Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2008 по делу N А40-1526/08-33-6 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в течение более одного налогового периода по НДС удовлетворено, так как на дату совершения налогового правонарушения по лицевому счету у заявителя числилась переплата, превышающая установленную налоговым органом задолженность по НДС.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 24 июня 2008 г. по делу N А40-1526/08-33-6

Резолютивная часть решения объявлена 17 июня 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 24 июня 2008 года.

Арбитражный суд г. Москвы

в составе:

судьи Ч.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ч.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО “Торговый Дом ЕПК“

к ИФНС России N 22 по г. Москве

3-е лицо - ООО “Бизнес Компании“ и ООО “Промсбыт“

о признании частично недействительным решения N 38182/190 от 07.11.2007 г.

с участием:

от заявителя - К.Г. по дов. от 17.06.08 г., Б. по дов. от 19.05.08 г.

от ответчика - К.О. по дов. от 11.01.08 г. N 05-15/00310, З. по дов.
от 11.01.08 г. N 05-15/00308

3-его лица - не явились

установил:

ООО “Торговый Дом ЕПК“ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения N 38182/190 от 07.11.2007 г. о привлечении к ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 846 573,52 руб., НДС в сумме 2 134 931 руб., соответствующих пени и налоговых санкций.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то обстоятельство, что им документально подтверждена правомерность отнесения затрат в расходы и применения налоговых вычетов по НДС по поставщикам - ООО “Бизнес Компании“, ООО “Промсбыт“, ссылается на соблюдение ст. ст. 171, 172, 252 НК РФ, считает, что вопрос в отношении подписания документов не имеет значения, т.к. организации зарегистрированы, службой безопасности организации данные поставщики проверены, приобретенный товар реализован.

ИФНС России N 22 по г. Москве (далее ответчик, Инспекция) заявление не признала по основаниям, указанным в отзыве и пояснениях (л.д. 86 - 90 т. 4, л.д. 1 т. 5), ссылается на протоколы опроса свидетелей, на то, что счета-фактуры и товарные накладные по данным поставщикам подписаны неустановленными лицами, в связи с чем заявителем представлены недостоверные документы, счета-фактуры составлены в нарушение ст. 169 НК РФ.

Судом в качестве 3-х лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора определением от 17.03.08 г. привлечены поставщики заявителя - ООО “Бизнес Компании“ и ООО “Промсбыт“.

3-и лица в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещались надлежащим образом.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть спор в отсутствие 3-х лиц.

Рассмотрев материалы дела, исследовав письменные доказательства, заслушав объяснения сторон, суд считает, что заявление подлежит удовлетворению
только в части признания недействительным решения в части привлечения к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в размере 15 000 руб. (по НДС), в остальной части заявление удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка по вопросу правильности исчисления налогов, в том числе НДС и налога на прибыль с 01.01.06 г. по 31.12.06 г.

По результатам проверки составлен акт N 147 от 28.09.07 г.

Обществом поданы возражения, которые рассмотрены с участием представителей налогоплательщика.

Инспекцией принято решение N 38182/190 от 07.11.2007 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Обществу доначислены налоги, в том числе НДС в сумме 2 134 931 руб., налоговые санкции по п. 2 ст. 120 НК РФ в сумме 15 000 руб., налог на прибыль в сумме 3 069 670 руб., налоговые санкции по ст. 122 НК РФ и пени. Заявитель оспаривает решение в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 846 753,52 руб., соответствующих пени и налоговых санкций, НДС и налоговые санкции по НДС полностью (пени по НДС не начислялись).

Из решения следует, что в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, Обществом включена сумма 11 860 723 руб., в том числе по поставщику ООО “Бизнес Компании“ в размере 7 054 374 руб. и по поставщику ООО “Промсбыт“ в размере 4 806 349 руб., НДС в размере 2 134 931 руб., в том числе по поставщику ООО “Бизнес Компании“ в размере 1 269 788 руб. и по поставщику ООО “Промсбыт“ в размере 865 143 руб. заявлен в качестве налоговых вычетов.
Инспекцией не приняты указанные расходы и налоговые вычеты в связи с чем доначислен налог на прибыль в сумме 2 846 573,52 руб. и НДС в сумме 2 134 931 руб.

Из материалов дела следует, что Обществом с ООО “Бизнес Компании“ заключен договор N 12-00/7841/11740-951/06/1 от 10.07.06 г. (л.д. 52 - 55 т. 1).

В обоснование расходов и налоговых вычетов Обществом представлены следующие документы: Счета-фактуры.

-------------T---------T---------T---------¬

¦Наименование¦ Номер ¦ Дата ¦Лист дела¦

¦ документа ¦документа¦документа¦ ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000131 ¦ 31.07. ¦ 56 т. 1 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000144 ¦ 09.08. ¦ 58 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000153 ¦ 10.08. ¦ 60 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000164 ¦ 16.08. ¦ 62 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000178 ¦ 22.08. ¦ 64 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000179 ¦ 22.08. ¦ 66 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000180 ¦ 22.08. ¦ 68 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000185 ¦ 28.08. ¦ 70 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000188 ¦ 31.08. ¦ 72 ¦

+------------+---------+---------+---------+

¦Счет-фактура¦ 0000193 ¦ 22.09. ¦ 74 ¦

L------------+---------+---------+----------

Товарные накладные за такими же номерами (л.д. 57, 59, 61, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 77 т. 1), платежные поручения и банковские выписки (л.д. 78 - 150 т. 1, л.д. 1 - 57 т. 2).

Заявитель указывает на то, что приобретенный товар реализован по договору поставки от 01.04.06 г. ОАО
“Качнарский горно-обогатительный комбинат “Ванадий“, дистрибьюторскому соглашению от 15.11.05 г. с ООО “Промэлектросервис“ (л.д. 73 - 82 т. 2) по договору от 10.01.06 г. с ОАО “Северсталь“ (л.д. 82 т. 2), также на экспорт.

Учитывая, что заявитель согласно его пояснениям, в 2006 г. приобретал подшипники у различных организаций, то из представленных документов не следует, что именно те подшипники, которые приобретены были реализованы. Кроме того, в материалах дела имеются товарные накладные (л.д. 87, 89, 91 т. 2) по реализации подшипников от заявителя ООО “Бизнес Компании“ со ссылкой на договор от 01.08.06 г. Данный договор Обществом не представлен. Заявитель объясняет это тем, что осуществлялся возврат продукции с отражением как реализация.

Из материалов дела следует, что от имени ООО “Бизнес Компании“ договор, счета-фактуры, товарные накладные подписал генеральный директор А. Согласно представленной выписке из ЕГРЮЛ (л.д. 101 - 108 т. 4) учредителем и генеральным директором является А.

В целях подтверждения взаимоотношений Инспекцией ФНС N 22 по г. Москве был направлен запрос о проведении встречной проверки N 13-11/31265/15445 от 27.06.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 7 по г. Москве. Из ответа N 22-05/12514 от 09.07.2007 г. (л.д. 104 т. 3) следует, что ООО “БизнесКомпани“ поставлено на налоговый учет 03.04.2006 г. ООО “БизнесКомпани“ относится к налогоплательщикам не предоставляющим отчетность в налоговые органы с момента регистрации. Инспекцией ФНС России N 7 по г. Москве был направлен запрос в УВД по ЦАО N 22-05/12228 от 30.03.07 г. об оказании содействия в розыске должностных лиц ООО “БизнесКомпани“.

25.05.2007 г. получена справка N 01/25-6781 о том, что организация не найдена. Учредителем и генеральным директором
является А., паспорт. Направлено письмо N 13-11/21776 от 23.08.07 г. об оказании содействия в розыске и опросе А. по вопросу деятельности ООО “БизнесКомпани“ в Межрайонную ИФНС России N 3 по Калужской области. Получен ответ N 11-22/21070 от 24.09.2007 г. о том, что направлено требование о явке в инспекцию на домашний адрес А. Также сообщается, что А. явился в инспекцию по требованию, где заявил, что не имеет никакого отношения к ООО “БизнесКомпани“. В 2006 г. работал в ООО “Жуковское МПРЭО“ в должности машиниста бульдозера. Документы от имени ООО “БизнесКомпани“ никогда не подписывал, доверенности не выдавал (протокол допроса свидетеля N 68 от 27.09.2007 г.) (л.д. 107 - 108 т. 3).

Судом было удовлетворено ходатайство Инспекции о направлении поручения в Арбитражный суд Калужской области о проведении опроса А. (л.д. 105 - 106 т. 9).

Арбитражным судом Калужской области вынесено определение о невозможности исполнения судебного поручения от 05.06.08 г., т.к. судом дважды вызывался свидетель в суд, но не явился (л.д. 111 т. 9).

Инспекция просит оценить протокол допроса как письменное доказательство.

Из протокола опроса N 68 от 27.09.07 г. А., проведенного налоговым органом (л.д. 107 - 109 т. 3) следует, что он проведен в соответствии со ст. 90 НК РФ, свидетелю разъяснены права и он предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний.

Свидетель отрицает, что являлся учредителем и руководителем ООО “БизнесКомпани“, договоры не заключал, счета-фактуры и другие документы не подписывал, доверенности не выдавал, в 2006 г. работал машинистом бульдозера, паспорт не терял.

Заявитель указывает, что службой безопасности проведена проверка поставщика и представлена
справка (л.д. 25 т. 4), из которой следует, что информация получена по данным сети Интернет, без выезда на место нахождения организации.

Согласно пояснениям заявителя (л.д. 3 - 4 т. 5) поставщики найдены с помощью базы данных, организацией направлены заявителю данные; договор передан через курьера, с А. никто из работников заявителя не встречался.

Таким образом для подтверждения расходов и налоговых вычетов заявителем представлены недостоверные документы, подписанные неустановленным лицом, т.к. А., паспортные данные которого указаны в выписке из ЕГРЮЛ фактически их не подписывал, в связи с чем документы не являются оправдательными документами в соответствии со ст. 252 НК РФ, счета-фактуры составлены в нарушение ст. 169 НК РФ.

Из материалов дела следует, что ООО “ТД ЕПК“ заключен договор с ООО “Промсбыт“ N 485/15ПС от 13.11.06 г. (л.д. 16 - 19 т. 3).

Заявителем представлены следующие документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты: Счета-фактуры N ПС-277 от 13.11.06 г., N ПС-278 от 13.11.06 г., N ПС-281 от 15.11.06 г., N ПС-286 от 21.11.06 г., N ПС-298 от 29.11.06 г., а также товарные накладные за такими же номерами (л.д. 20 - 35 т. 3), акт взаимозачета от 30.11.06 г. (л.д. 36 т. 3).

Заявитель указывает на то, что полученные товары были реализованы по договору от 30.09.04 г. (л.д. 37 - 42 т. 3) с ООО “Сфера“.

В товарных накладных отметка заявителя не имеется. Заявитель в пояснениях от 04.05.08 г. (л.д. 98 - 99 т. 9) указал, что ООО “Сфера“ также не является конечным потребителем поставляемой продукции и товар направлялся непосредственно в адрес Южно-Уральской железной дороги, товар не оприходован заявителем, представитель заявителя проверял
товар в месте нахождения грузополучателя на основании доверенности N 523 от 26.10.06 г. (л.д. 101 т. 9).

Согласно пояснениям от 03.03.08 г. (л.д. 10 т. 4), Заявитель указывает, что ООО “Промсбыт“ само предложило заявителю приобрести подшипники.

Ранее, в течение длительного времени, ООО “Промсбыт“ приобретало продукцию у Заявителя, всегда своевременно ее оплачивало и у Заявителя не было оснований сомневаться в добросовестности данного контрагента.

К моменту принятия решения о приобретении подшипников, у Заявителя имелась копия Устава ООО “Промсбыт“, а также Решение учредителя ООО “Промсбыт“ об учреждении общества.

Службой собственной безопасности Заявителя была проведена проверка данного контрагента, собрана информация, о чем была составлена соответствующая справка от 04.05.06 г. об ООО “Промсбыт“ (л.д. 14 - 23 т. 4).

Ранее такая справка составлялась 06.10.2005 г. (л.д. 27 т. 4).

С данной организацией у заявителя было заключено дистрибьюторское соглашение от 10.12.04 г. (л.д. 35 т. 4), по которому наоборот Заявитель продавал, а ООО “Промсбыт“ покупал подшипники и представлен реестр отгрузок в адрес ООО “Промсбыт“ (л.д. 28 - 31 т. 4) за период с 11.01.06 г. по 29.11.06 г., т.е. в один и тот же период проходили и поставка и покупка подшипников.

От имени ООО “Промсбыт“ договоры, счета-фактуры, товарные накладные подписаны О. Согласно выписки из ЕГРЮЛ (л.д. 91 - 100 т. 4) О. является учредителем и генеральным директором ООО “Промсбыт“.

В целях подтверждения взаимоотношений Инспекцией ФНС N 22 по г. Москве был направлен запрос о проведении встречной проверки N 13-11/31187/15443 от 27.06.2007 г. в Инспекцию ФНС России N 36 по г. Москве. Из ответа N 24-17/40450 от 09.07.2007 г. (л.д. 114 т. 3) следует, что
ООО “Промсбыт“ поставлено на налоговый учет 21.09.2004 г. ООО “Промсбыт“ относится к налогоплательщикам, не предоставляющим отчетность в налоговые органы, последняя сдана за 3 квартал 2006 года. Банковские счета со статусом “открыт“ - отсутствуют. Инспекцией ФНС России N 36 по г. Москве был направлен запрос в УВД по ЮЗАО N 04-10/40278 дсп от 05.07.2007 г. об оказании содействия в розыске должностных лиц ООО “Промсбыт“. Учредителем и генеральным директором является О. (Р.) паспорт. Направленное по юридическому адресу требование о представлении документов вернулось с отметкой “организация не значится“. Контактных телефонов для связи с организацией нет. В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на домашний адрес руководителя было направлено требование о явке в Инспекцию ФНС России N 22 по г. Москве для дачи пояснений и предоставления документов по ООО “Промсбыт“. О. (Р.) в протоколе опроса заявила, что учредителем и руководителем ООО “Промсбыт“ не является, документы от имени ООО “Промсбыт“ никогда не, подписывала, доверенности не выдавала (протокол опроса свидетеля N 13-11/1 от 19.08.2007 г. (л.д. 115 т. 3).

Судом неоднократно вызывалась в суд Р., извещалась надлежащим образом, но в суд не являлась, Инспекцией дополнительно представлены копия паспорта Р. (л.д. 113 т. 4), свидетельство о заключении брака (л.д. 115 т. 4).

Инспекция просит оценить как письменное доказательство протокол опроса свидетеля, проведенного ИФНС России N 22 по г. Москве как письменное доказательство.

Из представленных документов следует, что О. в связи со вступлением в брак поменяла фамилию и ей 10.03.04 г. выдан новый паспорт (л.д. 113 т. 4), в сведениях о ранее выданном паспорте (л.д. 114 т. 4) указан паспорт от
31.03.99 г. (реквизиты указаны ранее), т.е. в 2005 г. и 2006 г. такого физического лица - О. не существовало, а была Р. и договоры, счета-фактуры, товарные накладные подписаны неустановленным лицом.

Согласно протокола опроса свидетеля N 13-11/7 от 19.08.07 г., проведенного инспекцией (л.д. 115 - 116 т. 3) Р. отрицает причастность к ООО “Промсбыт“, указала, что генеральным директором и главным бухгалтером не являлась, доверенностей не выдавала, договоры, счета-фактуры, товарные накладные не подписывала, указала, что в них не ее подпись, паспорт не теряла, отдала в милицию при смене паспорта. Опрос свидетеля проведен в соответствии со ст. 90 НК РФ, свидетелю разъяснены права, свидетель предупрежден об ответственности за отказ либо за дачу заведомо ложных показаний.

Заявитель указывает в пояснениях (л.д. 4 т. 5), что договор передавался через курьера, к заявителю приезжал представитель ООО “Промсбыт“ С.

Заявитель указывает, что поскольку у заявителя периодически возникала необходимость приобретения подшипников, не производившихся предприятиями, входящими в холдинг ЕПК, а также комплектующих, ООО “Промсбыт“ стало одним из поставщиков подшипников.

Заявитель указывает, что ООО “Промсбыт“ проверялось службой безопасности организации, представило справку от 06.10.05 г. (л.д. 27 т. 4), однако в справке указаны данные старого паспорта и с 10.03.04 г. у О. другая фамилия.

Заявителем в доказательство взаимоотношений с ООО “Промсбыт“ представлены письма ООО “Промсбыт“ за 2006 г. подписанные О. (л.д. 8 - 44 т. 5), однако, как было указано выше, физического лица с такой фамилией и паспортными данными не существовало.

В связи с чем суд считает, что по данному поставщику также представлены недостоверные документы, а документы, подтверждающие затраты и налоговые вычеты, т.е. товарные накладные и счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, в связи с чем не являются оправдательными документами в соответствии со ст. 252 НК РФ, счета-фактуры не соответствуют ст. 169 НК РФ, т.к. подписаны неустановленным лицом.

Исследовав все представленные в дело документы в совокупности, суд пришел к выводу о том, что заявителем в подтверждение расходов и налоговых вычетов представлены недостоверные документы, подписанные неустановленными лицами.

Пунктами 1 и 2 ст. 9 ФЗ от 21.11.96 г. N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Инспекция производя доначисление налога на прибыль и НДС исходила из того, что заявителем представлены недостоверные документы, которые подписаны неустановленными лицами.

Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

В случае недобросовестности контрагентов, покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требования налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы, ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Поскольку при решении вопроса о правомерности отнесения затрат на расходы, в том числе, в целях налогообложения прибыли и НДС в налоговые вычеты, учитываются результаты проверки, в том числе встречных проверок поставщиков товара и контрагентов налогоплательщика, достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд с учетом положений ч. 3 ст. 71 АПК РФ приходит к выводу о том, что представленные документы не отвечают признаку достоверности, поскольку подписаны неустановленными лицами и не могут служить законными основаниями для признания расходов заявителя подтвержденными, как того требует закон и подтверждать право на налоговые вычеты.

Согласно п. 1. ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, установленном настоящей статьей.

Право на налоговые вычеты возникает у налогоплательщика при документальном подтверждении приобретения товаров (работ, услуг), их оприходования, при наличии счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства (ст. 169 НК РФ). При этом представленные документы должны содержать достоверную информацию. Заключенные налогоплательщиком сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими принципами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщика. Счета-фактуры указанных поставщиков подписаны неустановленными лицами.

Данный факт указывает на прямое нарушение императивной нормы, содержащейся в пункте 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ: “счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При этом пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Доводы заявителя, о происшедшем, по мнению заявителя, фактическом исполнении сделок, оплате НДС контрагентам, отсутствии у заявителя оснований сомневаться в полномочиях директоров на подписание договоров, счетов-фактур, в связи с чем по мнению заявителя, суммы НДС по счетам-фактурам могут быть предъявлены к вычету, не соответствуют буквальному содержанию п. 2 ст. 169 НК РФ.

Согласно ст. 172 п. 1 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), то есть действительных счетов-фактур.

Как следует из Постановлений Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 9841/05 и N 10053/05, в случае, если налоговым органом представлены доказательства того, что поставщиками налоги не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, то суд должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, согласно его пояснениям договоры, счета-фактуры, товарные накладные представлялись курьерами, директоров поставщиков никто из работников заявителя не видел.

Таким образом, суд считает, что заявителем представлены на проверку недостоверные документы, которые не могут являться документами, соответствующими требованиями ст. 252 НК РФ, т.е. подтверждающими расходы налогоплательщика и право на налоговые вычеты в соответствии со ст. ст. 171, 172 НК РФ.

Указанные выше обстоятельства в своей совокупности и их оценка полностью соответствуют понятию “необоснованная налоговая выгода“ в соответствии с положениями Постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.06 г., поскольку основанием для получения налоговой выгоды является предоставление в налоговый орган достоверных и непротиворечивых документов. Инспекцией в результате контрольных мероприятий установлено предоставление налогоплательщиком недостоверных документов.

Позиция суда подтверждается постановлением ФАС МО от 24.10.07 г. дело N КА-А40/9056-07, Определением ВАС РФ по делу N 1585/08 от 26.02.08 г.

В связи с изложенным суд считает, что Инспекцией правомерно доначислен НДС по данному эпизоду, заявленный к возмещению по указанным поставщикам и налог на прибыль в связи с непринятием затрат по данным поставщикам.

Суд также считает правомерным доначисления пени по налогу на прибыль по данному эпизоду и привлечение к ответственности по ст. 122 НК РФ.

Довод заявителя о том, что по каждому из данных контрагентов производились закупки, составляющие в общей сложности около 0,1% от общего объема закупаемых подшипников, что является незначительной долей и у заявителя в 2006 г. было 640 контрагентов, судом не может быть принято во внимание, т.к. не опровергает доводов Инспекции о недостоверности документов по двум указанным поставщикам.

Вместе с тем, суд считает, что привлечение к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ в виде штрафа в сумме 15 000 руб. за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в течение более одного налогового периода по НДС является неправомерным, поскольку Инспекцией, согласно акту проверки, установлено занижение НДС в сумме 2 134 931 руб. и указано, что на дату совершения налогового правонарушения по лицевому счету по НДС числится переплата, превышающая начисленные суммы налога по результатам проверки (л.д. 70 т. 4).

В соответствии со ст. 120 Налогового кодекса РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два или более раза в течение календарного года) несвоевременное и неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

В чем выразилось нарушение, ответственность за которое предусмотрено п. 2 ст. 120 НК РФ решение не содержит.

За неуплату налога налогоплательщик привлекается по п. 1 ст. 122 НК РФ, а не по ст. 120 НК РФ.

Основание привлечения к налоговой ответственности не соответствует норме НК РФ, по которой общество привлечено к ответственности. В связи с чем решение в указанной части признается судом недействительным.

Расходы по госпошлине распределены пропорционально удовлетворенным требованиям по ст. 110 АПК РФ, учитывая нематериальный характер требований.

На основании изложенного, ст. ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 201 АПК РФ, суд

решил:

признать недействительным решение ИФНС России N 22 по г. Москве от 07 ноября 2007 г. за N 38182/190 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении ООО “Торговый Дом ЕПК“ в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 15 000 руб. по п. 2 ст. 120 НК РФ.

В остальной части заявления отказать.

Взыскать с ИФНС России N 22 по г. Москве в пользу ООО “ТД ЕПК“ расходы по госпошлине в сумме 50 руб.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в месячный срок после принятия решения.