05.2007,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Ф.И.О. - Власов Ю.А. (удостоверение N 348 выдано 30.01.2003, доверенность N 7360 от 04.09.2007 сроком на 3 года);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - не явился, извещен;

установил:

21.04.2008 Решением Арбитражного суда Омской области по делу удовлетворены требования индивидуального предпринимателя Ф.И.О. (далее - ИП Никитин И.С., налогоплательщик, заявитель), решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС по ЛАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) от 02.05.2007 г. N 18-01-43/4249958 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в полном объеме как несоответствующее действующему законодательству.

При вынесении указанного решения суд исходил из недоказанности налоговым органом завышения расходов, уменьшающих доходы от реализации в целях налогообложения, завышения вычетов по НДС представленными в материалы дела доказательствами в результате осуществления заявителем сделок с ООО “Акрит“ и ООО “Технобытсервис“ в собственных интересах, а также получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В апелляционной жалобе Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Омской области от 21.04.2008 по делу N А46-8771/2007 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя.

В обоснование своей жалобы налоговый орган указывает, что обстоятельства дела в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что действия ИП Никитина И.С. были направлены на необоснованное получение налоговой выгоды и получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность путем заключения сделок с
контрагентами - ООО “Акрит“ и ООО “Технобытсервис“, нарушившими требования законодательства о регистрации юридических лиц и не исполняющими своих налоговых обязательств. Судом не дана оценка представленной в материалы дела почерковедческой экспертизе, содержание которой подтверждает недостоверность представленных в обоснование налоговых вычетов документов. Налоговый орган считает неправомерной ссылку суда в оспариваемом решении на ст. 183 ГК РФ, поскольку Башлыкова Г.А. никаких полномочий действовать от своего имени не давала, что следует из протокола ее допроса. Помимо указанного, налоговый орган считает не соответствующим представленным в материалы дела доказательствам вывод суда о том, что несовпадение даты, указанной в акте приема-передачи векселя N 0192626 с моментом его фактической передачи может свидетельствовать в пользу позиции заявителя о подтверждении произведенных расчетов с использованием указанного векселя, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства фактической передачи векселя в какой-либо иной период (а не 23.10.2003 г.).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что факт недобросовестности предпринимателя Никитина И.С. налоговым органом не доказан.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя налогового органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав явившегося в судебное заседание представителя ИП Никитина И.С., суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС по ЛАО г. Омска была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ф.И.О. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты
в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 01.01.2003 по 31.12.2005, по результатам которой заместителем начальника инспекции было принято решение N 18-01-43/4249958 от 02.05.2007 г.

В соответствии с данным решением ИП Никитин привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ:

- за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2004 год в результате

занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы

неуплаченного налога, в размере 25033 руб. 20 коп.;

- за неполную уплату единого социального налога за 2004 год в результате

занижения налогооблагаемой базы в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы

неуплаченного налога, в размере 9095 руб., в том числе 7075 руб. 80 коп. в Пенсионный

фонд РФ, 77 руб. 80 коп. в Федеральный фонд ОМС, 1941 руб. 40 коп. в Территориальный фонд ОМС.

Кроме того, указанным решением налоговый орган доначислил:

- налог на добавленную стоимость:

за 2003 г. в размере 389799 руб., в том числе:

за май 170516 руб.,

за июль 60468 руб.,

за сентябрь 133134 руб.,

за 4 квартал 25681 руб.;

за 2004 г. (1 квартал) в размере 97503 руб.

- налог на доходы физических лиц:

за 2003 г. в размере 511479 руб.;

за 2004 г. в размере 125166 руб.

- единый социальный налог:

за 2003 г. в размере 105639 руб., в том числе:

95339 руб. в Пенсионный фонд РФ,

400 руб. в Федеральный фонд ОМС,

9900 руб. в Территориальный фонд ОМС;

за 2004 г. в размере 45475 руб., в том числе:

35379 руб. в Пенсионный фонд РФ,

389 руб. в Федеральный фонд ОМС,

9707 руб. в Территориальный фонд ОМС.

За несвоевременную уплату налогов начислены пени в размере
568052 руб. 03 коп., в том числе:

- по налогу на добавленную стоимость 268528 руб. 59 коп.,

- по налогу на доходы физических лиц 244066 руб. 29 коп.,

- по единому социальному налогу 55457 руб. 15 коп.

Всего к оплате (налоги, пени, штрафы) 1877241 руб. 23 коп.

Основанием для привлечения заявителя к налоговой ответственности и доначисления налогов послужили следующие налоговые нарушения, установленные в ходе налоговой проверки:

- занижение валового дохода от реализации продукции, осуществляемой предпринимателем от собственного имени и в своих интересах, но отраженной в бухгалтерской и налоговой отчетности как реализация в рамках договоров комиссии от 01.03.2003 г. и 26.05.2003 г., заключенных ИП Никитиным И.С. с ООО “Акрит“ в лице директора Башлыковой Г.А., в связи с признанием указанных договоров фиктивными. В результате выявления указанного нарушения сумма валового дохода предпринимателю была уменьшена на 19 000 руб. (сумма комиссионного вознаграждения) и увеличена на 2 309 851 руб. 32 коп. Указанное нарушение послужило основанием для доначисления налога на доходы, единого социального налога

- занижение налога на добавленную стоимость,

а) в связи с нарушением заявителем требований пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (май 2003 г. - 170516 руб., июль 2003 г.- 60468 руб.).

б) в связи с использованием в расчетах за полученную продукцию векселей, погашенных до даты фактической их передачи либо с фиктивными номерами (в сентябре 2003 г. на 133134 руб., в 4 квартале 2003 г. на 25681 руб.)

в) в связи с неправомерным отнесением к налоговым вычетам сумм НДС по сделкам с недобросовестным контрагентом (ООО “Техносбытсервис“, НДС в размере 97503 руб.)

Индивидуальный предприниматель Никитин И.С., не согласившись с принятым решением инспекции, находя
указанный ненормативный акт не соответствующим действующему законодательству, обратился в арбитражный суд Омской области с вышеназванными требованиями.

21.04.2008 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, привлечение заявителя к налоговой ответственности по результатам проверки и доначисление налога на добавленную стоимость в 2003 году в общем размере 389 799 рублей, налога на доходы физических лиц за 2003 год - 511 479 рублей, единого социального налога за 2003 год - 105 639 рублей было обусловлено признанием налоговым органом договоров комиссии от 01.03.2003 г. и 26.05.2003 г., заключенных ИП Никитиным И.С. с ООО “Акрит“ в лице директора Башлыковой Г.А., фиктивными, а реализации продукции, произведенной в рамках указанных договоров, осуществленной предпринимателем от собственного имени и в своих интересах.

Оспаривая решение суда первой инстанции, признавшего незаконным решение налогового органа N 18-01-43/4249958 от 02.05.2007 г. по данному эпизоду, ИФНС по ЛАО г. Омска настаивает на отсутствии комиссионных отношений между ИП Никитиным И.С. и ООО “Акрит“, в связи с чем доход, полученный предпринимателем следует считать доходом, полученным от занятия предпринимательской деятельностью в собственных интересах, а не по поручению комитента.

В соответствии со статьей 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Согласно пункту
1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы налогоплательщики - индивидуальные предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Статьей 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом при исчислении и налога на доходы физических лиц, и единого социального налога состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

Из подпункта 9 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества (включая денежные средства), поступившего комиссионеру, агенту и (или) иному поверенному в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или другому аналогичному договору.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

В то же время в соответствии со ст. 156 НК РФ налогоплательщики при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе договоров поручения, договоров комиссии либо агентских договоров определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

Как следует из имеющихся в материалах дела договоров комиссии от 01.03.2003 г. и от 26.05.03
г., в 1 и 2 квартале 2003 г. при заключении сделок с ООО “Сибирский зерновой альянс“ ИП Никитин выступал в качестве комиссионера и действовал от имени и по поручению собственника реализуемого имущества ООО “Акрит“.

Подтверждением исполнения договора комиссии являются представленные налогоплательщиком в материалы дела документы:

- отчеты Никитина И.С. к договорам комиссии от 01.03.03 и от 26.05.03,

- счета-фактуры N 1 от 14.05.03, N 2 от 14.05.03, N 3 от 07.07.03, сумма НДС по которым выделена в размере 230985 руб. 13 коп., в рамках исполнения указанного договора комиссии,

- товарные накладные от указанных дат,

- акт приема-передачи векселей от 14.05.03,

- квитанции к приходно-кассовым ордерам.

Оплата от ООО “Сибирский зерновой альянс“ осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет предпринимателя; по письмам ИП Никитина в счет взаиморасчетов ООО “Акрит“ с ДОАО “Чистоозерное ХПП“ на расчетный счет последнего (от 14.05.03 и от 06.06.03); с использованием векселя б/н от 14.05.03 серии 00301-00287-03; а также непосредственно через кассу предпринимателя.

В подтверждении расчетов предпринимателя Никитина И.С. с комитентом - ООО “Акрит“ в материалы дела представлены квитанции к приходно-кассовым ордерам.

Безусловных и неопровержимых доказательств, свидетельствующих о получении ИП Никитиным И.С. указанных денежных средств в рамках осуществления иных операций, налоговым органом, в нарушение положений статьи 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду обеих инстанций представлено не было.

Следовательно, поступившие заявителю денежные средства не являются выручкой от реализации продукции, а получены по договору комиссии, заключенному с ООО “Акрит“.

Такие обстоятельства, как не нахождение контрагента ИП Никитина по юридическому адресу, показания Башлыковой Г.А., числящейся по учредительным документам руководителем и учредителем общества, а также результаты проведенной экспертизы сами по
себе не является доказательством вины заявителя.

Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что судом первой инстанции не дана оценка представленной в материалы дела почерковедческой экспертизе, содержание которой подтверждает недостоверность представленных в обоснование налоговых вычетов и произведенных расходов документов ООО “Акрит“.

В соответствии с п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации.

При осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле, для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно пункту 3 указанной статьи в постановлении указываются фамилия эксперта и наименование организации в которой должна быть произведена экспертиза. В нарушение требований п. 3 ст. 95 Кодекса представленное инспекцией в материалы дела постановление N 1 о назначении почерковедческой экспертизы от 30.03.2007 (т. 2, л. д. 52 - 3) не содержит предусмотренных выше сведений.

Право налоговых органов привлекать для проведения налогового контроля экспертов закреплено подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ “О
государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“ определяет правовую основу, принципы организации и основные направления государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации в гражданском, административном и уголовном судопроизводстве. Производство судебной экспертизы с учетом особенностей отдельных видов судопроизводства регулируется соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона N 73-ФЗ правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является в том числе и НК РФ.

В силу положений статьи 25 Федерального закона “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы и т.д.

Из положений указанной статьи следует, что экспертом должны соблюдаться процессуальная форма заключения и все требуемые для нее реквизиты, в том числе наличие подписи эксперта, производящего экспертизу, удостоверяющую, что он предупрежден об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения.

Аналогичные требования установлены также Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (часть 4 статьи 82).

Предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, может быть удостоверена подпиской, которая впоследствии вместе с заключением эксперта направляется налоговому органу либо о таком предупреждении может быть указано в постановлении должностного лица налогового органа о назначении экспертизы, либо - в тексте заключения эксперта (справки.)

Из материалов дела следует, что в нарушение указанных выше норм лицо, которому было поручено проведение экспертизы не предупреждено об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения (справка N 10/742-748 Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области (т. 2, л. д. 58 - 61), постановление N 1 о назначении почерковедческой экспертизы от 30.03.2007 (т. 2, л. д. 52 - 53).

Изложенные обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции свидетельствуют о недопустимости заключения эксперта в качестве доказательства.

Допустимость доказательств, представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения и фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм, предусмотренных законом.

Представленная налоговым органом справка Экспертно-криминалистического центра УВД по Омской области составлена с нарушением требований, предусмотренных статьей 25 Федерального закона “О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации“. Исходя из положений пункта 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в связи с чем такая справка признается судом апелляционной инстанции не имеющей юридической силы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит, что судом первой инстанции правомерно не была принята в качестве допустимого доказательства почерковедческая экспертиза.

Приведенные в решении инспекции и апелляционной жалобе выводы о недостоверности первичных бухгалтерских документов ООО “Акрит“, представленных ИП Никитиным для подтверждения произведенных расходов и в обоснование правомерности вычетов, основаны на отрицании возможности подписания данных документов Башлыковой Г.А., так как согласно данных последней объяснений ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО “Акрит“ она не являлась, личных подписей ни в каких документах не ставила.

Однако ни в своем решении, ни в представленных в материалы дела документах инспекция не приводит доказательств подписания спорных первичных документов лицом, не имеющим на это полномочий, и на наличие таких доказательств она не ссылается.

То обстоятельство, что первичные документы подписаны другим лицом, а не указанной в регистрационных документах ООО “Акрит“ в качестве директора Башлыковой Г.А., само по себе не может быть положено в обоснование отсутствия у подписавшего документ лица соответствующих полномочий, если инспекцией это не доказано.

Данный вывод в полной мере соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 16 января 2007 г. N 11871/06.

Кроме того, по убеждению суда апелляционной инстанции, ошибочен довод налогового органа о несостоятельности ссылки суда первой инстанции на статью 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как Башлыкова Г.А. никаких полномочий действовать от своего имени не давала.

В соответствии со ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Согласно п. 2 ст. 183 ГК РФ последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 “О некоторых вопросах практики применения ст. 183 Гражданского кодекса Российской Федерации“ под прямым последующим одобрением сделки представляемым могут пониматься конкретные действия представляемого, которые исходят от органа или лица, уполномоченных в силу закона, учредительных документов или договора заключать такие сделки или совершать действия, которые могут рассматриваться как одобрение.

Получение расчета по осуществленным в рамках договоров комиссии ИП Никитина И.С. операциям по реализации зерна ООО “Акрит“ без возражений со стороны указанных в учредительных документах этих предприятий лиц в качестве исполнения ИП Никитиным И.С. своих обязательств по сделкам и использование этих средств (в материалах дела отсутствуют доказательства о возврата денежных средств) свидетельствует о полном одобрении всех действий, совершенных от имени ООО “Акрит“.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В данном случае, налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной суд не представлено безусловных и неопровержимых доказательств фиктивности сделок налогоплательщика с ООО “Акрит“, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Более того, из материалов дела усматривается, что договоры комиссии заключенные ИП Никитиным с ООО “Акрит“ в установленном законом порядке не оспорены и не признаны судом недействительными. В связи с этим ссылка инспекции на указанные выше обстоятельства судом не принимается.

Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (далее государственная регистрация) акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом (статья 1); государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами (статья 4).

В силу статьи 25 того же Федерального закона за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

При наличии оснований государственная регистрация подлежит признанию недействительной.

В данном случае регистрация общества не была признана таковой, следовательно, выводы налогового органа о невозможности отнесения к вычетам сумм НДС уплаченного по взаимоотношениям с ООО “Акрит“ по данному основанию являются незаконными и несоответствующими фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ (далее Пленум) сам по себе факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В данном случае, налоговый орган, указывая на обстоятельства нарушения ООО “Акрит“ действующего налогового законодательства, не представил доказательств их связи с заявителем, не доказал, что ИП Никитин И.С, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что общество не исполняет обязанностей налогоплательщика, то есть действия заявителя и его контрагента изначально были согласованы и направлены на уменьшение своих налоговые обязательства перед бюджетом.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом таких доказательств ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду представлено не было.

Дополнительными доказательствами осуществления реальных хозяйственных операций служат имеющиеся в материалах дела сведения о транспортировке зерна с элеватора от ООО “Акрит“ в адрес ИП Никитина, о чем свидетельствуют реестры товарно-транспортных накладных на принятое зерно с определением качества по среднесуточной пробе и товарно-транспортные накладные.

Оценивая правомерность применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС и включение в расходы, учитываемые при налогообложении, сумм по сделкам с ООО “Акрит“, налоговый орган указывает на то, что вексель переданный ИП Никитиным И.С. ООО “Акрит“ в качестве оплаты N 0192626 погашен раньше срока его передачи по акту, а вексель N 198192 не существует, в связи с чем, отсутствуют доказательства фактически понесенных предпринимателем затрат.

В материалах настоящего дела имеется соглашение N 23/10 о зачете взаимной задолженности по состоянию на 23 октября 2003 года, заключенное ИП Никитиным И.С. и ООО “Акрит“, во исполнение которого они произвели зачет суммы долга в размере 300000 руб. за поставленное зерно по договору купли-продажи и за вексель по акту приема-передачи от 23.10.2003. Таким образом, несовпадение даты указанной в акте приема-передачи векселя N 0192626 с моментом его фактической передачи, при наличии документа, подтверждающего дату его фактической передачи в счет зачета взаимной задолженности, не является безусловным основанием к выводу о невозможности использования последнего в качестве оплаты.

Более того, из информации, представленной Омским отделением N 8634 Сберегательного банка Российской Федерации (N 04-10/284/7477 от 08.04.2008 г.) на запрос суда следует, что вексель Сбербанка России серии ВН N 0198192 номиналом 70000 руб. выдан 22.10.2003 г. 000 “Торговая компания “Запсибхлебпродукт“. Из чего следует, что в представленном налоговым органом в материалы дела векселе N 198192 была допущена опечатка, что также не может являться безусловным основанием для вывода о невозможности его использования в качестве оплаты.

При указанных обстоятельствах судом апелляционной инстанции отклоняется за его несостоятельностью довод апелляционной жалобы налогового органа о неустановлении судом первой инстанции участия в расчетах между ИП Никитиным И.С. и его контрагентом именно векселя N 0198192.

Учитывая изложенное, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал недоказанным получение ИП Никитиным И.С. необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления финансово-хозяйственных операций с ООО “Акрит“, вследствие чего, исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика, считает обоснованным применение налогоплательщиком вычетов при расчете с бюджетом по уплате НДС, а также включение в расходы, учитываемые при определении налогооблагаемой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу, затрат по операциям с данным контрагентом.

Как следует из материалов дела, привлечение заявителя к налоговой ответственности по результатам проверки и доначисление налога на добавленную стоимость в 2004 году в размере 97 503 рубля, налога на доходы физических лиц за 2004 год - 125 166 рублей, единого социального налога за 2004 год - 45 475 рублей было обусловлено признанием налоговым органом неправомерным включение в состав расходов, учитываемых при определении базы по НДФЛ и ЕСН, затрат по операциям, осуществленным ИП Никитиным И.С. с ООО “Техносбытсервис“, а также применение по ним вычетов.

Оспаривая решение суда первой инстанции, признавшего незаконным решение налогового органа N 18-01-43/4249958 от 02.05.2007 г. по данному эпизоду, ИФНС по ЛАО г. Омска настаивает на фиктивности сделок ИП Никитина И.С. и ООО “Техносбытсервис“ и получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы инспекции Восьмой арбитражный апелляционный суд находит не соответствующими нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом“позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В нарушение вышеизложенных норм, налоговым органом ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в апелляционной суд не представлено безусловных и неопровержимых доказательств фиктивности сделок налогоплательщика с ООО “Техносбытсервис“, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налогового органа на то, что указанный контрагент по юридическому адресу не находится, фактическое место нахождения его не установлено, последняя декларация по НДС представлена ООО “Техносбытсервис“ за 1 квартал 2004 года без отражения данных по налоговой базе, основные и оборотные средства на балансе данного предприятия отсутствуют, общество ликвидировано по решению арбитражного суда Омской области 27.04.2006, в отношении общества имеется информация о его участии в схемах по “обналичиванию“ денежных средств, в отношении руководителя и учредителя Моисеева Д.Ю. было возбуждено уголовное дело, как уже указывалось ранее, при отсутствии безусловных и неопровержимых доказательств того, что ИП Никитин И.С, вступив в договорные отношения с данным контрагентом, знал или должен был знать, что общество не исполняет обязанностей налогоплательщика, то есть действия заявителя и его контрагента изначально были согласованы и направлены на уменьшение своих налоговые обязательства перед бюджетом, не свидетельствует о получении ИП Никитиным И.С. необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем договоры с поставщиком были исполнены. Фактическое приобретение обществом товарно-материальных ценностей также не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 21.04.2008 по делу N А46-8771/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому административному округу г. Омска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А.ЗОЛОТОВА

Судьи

Н.Е.ИВАНОВА

О.Ю.РЫЖИКОВ