Решения и определения судов

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 N 09АП-6552/2008-АК по делу N А40-51245/07-115-312 Право налогоплательщика на возмещение НДС при экспорте товаров (работ, услуг) обусловлено фактом уплаты поставщикам сумм НДС при оплате товаров (работ, услуг), фактом реального экспорта товаров (работ, услуг), которые подтверждаются документально, а также фактическим поступлением выручки от иностранного лица - покупателя товара.

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 июня 2008 г. N 09АП-6552/2008-АК

Дело N А40-51245/07-115-312

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.08 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.06.08 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи К.Н.Н.

судей: К.М.С., К.С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ш.Н.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2008 г.

по делу N А40-51245/07-115-312, принятое судьей Ш.Л.А.

по иску (заявлению) ООО “Компания Полярное Сияние“

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании недействительными решения и требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Б. по дов. N 86 от 20.08.2007 г., К.Д.А.
по дов. N 51 от 18.02.2008 г., Т. по дов. N 85 от 20.08.2007 г.

от ответчика (заинтересованного лица): К.С.В. по дов. N 128 от 13.12.2007 г.

установил:

ООО “Компания Полярное Сияние“ обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительными решения от 23.07.2007 г. N 52/1464 и требований N 226, 226/1, 226/2, 226/3, 226/4, 226/5, 226/6 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.08.2007 г. в части: доначисления и взыскания налога на прибыль организаций по пунктам 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 (за исключением суммы 1.200.950,04 руб. вследствие начисления амортизации по скважине Акильтынская-183), 1.5, 1.7, 1.10, 1.11, 1.16 описательной части решения; налога на добавленную стоимость по пунктам 2.1, 2.2, 2.3, 2.7, 2.8 описательной части решения; налога на, имущество организаций по пункту 6.1 описательной части решения; начисления и взыскания пени по пункту 2 резолютивной части решения по налогу на прибыль организаций, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на имущество организаций; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, по пункту 1 резолютивной части решения за неполную уплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10.04.2008 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он, не соглашаясь
с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС России по КН N 1 проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты налогов общества за 2004 - 2005 годы, по результатам которой составлен акт N 52/1167 от 22.06.2007 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, возражения на акт и иные материалы проверки, инспекцией вынесено оспариваемое решение от 23.07.2007 г. N 52/1464 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“.

На основании указанного решения налогового органа в адрес заявителя инспекцией были выставлены требования N 226, 226/1, 226/2, 226/3, 226/4, 226/5, 226/6 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.08.2007 г. (т. 2 л.д. 2 - 10).

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение и требования налогового органа являются незаконными в обжалуемых частях, в связи с чем требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно п. 1.1 описательной части оспариваемого решения налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль организаций в сумме 176.219.348 руб., указав на то, что общество поставляло нефть в Белоруссию по ценам ниже рыночных (т. 1 л.д. 52 - 56). При этом инспекция указывает, что в 2004 - 2005 годах во
исполнение договоров купли-продажи нефти от 29.12.2003 г. N 02-04/Н, от 22.01.2004 г. 04-04/Н, от 26.03.2004 г. N 10-04/Н, от 29.04.2004 г. N 13-04/Н, от 25.05.2004 г. N 18-04/Н, от 24.06.2004 г. N 23-04Н, от 02.08.2004 г. N 28-04/Н, от 27.08.2004 г. N 32-04/Н, от 23.09.2004 г. N 34-04/Н, от 28.10.2004 г. N 38-04/Н, от 23.11.2004 г. N 44-04/Н, от 29.12.2004 г. N 03-05/Н, от 26.01.2005 г. N 06-05/Н, от 28.02.2005 г. N 11-05/Н, от 24.03.2005 г. N 15-05/Н, от 25.04.2005 г. N 16-05/Н, от 30.05.2005 г. N 20-05/Н, от 23.06.2005 г. N 23-05/Н (т. 2 л.д. 71 - 148), от 26.07.2005 г. N 27-05/Н, от 25.08.2005 г. N 30-05/Н, от 28.09.2005 г. N 32-05/Н, от 03.11.2005 г. N 36-05/Н, от 28.11.2005 г. N 39-05/Н (т. 3 л.д. 1 - 19) на условиях DDU Новополоцк заявитель реализовывал нефть на экспорт ООО “Юнивест-М“, находящемуся на территории Белоруссии и зарегистрированному согласно законодательству этого государства, для переработки на ОАО “Нафтан“ (Новополоцкий НПЗ, Витебская область, Белоруссия). Пунктом 3.1 указанных договоров устанавливалась цена нефти, поставляемой по соответствующему договору, в долларах США.

Для проверки соответствия цены нефти по указанным договорам, налоговый орган в качестве рыночной цены нефти в Белоруссии использовал цену поставки нефти в Польшу от ЗАО “Аналитическая группа “Центр маркетинговых исследований“ (т. 2 л.д. 55) в результате экспертизы и анализа мировых цен на нефть. При этом, по мнению инспекции, сведения о рыночных ценах нефти, представленных названной организацией, сопоставимы с официально опубликованными ценами нефти сорта “Юралс“ (цены нефти на средиземноморском и роттердамском рынках нефтяного сырья) для целей исчисления
налога на добычу полезных ископаемых (т. 1 л.д. 53).

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются неправомерными и не могут служить основанием для доначисления заявителю налога на прибыль ввиду занижения цены по договорам купли-продажи нефти.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В подпункте 4 п. 2 ст. 40 НК РФ установлено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случае, когда цены товаров, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров, налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 Кодекса).

Исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ, рыночная
цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 данной статьи.

Согласно пункту 11 названной статьи при определении и признании рыночной цены услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на услуги.

Как следует из материалов дела, согласно письму ЗАО АГ “Центр маркетинговых исследований и экспертиз“ от 27.10.2006 г. N 38/06 (т. 3 л.д. 20 - 24), на основании которого налоговым органом определена рыночная цена нефти, основными источниками информации о текущем состоянии и краткосрочных перспективах развития мирового рынка нефти и нефтепродуктов являются публикации котировочных агентств “Plans“ (США) и “Argus Petroleum“ (Великобритания).

Для определения рыночных цен при поставках нефти в Белоруссию указанным акционерным обществом использовались данные о средних импортных ценах Польши, из которых вычиталась разница в расходах по транспортировке нефти по трубопроводу до Польши и до Белоруссии (около 2 долл. США за тонну). По мнению указанного акционерного общества, рыночной ценой тонны нефти, поставляемой в Белоруссию, является рыночная цена тонны нефти сорта “Юралс“ на средиземноморском и роттердамском рынках нефтяного сырья, по которой нефть поставлялась в Польшу, уменьшенная на 2 долл. США.

Вместе с тем, условия поставки нефти в Польшу и в Белоруссию нельзя признать сопоставимыми, поскольку для решения вопроса о соответствии уровня рыночных цен необходимо принимать во внимание участие России и Белоруссии в Таможенном союзе, наличие соглашения о реализации в Белоруссию российской нефти по ценам внутреннего российского рынка, отождествление в законодательстве о налогах и сборах Российской Федерации реализации товаров в Белоруссию с реализацией их на территории Российской Федерации.

Так, между Российской Федерацией и Республикой Беларусь заключены международные Соглашения от 06.01.1995 г. “О Таможенном союзе“, от 27.02.1996
г. “О направлениях торгово-экономического сотрудничества“, согласно которым, в том числе: отменены в торговле между государствами товарами, происходящими с их территорий, таможенные пошлины, налоги и сборы, имеющие эквивалентное действие, а также количественное ограничение (т. 3 л.д. 25 - 26); предоставляется право российским поставщикам нефти и нефтепродуктов поставлять их белорусским потребителям по свободным ценам, складывающимся на внутреннем рынке Российской Федерации; конкретные цены (тарифы) определяются в контрактах, заключаемых между хозяйствующими субъектами Российской Федерации и Республики Беларусь (т. 3 л.д. 27).

Согласно Договору о Таможенном союзе и едином экономическом пространстве от 26.02.1999 г. (ратифицирован Федеральным законом от 22.05.2001 г. N 55-ФЗ), реализация нефти в Белоруссию не облагается вывозной таможенной пошлиной и таможенными сборами, в то время как при вывозе нефти в Польшу указанные таможенные платежи подлежали уплате, что обуславливает появление у продавца дополнительных затрат по уплате вывозной таможенной пошлины.

Исходя из положений ст. 13 Федерального закона от 05.08.2000 г. N 118-ФЗ “О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах“ реализация товаров в Республику Беларусь приравнивалась к реализации товаров на территории Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что примененная инспекцией методика определения рыночной цены является неправомерной, поскольку для сравнения цен налоговым органом приняты за основу данные о средних импортных ценах Польши, которые являются не сопоставимыми с ценами поставок нефти в Республику Беларусь.

Доводы налогового органа о неприменимости положений указанных выше международных соглашений к регулированию налоговых правоотношений, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку указанные выше Соглашения регулируют условия осуществления хозяйственной деятельности в России и Белоруссии,
которые имеют значение для применения норм ст. 40 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговым органом в нарушение п. 9 ст. 40 НК РФ не доказана сопоставимость условий реализации нефти в Польшу и в Белоруссию.

Выбор налоговым органом рынка Польши как ближайшего к Белоруссии рынка реализации нефти с сопоставимыми экономическими условиями, позволяющими реализовать товар без дополнительных затрат является необоснованным.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, при проведении экспертизы, проведенной ЗАО АГ “Центр маркетинговых исследований и экспертиз“, нарушены положения ст. 95 НК РФ: заявитель не ознакомлен с постановлением должностного лица налогового органа о назначении экспертизы; соответствующий протокол об ознакомлении заявителя с указанным постановлением в материалы дела инспекцией не представлен.

Международное информационно-ценовое агентство “Argus Media“ (ранее “Argus Petroleum“) публикует котировки нефти не только на рынке Польши, но и на рынке Белоруссии (т. 3 л.д. 43 - 45).

Согласно данным о котировках нефти в Белоруссии на условиях DDU Мозырь/Новополоцк цена реализации нефти в эту страну отклоняется в 2004 году не более чем на 15,3%, а в 2005 году - не более чем на 10,8% от данных котировок, что отражено в таблице (т. 1 л.д. 7 - 8).

Являются несостоятельными ссылки инспекции на то, что цены реализации нефти в Белоруссию, представленные агентством “Argus Media“, публикуются на условиях “ФИТ Мозырь“, поскольку полученные обществом от этого агентства котировки нефти в Белоруссии (т. 3 л.д. 43 - 45) в период с 01.01.2004 г. по 22.07.2005 г. относятся к условиям поставки DDU Мозырь, а с 29.07.2005 г. - к условиям DDU
Мозырь/Новополоцк. При этом условия поставки DDU Мозырь предусматривают поставки нефти на Мозырский нефтеперерабатывающий завод, расположенный в г. Мозырь Гомельской области Белоруссии. При этом, условия поставки нефти на другой нефтеперерабатывающий в Белоруссии являются сопоставимыми, в отличие от условий поставки в Польшу. Указанные налоговым органом условия поставки ФИТ ИНКОТЕРМС не предусмотрены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для применения положений ст. 40 НК РФ в отношении цены реализации заявителем нефти в Белоруссию в адрес ООО “Юнивест-М“.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления заявителю налога на прибыль по пункту 1.1 оспариваемого решения в размере 176.219.348 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 1.2 описательной части оспариваемого решения налогового органа заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 35.555 руб. при передаче обществом ОАО “НК “Роснефть“ права доступа к системе магистральных нефтепроводов.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2004 г. заявителем осуществлялась уступка права доступа к системе магистральных нефтепроводов в пользу ОАО “Транс-Ойл“ в соответствии с договором от 25.03.2004 г. N 3 (т. 3 л.д. 46) по цене 2 долл. США за тону нефти, и в пользу ОАО “НК “Роснефть“ в соответствии с договором от 20.02.2004 г. N 0000704/О353Д (т. 3 л.д. 47 - 48) безвозмездно. В связи с этим налоговый орган доначислил налог на прибыль с выручки от уступки права доступа в пользу ОАО “НК “Роснефть“ со ссылкой на ст. 40 НК РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что положения ст. 40 НК РФ не предусматривают права налоговых органов контролировать цены сделок
при передаче имущественных прав.

Инспекция квалифицировала передачу права доступа к системе магистральных нефтепроводов как реализацию товара (т. 1 л.д. 56) одновременно и как оказание услуг (т. 1 л.д. 58), в то время как понятия “товар“ и “услуга“ для целей налогообложения, определенные пунктами 2, 3 и 5 ст. 38 НК РФ, не позволяют отнести передачу права доступа к системе магистральных нефтепроводов ни к реализации товаров, ни к оказанию услуг.

Налоговый орган в нарушение положений ст. 40 НК РФ при определении данных о ценах сделок по передаче права доступа к системе магистральных нефтепроводов, основанных на официальных источниках, использовал цену сделки по передаче имущественного права, заключенной самим налогоплательщиком.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным доначисление заявителю налога по данному эпизоду, соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 1.3 описательной части оспариваемого решения, заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 187.873 руб., поскольку заявитель при реализации принадлежащих ему квартир физическим лицам исчислил налог на добавленную стоимость по расчетной ставке (18/118), а не начислил этот налог сверх стоимости продажи квартир. Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о занижении заявителем дохода на сумму исчисленного и перечисленного в бюджет налога на добавленную стоимость.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что заявитель по договорам купли-продажи от 29.07.2004 г. и 11.08.2004 г. (т. 3 л.д. 49 - 64) продал физическим лицам Д. и Ш.А.В. квартиры N 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, расположенные по адресу: г. Архангельск, ул. Поморская, дом 15. Бюро оценки и экспертизы собственности ООО “Троицкий тракт“ 01.03.2004 г. произвело оценку рыночной стоимости квартир N 13, 14, 15, 16 дома N 15, определив их рыночную стоимость из расчета 11.700 руб. за кв. м (т. 3 л.д. 65 - 69). Оценка рыночной стоимости квартир N 9, 10, 11, 12 не производилась, однако поскольку эти квартиры и квартиры N 13, 14, 15, 16 являются одинаковыми (типовые квартиры, расположенные в одном подъезде дома на соседних этажах), все они были проданы заявителем указанным физическим лицам по цене, определенной оценщиками, на общую сумму 5.131.720 руб. (т. 1 л.д. 59), в том числе налога на добавленную стоимость 782.805 руб.

Налоговый орган полагает, что общество неправомерно произвело исчисление налога на добавленную стоимость по расчетной ставке из выручки от реализации квартир. Инспекция, со ссылкой на ст. 249 НК РФ, указывает, что заявителю надлежало признать в бухгалтерском учете выручку от реализации квартир в сумме 5.131.720 руб. и сверх того начислить на нее НДС, исчисленный по ставке 18%.

Согласно п. 1 ст. 248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

В соответствии с п. 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы).

Учитывая, что квартиры были реализованы физическим лицам, на основании указанной нормы закона сумма НДС была включена заявителем в цену квартир, в связи с чем при определении величины дохода из суммы выручки от реализации квартир была исключена сумма налога на добавленную стоимость, исчисленная по ставке 18% “внутри“ цены продажи квартир.

Таким образом, доход от реализации квартир был исчислен обществом в соответствии с законом.

Ссылки налогового органа на то, что определенная оценщиком рыночная цена, по которой указанные квартиры были реализованы физическим лицам, не включает налог на добавленную стоимость, являются несостоятельными, поскольку из представленных отчетов об оценке рыночной стоимости 1 кв. м жилых помещений не следует, что стоимость не включает налог на добавленную стоимость. Кроме того, из отчетов следует, что при оценке стоимости квартир по указанному выше адресу применен подход к оценке по сравнительным продажам, когда стоимость объекта определяется по сравнению с ценой продажи аналогичных объектов. Стоимость оцениваемых квартир была определена исходя из цены трех других квартир, предлагавшихся к продаже на момент оценки. В силу сложившихся в сфере оборота недвижимости обычаев в качестве цены квартир, как на вторичном, так и на первичном рынке указывается итоговая цена, которую покупатель должен уплатить продавцу, оснований утверждать о необходимости увеличения указанной в отчете оценщика цены на величину налога на добавленную стоимость не имеется.

Довод инспекции о том, что п. 4 ст. 164 НК РФ предусмотрен исчерпывающий перечень случаев, когда суммы налога на добавленную стоимость определяются расчетным методом, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку предусмотренный названной нормой перечень не является исчерпывающим. В то же время, поскольку согласно п. 6 ст. 168 НК РФ при реализации товаров физическим лицам выделение налога на добавленную стоимость в расчетных документах не производится, в этом случае налог на добавленную стоимость исчисляется по расчетной ставке, определяемой как процентное отношение налоговой ставки 18% к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на 18%.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает неправомерным доначисление НДС сверх предусмотренной договором цены при реализации недвижимого имущества физическим лицам, в связи с чем является неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль по пункту 1.3 оспариваемого решения в сумме 187.873 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Пунктом 1.4 описательной части оспариваемого решения налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль в сумме 2.789.017 руб., ввиду неправомерного включения заявителем в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, суммы амортизации по объектам основных средств, начисленной в период их (скважин) нахождения на ремонте, т.к. в период нахождения скважин на ремонте они не использовались для ведения деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях настоящей главы признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено настоящей главой), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Указанные в обжалуемом решении инспекции скважины являются собственностью заявителя и использовались им для осуществления уставной деятельности по добыче углеводородного сырья.

Согласно п. 2 ст. 259 НК РФ начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества прекращается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, когда произошло полное списание стоимости такого объекта либо когда данный объект выбыл из состава амортизируемого имущества налогоплательщика по любым основаниям.

Пунктом 3 статьи 256 НК РФ установлено, что из состава амортизируемого имущества в целях настоящей главы исключаются основные средства: переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев: находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

Таким образом, закон не допускает начисления амортизации на имущество, не используемое для извлечения дохода, лишь в том случае, если оно законсервировано или находится в процессе реконструкции свыше указанных сроков. Во всех иных случаях, в том числе при нахождении основных средств на ремонте, на реконструкции на срок, не превышающий 12 месяцев, начисление амортизации законом не ограничено, несмотря на то, что в период нахождения на ремонте (реконструкции, модернизации) такие основанные средства не используются непосредственно для извлечения дохода.

Следовательно, исключение из состава амортизируемого имущества основных средств, временно не используемых для получения дохода по объективным причинам, предусмотрено законом только в тех случаях, которые перечислены в п. 3 ст. 256 НК РФ, а утверждение налогового органа о невозможности начисления амортизации в период нахождения скважин на модернизации и ремонте не основано на законе.

Довод инспекции, что указанные скважины в соответствии с требованиями нормативных актов подлежали консервации, которая не была произведена исключительно по воле заявителя, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку Заключение проектной организации о необходимости консервации скважин, предусмотренное в качестве обязательного условия перевода скважин на консервацию пп. “г“ пункта 3.4.1 Инструкции о порядке ликвидации, консервации скважин и оборудования их устьев и стволов, утв. Постановлением Госгортехнадзора России от 22.05.2002 г. N 22, представлено не было.

В ходе проверки состояния фонда скважин общества, проведенной подразделением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, было установлено, что текущая документация Ардалинского нефтегазодобывающего комплекса по фонду добывающих и нагнетательных скважин соответствует требованиям нормативных документов, что подтверждается содержанием Акта-предписания N 01/05 от 18.03.2005 г. (т. 14 л.д. 8).

Указание налогового органа на факт консервации скважин N 45 и 49 к настоящему спору отношения не имеет, так как скважина N 45, построенная Производственным геологическим объединением “Архангельскгеология“ в 1988 году, 07.09.1989 г. была законсервирована после строительства, а после заявитель продлил срок ее консервации на 5 лет (т. 13 л.д. 31). Таким образом, скважина для добычи нефти вообще не использовалась.

Из Акта о консервации от 01.09.2003 г. (т. 13 л.д. 33 - 37) следует, что скважина N 49 эксплуатировалась до августа 2002 г., а затем организация проводила в течение года ремонтные работы, геофизические испытания скважины, замену оборудования и другие работы, а затем скважина была законсервирована на 5 лет - с 20.08.2003 г. по 20.08.2008 г. В то же время, ремонт и модернизация скважин В-2 и Дюсушев 58 позволили обществу эксплуатировать эти скважины далее.

Таким образом, доначисление налоговым органом налога на прибыль по пункту 1.4 оспариваемого решения в сумме 2.789.017 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций является неправомерным.

Согласно пункту 1.5 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в сумме 38.813 руб. указав, что заявитель неправомерно включил в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, затраты по оплате услуг подразделений вневедомственной охраны МВД России.

Налоговый орган ссылается на п. 17 ст. 270 НК РФ указывая, что расходы по оплате указанных услуг не могут уменьшать налогооблагаемую прибыль, поскольку они произведены в рамках целевого финансирования.

В соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на обеспечение пожарной безопасности налогоплательщика в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Являются несостоятельными ссылки инспекции на то, что средства, поступающие подразделениям вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности, носят целевой характер и не могут быть признаны доходами их получателей, поскольку как правильно указал суд первой инстанции, данная квалификация не изменяет правовой природы этих расходов у заявителя, т.к. в силу прямого указания закона они признаются прочими расходами налогоплательщика, связанными с производством и реализацией.

Кроме того, согласно п. 17 ст. 270 НК РФ, на который ссылается инспекция, не признаются расходами затраты в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 251 настоящего Кодекса. При этом указанный подпункт содержит исчерпывающий перечень видов целевого финансирования, и средства, поступившие подразделениям вневедомственной охраны от оказания охранных услуг в этот перечень не включены.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления заявителю налога на прибыль по пункту 1.5 оспариваемого решения в сумме 38.813 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 1.7 описательной части оспариваемого решения налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль в сумме 22.464 руб., указав, что заявитель неправомерно включил в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль, затраты по оплате простоя железнодорожных вагонов.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что согласно договору N УГН-134/203 от 01.04.2003 г. (т. 3 л.д. 93 - 106), заключенному заявителем и ОАО “Усинскгеонефть“, последний обязался за вознаграждение производить работы и услуги, связанные с приемом, переработкой, сливом-наливом, учетом, хранением и отпуском светлых нефтепродуктов общества. При исполнении указанного договора вследствие простоя цистерн, о чем составлен акт от 17.02.2004 г. (т. 3 л.д. 107 - 109) ОАО “Усинскгеонефть“ предъявило к оплате заявителю стоимость простоя в сумме 93.000 руб., а также налог на добавленную стоимость в сумме 16.848 руб. (всего 110.448 руб.).

На основании предъявленного ОАО “Усинскгеонефть“ счета-фактуры от 17.02.2004 г. N 201 заявитель оплатил простой цистерн платежным поручением от 19.03.2004 г. в сумме 110.448 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 16.848 руб. (т. 3 л.д. 111).

Инспекция признала, что указанные затраты являются штрафными санкциями за нарушение обязательств (т. 1 л.д. 66 - 67), но считает, что они не могут быть включены в состав расходов, поскольку не предусмотрены договором между обществом и ОАО “Усинскгеонефть“.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, пунктом 2.2.2 указанного договора общество приняло на себя обязательство уведомлять ОАО “Усинскгеонефть“ о прибытии нефтепродуктов за 5 дней путем подачи заявки в письменном виде, содержащей сведения об объемах поставляемых нефтепродуктов, сроках и времени поставки. В феврале 2004 года заявитель не выполнил данное обязательство, вследствие чего ОАО “Усинскгеонефть“ получило незапланированные объемы нефтепродуктов, которые не смогло своевременно разгрузить, что повлекло простой цистерн. В результате допущенного простоя ГУП “Рефсервис“ Министерства путей сообщения Российской Федерации предъявило санкции ОАО “Усинскгеонефть“. Данную сумму ОАО “Усинскгеонефть“ предъявило к оплате Заявителю.

Согласно пункту 4.1 указанного договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий этого договора стороны несут ответственности в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Так, ст. 99 Устава железнодорожного транспорта предусмотрена ответственность грузополучателей за несвоевременную разгрузку железнодорожных вагонов. Статьей 393 ГК РФ установлена обязанность должника возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба включаются в состав внереализационных расходов.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль по пункту 1.7 оспариваемого решения в сумме 22.464 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 1.10 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль в сумме 4.007.182 руб., в том числе, за 2004 год - 3.893.658 руб., за 2005 год - 113.524 руб. (т. 1 л.д. 73), указав на неправомерное уменьшение налогооблагаемой прибыли на величину затрат по оплате юридических услуг.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что в соответствии с дополнительным со“лашением N 3 от 05.07.2004 г. к договору от 01.09.2003 г. N 1007/КПС (т. 1 л.д. 72, т. 3 л.д. 112 - 114), заключенному между заявителем (Заказчик) и Некоммерческой организацией “Коллегия адвокатов ТЭК“ (Исполнитель), Исполнителем принято на себя обязательство по оказанию юридических услуг по выявлению суммы налога на прибыль организаций, излишне уплаченного заявителем вследствие неполного использования налоговых льгот, подготовке и подаче заявлений в налоговые органы, подготовке документов, подтверждающих оплату капитальных вложений производственного и непроизводственного назначения в 2001 году, реестров и пояснений для налоговых органов с целью зачета выявленной суммы в счет предстоящих платежей, уплачиваемых в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Во исполнение принятого на себя обязательства Исполнителем выявлена сумма налога на прибыль, излишне уплаченного вследствие неполного использования заявителем налоговой льготы, предусмотренной ст. 5 Закона Российской Федерации “О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях“.

20.07.2004 г. были подготовлены и направлены в налоговые органы, уточненные налоговые декларации (расчеты) по указанному налогу, а также заявления о зачете излишне уплаченного налога в размере, превышающем 240 млн. руб., в счет предстоящих платежей.

По требованию налоговых органов Исполнителем подготовлены и направлены в налоговые органы документы, подтверждающие правомерность использования налоговой льготы в заявленном размере (т. 1 л.д. 70).

В результате выполнения Исполнителем обязательств по указанному дополнительному соглашению была обеспечена реализация права Заказчика на своевременный зачет излишне уплаченного налога, предусмотренного пп. 5 п. 1 ст. 21 НК РФ.

Факт оказания услуг подтвержден актами N 03 от 31.08.2004 г., N 04 от 20.05.2005 г., N 05 от 04.07.2005 г. (т. 3 л.д. 115 - 121).

Налоговый орган считает, что затраты по оказанию указанных юридических услуг являются необоснованными, поскольку судебных разбирательств с налоговыми органами не было, а заявитель имеет в своем штате квалифицированных специалистов как по направлениям консультирования по юридическим вопросам, так и по вопросам правильности начисления налогов (т. 1 л.д. 73).

В соответствии с пп. 14 п. 1 ст. 264 НК РФ затраты на юридические услуги включаются в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Действующее налоговое законодательство не связывает признание расходов экономически оправданными (обоснованными) с наличием или отсутствием у налогоплательщика структурных подразделений, решающих аналогичные задачи.

Ссылка налогового органа на наличие в штате организации работников, имеющих высокую квалификацию, не опровергает обоснованности произведенных затрат.

Кроме того, Положением о юридической службе заявителя предусмотрено право юридической службы обращаться к руководству Компании с предложениями по привлечению к решению особо сложных или имеющих существенное значение для Компании юридических вопросов внешних консультантов; в случаях привлечения руководством Компании внешних консультантов (юридических или консалтинговых фирм, адвокатов или иных специалистов) ответственность за решение порученных таким консультантам юридических вопросов возлагается на внешних консультантов.

При этом работники юридической службы оказывают таким консультантам содействие в защите прав и законных интересов Компании, а также обеспечивают контроль за их деятельностью (т. 3 л.д. 122 - 128).

Поскольку вопрос, связанный с реализацией права на использование указанной налоговой льготы, являлся сложным и представлял для заявителя существенное значение, к его решению были привлечены адвокаты. При их помощи в досудебном порядке была обеспечена реализация права заявителя на зачет излишне уплаченного налога в сумме, превышающей 240 млн. руб.

Факт оказания юридических услуг подтвержден указанными выше актами об оказании услуг (т. 3 л.д. 115 - 121), при этом составления каких-либо иных документов в целях документального подтверждения оказания юридических услуг закон не предусматривает.

Довод налогового органа, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы не позволяют определить, какие именно юридические услуги оказывались заявителю, опровергается содержанием актов об оказании услуг (т. 3 л.д. 115 - 121), оспариваемым решением (т. 1 л.д. 70 - 71), где отражены конкретные действия юридических услуг, оказанных адвокатами.

Таким образом, расходы по оплате указанных юридических услуг являются обоснованными и документально подтвержденными.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем документально подтверждено право на включение в состав расходов по налогу на прибыль затрат по оплате юридических услуг, а инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. В связи с этим заявитель правомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на величину указанных затрат.

Таким образом, доначисление налога на прибыль по пункту 1.10 оспариваемого решения в сумме 4.007.182 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций является неправомерным.

Согласно пункту 1.11 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль в сумме 2.583 руб., указав на неправомерность уменьшения налогооблагаемой прибыли на величину затрат по оплате стоимости авиабилетов М.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между заявителем (Компания) и ЗАО “Юридическое агентство “НО-ЛАНД Консалтинг“ (Консультант) было заключено Соглашение об услугах N 20 от 26.02.2004 г. к договору на оказание юридических услуг от 07.10.1999 г. (т. 3 л.д. 133 - 140), в соответствии с которым Консультант принял на себя обязательство оказать Компании юридические услуги путем подготовки всех необходимых процессуальных документов и представления интересов Компании в Федеральном арбитражном суде Северо-Западного округа, Нарьян-Марском городском суде Ненецкого автономного округа, кассационной и надзорной инстанциях Окружного суда Ненецкого автономного округа в деле по заявлению Администрации Ненецкого автономного округа о признании недействительными решения N 592 и заключений N 817 и N 807 Инспекции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам по Ненецкому автономному округу. Согласно пункту 2.6 указанного Соглашения Компания дополнительно оплачивает Консультанту командировочные расходы либо предоставляет Консультанту авиабилеты и жилые помещения на время нахождения в командировке.

М. во исполнение условий указанного Соглашения представлял интересы заявителя, привлеченного в качестве третьего лица к участию в деле N 2-417/2004 Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа по иску Администрации Ненецкого автономного округа к указанному налоговому органу о признании недействительным решения N 592 от 22.08.2003 г., заключения N 817 от 22.08.2003 г. и заключения N 807 от 21.08.2003 г., что подтверждается определением Нарьян-Марского городского суда Ненецкого автономного округа от 12.04.2004 г. по указанному делу (т. 3 л.д. 141).

Инспекцией установлено, что заявитель 06.04.2004 г. приобрел авиабилет на перелет М. по маршрутам Москва - Нарьян-Мар, Нарьян-Мар - Архангельск, Архангельск - Москва на сумму 10.762,71 руб. (т. 1 л.д. 73).

Согласно пп. 10 п. 1 ст. 265 НК РФ судебные расходы включаются в состав внереализационных расходов, в связи с чем суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суд первой инстанции о неправомерности доначисления заявителю налога на прибыль по пункту 2.11 оспариваемого решения в сумме 2.583 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 1.16 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил обществу налог на прибыль в сумме 349.021 руб., ввиду неправомерного уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму, уплаченную ООО “Минерал-М“ за нарушение договорных обязательств.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что обществом были заключены договоры с ООО “Минерал-М“ N ММ-15-1 от 01.01.2002 г. на оказание услуг по подготовке нефти (т. 4 л.д. 13 - 18), N ММ-25-01 от 01.01.2002 г. на оказание услуг по хранению нефти (т. 4 л.д. 19 - 22), N ММ-1-01 от 01.02.2001 г. на оказание услуг по проведению анализов нефти (т. 4 л.д. 23 - 27).

Пунктом 2.5 договора N ММ-15-01 от 01.01.2002 г. предусмотрено, что в случае, если Заказчик (заявитель) уведомляет Исполнителя (ООО “Минерал-М“) о расторжении договора менее, чем за 6 месяцев, то Заказчик выплачивает Исполнителю упущенную выгоду из расчета 50% тарифа от согласованного объема, составляющему согласно пункту 7.1 договора 1,5 долларов США или 2 доллара США в зависимости от качества нефти. В случае непоставки нефти согласованный объем принимается равным 85%.

ООО “Минерал-М“ письмом от 21.06.2004 г. N 55И/-01 сообщило заявителю о наличии задолженности, возникшей в связи с исполнением условий указанных договоров (т. 4 л.д. 28).

Заявитель письмом от 30.06.2004 г. N 1576 (т. 4 л.д. 32) подтвердил наличие задолженности по оплате счета-фактуры N 13 от 31.01.2004 г., а также указал на отсутствие оснований для оплаты счетов-фактур N 784 от 31.12.2003 г., N 15 от 31.01.2004 г., N 14 от 29.02.2004 г. в общей сумме 3.836.378,24 руб. (т. 4 л.д. 29 - 31).

Письмом от 06.07.2004 г. N 59И/-01 ООО “Минерал-М“ (т. 4 л.д. 33) уведомило заявителя о наличии задолженности в размере 4.670.402,25 руб. со ссылкой на пункты 7.1 и 2.5 договора N ММ-15-01 от 01.01.2002 г., выразив свое несогласие с позицией заявителя, считая этот договор действующим, направило в адрес заявителя счета от 06.07.2004 г. N 14 и N 15 (т. 4 л.д. 34, 35) и указало на намерение обратиться в арбитражный суд за взысканием задолженности.

При устранении возникших разногласий между заявителем и ООО “Минерал-М“ было подписано соглашение N 1151-КПС от 27.07.2004 г. (т. 4 л.д. 36), которым стороны признали обязательства по вышеуказанным договорам прекращенными с 01.02.2004 г., а заявитель обязался выплатить ООО “Минерал-М“ денежные средства в сумме 1.716.022 руб., в том числе НДС 261.766,16 руб. Согласно пункту 3 соглашения, с даты уплаты заявителем ООО “Минерал-М“ данной суммы стороны не имеют друг к другу никаких претензий по оплате услуг, связанных с исполнением обязательств по вышеуказанным договорам, в том числе связанным с возмещением реального ущерба, упущенной выгоды, уплатой неустойки, процентов, и т.д.

Во исполнение соглашения заявитель платежным поручением от 30.08.2004 г. N 1890 выплатил ООО “Минерал-М“ указанную сумму (т. 4 л.д. 37). Инспекция считает эти расходы необоснованными, поскольку вышеперечисленные договоры прекратили свое действие, а акты об оказании услуг отсутствуют.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, соглашением N 1151-КПС от 27.07.2004 г. стороны урегулировали разногласия, возникшие между ними в связи с исполнением договоров N ММ-15-1 от 01.01.2002 г., N ММ-25-01 от 01.01.2002 г., N ММ-1-01 от 01.02.2001 г., и выплаченная заявителем ООО “Минерал-М“ по этому соглашению сумма по существу представляет собой неустойку за ненадлежащее исполнение обществом своих обязательств по указанным договорам.

В соответствии с пп. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, включаются в состав внереализационных расходов.

Учитывая, что заявителем документально подтверждено право на включение в состав расходов по налогу на прибыль затрат по оплате услуг (неустойки) ООО “Минерал-М“, и инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель правомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на указанные затраты.

Таким образом, является неправомерным доначисление заявителю налога на прибыль по пункту 1.16 оспариваемого решения в сумме 349.021 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 2.1 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил обществу НДС в сумме 17.574.390 руб., ссылаясь на п. 3 ст. 170 НК РФ инспекция посчитала подлежащими восстановлению суммы НДС, принятые заявителем к вычету по материалам, приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Налоговым органом установлено, что заявитель при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления исчислил НДС по счету-фактуре N 251 от 31.12.2005 г. в сумме 103.550.061 руб. (счет-фактура с оборотно-сальдовой ведомостью (т. 4 л.д. 38 - 44)) и уплатил его в бюджет в декабре 2005 года (т. 1 л.д. 90).

Данная операция стала моментом определения налоговой базы по НДС - 31.12.2005 г. Налоговая база в размере 103.550.061 руб. состоит из заработной платы в сумме 5.914.562 руб. и материалов, списанных на выполнение работ для собственного потребления в 2005 г. в сумме 97.635.499 руб. (т. 1 л.д. 89).

В ходе проверки установлено, что заявителем в течение 2005 г. приобретены материалы на общую сумму 97.635.499 руб., и суммы НДС, уплаченные поставщикам при приобретении указанных материалов, включены в налоговые вычеты в январе в сумме 818.919 руб., в феврале 2.077.717 руб., в марте 1.613.178 руб., в апреле 867.943 руб., в мае 1.948.711 руб., в июне 1.724.359 руб., в июле 243.067 руб., в августе 1.387.499 руб., в сентябре 932.242 руб., в октябре 2.109.556 руб., в ноябре 1.914.435 руб., в декабре 1.936.764 руб. (т. 1 л.д. 91).

Инспекция пришла к выводу о неполной уплате заявителем НДС за 2005 г. в сумме 17.574.390 руб.

Согласно пункту 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога на добавленную стоимость, исчисленных налогоплательщиками при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, стоимость которых включается в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Поскольку налоговым органом установлено, что начисление и уплата налога на добавленную стоимость в сумме 18.639.011 руб. по выполненным для собственного потребления строительно-монтажным работам произведены заявителем в декабре 2005 года (т. 1 л.д. 90), то и налоговый вычет в сумме 17.574.390 руб. также должен быть произведен в декабре 2005 года.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что включение заявителем уплаченных при приобретении материалов сумм НДС в налоговые вычеты не в декабре 2005 г., а в более ранние налоговые периоды 2005 года (январь - ноябрь 2005 года), не повлекло неполной уплаты НДС за охваченный налоговой проверкой период - 2005 год, в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 17.574.390 руб. неправомерно.

При этом, как следует из Акта сверки от 29.01.2004 г. (т. 10 л.д. 116), подписанного без расхождений, по состоянию на 31.01.2004 г. по данным налогового органа у заявителя имелась переплата по налогу на добавленную стоимость в сумме 294.417,3 руб.

Согласно представленному расчету (т. 12 л.д. 67 - 68), составленному на основании представленных в материалы дела деклараций и платежных поручений, за период с 31.01 по 31.12.2004 г. переплата налога на 01.01.2005 г. составила 70.069.277 руб., что подтверждается и данными налогового органа, отраженными в акте сверки N 3456 от 07.10.2005 г. (т. 10 л.д. 114 - 115).

Актами сверки, декларациями (т. 8 л.д. 103 - 150, т. 9 л.д. 1 - 118), платежными поручениями (т. 8 л.д. 83 - 102) подтверждается, что в период с 01.01.2005 г. по 20.02.2006 г. переплата НДС в бюджет превышала 67 млн. руб., а в период с 20.02.2006 г. по 20.08.2007 г. переплата налога превышала 100 млн. руб.

Поскольку заявитель при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления исчислил НДС по счету-фактуре N 251 от 31.12.2005 г. и уплатил его в бюджет в декабре 2005 г., что было установлено инспекцией в ходе проверки (т. 1 л.д. 90), включение указанной суммы налога на добавленную стоимость к вычету в декларации за декабрь 2005 г. произведено налогоплательщиком в соответствии с пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации. Поэтому доначисление инспекцией налога на добавленную стоимость в сумме 1.936.764 руб. пени и налоговых санкций неправомерно.

Всего по пункту 2.1 оспариваемого решения заявителю доначислено 17.574.390 руб. НДС, но в период с 20.01.2006 г. по 23.07.2007 г. (дату вынесения оспариваемого решения) переплата налога на добавленную стоимость в бюджет превышала 80 млн. руб. (строки 74 - 110 сальдо расчетов), в связи с чем отсутствуют основания для начисления пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 2.2 описательной части оспариваемого решения, инспекция доначислила обществу НДС в сумме 140.905 руб., указав на неправомерное исчисление суммы налога с выручки от реализации заявителем квартир физическим лицам.

По обстоятельствам, указанным выше (п. 1.3 оспариваемого решения налогового органа), признано, что доход от реализации квартир был исчислен обществом в соответствии с законом, а также неправомерным доначисление НДС сверх предусмотренной договором цены при реализации недвижимого имущества физическим лицам

Суд апелляционной инстанции признает по аналогичным основаниям правомерным исчисление заявителем НДС при реализации квартир физическим лицам, в связи с чем доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 140.905 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций является неправомерным.

Согласно пункту 2.3 описательной части оспариваемого решения, инспекция доначислила НДС в сумме 221.310 руб., указав не неисполнение заявителем обязанности по восстановлению части НДС, ранее включенной в налоговые вычеты, приходящейся на остаточную стоимость похищенного автомобиля.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что заявителем в декабре 2002 г. приобретен легковой автомобиль по счету N 123 от 19.12.2002 г. (т. 4 л.д. 51 - 52) общей стоимостью 2.237.950 руб., в том числе НДС 372.992 руб. Данная сумма НДС, предъявленная поставщиком автомобиля, включена заявителем в налоговые вычеты за декабрь 2002 г. на основании п. 2 ст. 171 НК РФ, что не оспаривается инспекцией.

Указанный автомобиль был похищен 01.10.2005 г. и списан по акту о списании транспортного средства N 1652 от 31.10.2005 г. (т. 4 л.д. 54), что подтверждается постановлением о возбуждении уголовного дела (т. 4 л.д. 53).

Довод инспекции, что вследствие хищения автомобиль не является товаром, приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектами налога на добавленную стоимость... поэтому налог на добавленную стоимость подлежит восстановлению по остаточной стоимости, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку автомобиль был приобретен заявителем в 2002 г. и использовался в хозяйственной деятельности в течение 3 лет до момента его хищения. То есть автомобиль был приобретен для операций, признаваемых объектами обложения НДС.

Таким образом, учитывая изложенное, а также положений ст. 170 НК РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что положения указанной статьи не предусматривают восстановления правомерно принятых к вычету сумм НДС в случае последующего изменения условий хозяйственной деятельности налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, является неправомерным доначисление заявителю НДС по пункту 2.3 оспариваемого решения в сумме 221.310 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций.

Согласно пункту 2.7 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил заявителю НДС в сумме 13.354 руб., указав на неправомерное включение обществом в налоговые вычеты суммы НДС, уплаченной подразделениям вневедомственной охраны МВД России.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что заявитель в 2004 году оплатил услуги Отдела вневедомственной охраны при УВД Ненецкого автономного округа в сумме 87.537 руб., в том числе НДС в сумме 13.354 руб. по охране объектов заявителя (т. 1 л.д. 149, т. 3 л.д. 77 - 87).

Налоговый орган, ссылаясь на пп. 4 п. 2 ст. 146 НК РФ, указывает на неправомерность включения в вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных подразделениям вневедомственной охраны, поскольку их услуги не признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, сумма НДС была включена в счета-фактуры и уплачена подразделениям вневедомственной охраны, фактов возврата уплаченных сумм заявителю в ходе проверки не установлено, и все иные предусмотренные законом условия для включения этих сумм в состав налоговых вычетов заявителем соблюдены.

Таким образом, с учетом ст. ст. 171, 172 НК РФ, заявитель правомерно включил в налоговые вычеты спорные суммы НДС.

Кроме того, в силу п. 5 ст. 173 НК РФ выделенные Управлением вневедомственной охраны в счетах-фактурах суммы НДС подлежали перечислению в бюджет.

Правомерность включения в налоговые вычеты сумм НДС, уплаченных подразделениям вневедомственной охраны, подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007 г. N 10627/06 (т. 4 л.д. 59 - 63).

Следовательно, доначисление НДС по пункту 2.7 оспариваемого решения в сумме 13.354 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций является неправомерным.

Согласно пункту 2.8 описательной части решения, налоговый орган доначислил обществу НДС в сумме 2.725.078 руб., ввиду неправомерности неудержания заявителем НДС с доходов, выплаченных иностранным организациям за перевозку товаров по территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, заявителем были заключены договоры с рядом иностранных организаций на поставку оборудования и материалов из Франции и США.

Представленные в материалы дела доказательства, а именно: договоры, дополнительные соглашения и приложения к договорам, заказы, инвойсы, платежные поручения (номера и даты приведены в решении суда первой инстанции), свидетельствуют о том, что заявитель закупал у иностранных организаций оборудование и материалы, а также работы по ремонту приобретенного оборудования, необходимые для осуществления своей уставной деятельности. При этом, согласно условиям контрактов иностранные организации поставляли оборудование и материалы на условиях CRT Архангельск (морской торговый порт или аэропорт), а общество оплачивало приобретенные оборудование, материалы и работы.

В терминах “ИНКОТЕРМС 2000“ поставка на условиях CRT означает, что покупатель (Заявитель) оплатил товар с поставкой до Архангельска, а продавец обязан поставить оборудование и материалы согласно условиям договора купли-продажи до согласованного пункта в месте назначения, и несет все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки в Архангельск.

Следовательно, указанные иностранные организации не оказывали заявителю услуг по транспортировке товаров по территории Российской Федерации, а осуществляли поставку товаров из стран дальнего зарубежья до города Архангельска, что не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, указанные обстоятельства опровергают вывод налогового органа о том, что иностранные организации оказывали заявителю услуги по перевозке грузов по территории Российской Федерации, вследствие чего у них возник объект налогообложения налогом на добавленную стоимость, что в свою очередь, повлекло возникновение у заявителя обязанности при выплате названных организациям денежных средств удержать налог на добавленную стоимость и перечислить его в бюджет.

Ввиду того, что к моменту начала транспортировки поставленные заявителю материалы и оборудование находились не на территории Российской Федерации, а на территории США и Франции, местом их реализации территория Российской Федерации в соответствии со ст. 147 НК РФ признана быть не может.

Учитывая изложенное, а также положения п. 1 ст. 161 НК РФ, у заявителя отсутствовала обязанность по удержанию НДС с выплачиваемых иностранным организациям сумм.

Согласно условиям пункта 5.3 договора от 01.04.2004 г. N 1108-PLC, пункта 6.2 договора от 21.04.2004 г. N 1134 КПС, пункта 6.2 договора от 11.05.2004 г. N 1103, пункта 3.1 контракта от 01.08.2004 г. N 1160-PLC-04, пункта 3.1 контракта от 01.08.2005 г. N 1352-PLC-05, таможенное оформление ввозимых товаров, исчисление и уплата предусмотренных законодательством Российской Федерации таможенных платежей являлось обязанностью заявителя.

Во исполнение таможенного законодательства Российской Федерации и приведенных положений договоров таможенное оформление ввезенного оборудования и материалов производилось обществом в Архангельской таможне.

В процессе таможенного оформления заявителем с учетом положений ст. 160 НК РФ при исчислении НДС в налоговую базу была включена сумма всех платежей, осуществленных в пользу поставщиков, в том числе и стоимость доставки приобретенных оборудования и материалов до г. Архангельска, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Следовательно, повторное включение этих сумм в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость у иностранных организаций не основано на законе.

Таким образом, является неправомерным доначисление заявителю НДС в сумме 2.725.078 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций по пункту 2.8 оспариваемого решения.

Согласно пункту 2.10 описательной части оспариваемого решения, налоговый орган доначислил обществу НДС в сумме 10.994.431 руб., пени и налоговые санкции, указав на неправомерное включение в налоговые вычеты сумм НДС, предъявленных российским перевозчиком по ставке 18%.

В ходе налоговой проверки установлено, что в период с июня по декабрь 2004 г. ОАО “АК “Транснефть“ выставляло заявителю счета-фактуры, в которых услуги по наливу, перевалке, диспетчеризации и транспортировке нефти по территории Российской Федерации (маршрут “Уса - Ухта“) облагались по ставке 18%, а услуги по транспортировке этой нефти за пределами таможенной территории Российской Федерации - по ставке 0%, что соответствует пункту 8.1 договора (т. 10 л.д. 126). Нефть заявителя транспортировалась по территории Российской Федерации в смеси с нефтью других грузоотправителей (других собственников нефти).

Налоговый орган указывает на неправомерное включение в налоговые вычеты сумм НДС, предъявленных ОАО “АК “Транснефть“ по ставке 18%, поскольку услуги ОАО “АК “Транснефть“ при транспортировке экспортируемой нефти по территории России должны облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 0%.

Заявитель не оспаривает доначисление указанной суммы налога на добавленную стоимость, но оспаривает начисление пени и штрафа за неполную уплату этой суммы.

Для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0% по экспортированной нефти и правомерности предъявления к вычету НДС, уплаченного поставщикам товаров (работ, услуг), использованных при добыче и реализации нефти, заявитель в соответствии со ст. 165 НК РФ представлял в налоговый орган по месту своего учета - МИ ФНС России N 4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу - налоговые декларации по НДС по ставке 0%, а также документы, подтверждающие экспорт нефти и налоговые вычеты.

МИ ФНС России N 4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу в процессе проведения камеральных проверок исследовала представленные документы, направляла запросы для проведения встречных проверок поставщиков товаров, работ, услуг, включая ОАО “АК “Транснефть“.

По результатам проверок МИ ФНС России N 4 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу выносила решения о возмещении заявителю сумм НДС, в том числе уплаченных ОАО “АК “Транснефть“ при транспортировке экспортируемой нефти по территории Российской Федерации: решение N 04-13/1790 от 18.03.2005 г. (т. 8 л.д. 24 - 26), данные о возмещении входного НДС по материальным ресурсам, использованным при производстве и реализации экспортной продукции (т. 8 л.д. 27 - 34), решения N 04-13/2821 от 19.04.2005 г., N 04-13/3640 от 19.05.2005 г., N 04-13/4390 от 14.06.2005 г., N 04-14/10694 от 20.12.2004 г., N 04-14/245 от 20.01.2005 г., N 04-13/1083 от 18.02.2005 г. (т. 8 л.д. 35 - 52), данные о возмещении входного НДС по материальным ресурсам, использованным при производстве и реализации экспортной продукции (т. 8 л.д. 54 - 65).

Таким образом, возмещение сумм НДС, уплаченных ОАО “АК “Транснефть“ по указанным счетам-фактурам произведено налоговым органом на основании решений, вынесенных в соответствии с положениями ст. 176 НК РФ, а не обществом.

Учитывая изложенное, а также п. 4 ст. 111 НК РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что при наличии решений налогового органа о возмещении налогоплательщику сумм НДС, уплаченных по ставке 18%, вина заявителя по неуплате налога отсутствует.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пункт 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 разъясняет, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что “неуплата или неполная уплата сумм налога“ означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует.

В связи с наличием у заявителя в течение 2005 г. переплаты по НДС в сумме, пре“ышающей суммы налога на добавленную стоимость, несвоевременно включенные в налоговые вычеты, оснований для начисления пени не имеется.

Так, итого по пункту 2.10 оспариваемого решения доначислено 10.994.301 руб. налога на добавленную стоимость, однако в период с 21.02.2005 г. по 23.07.2007 г. (дату вынесения оспариваемого решения) переплата налога на добавленную стоимость в бюджет превышала 60 млн. руб., следовательно, оснований для начисления пени и налоговых санкций по данному пункту решения не имеется.

Кроме того, начисленная по ставке 18% на стоимость услуг по транспортировке по территории России нефти на экспорт сумма НДС, за неуплату которой обществу начислена оспариваемая пеня, была предъявлена ОАО “АК “Транснефть“ к оплате заявителю, оплачена им, а затем перечислена названной организацией в бюджет.

Уплаченные заявителем ОАО “АК “Транснефть“ суммы, впоследствии были возмещены обществу по указанным выше решениям налоговых органов, а затем ОАО “АК “Транснефть“, руководствуясь правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 20.12.2005 г. N 9252/05 и N 9263/05, посчитало начисление НДС по ставке 18% при оказании услуг по транспортировке нефти на экспорт (в том числе и нефти заявителя) неправомерным и представило в инспекцию уточненные налоговые декларации, где заявило о применении при оказании таких услуг ставки 0%.

Налоговым органом в материалы дела представлено решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2007 г. по делу N А40-47089/07-129-297 (т. 14 л.д. 27 - 28) согласно которому на инспекцию возложена обязанность возместить ОАО “АК “Транснефть“ из бюджета суммы НДС, уплаченные ранее ОАО “АК “Транснефть“ в бюджет по ставке 18%. Доказательств возмещения указанных сумм налога на добавленную стоимость из бюджета в материалы не представлено. Таким образом, сумма НДС, за неполную уплату которой заявителю начислена пеня, была уплачена в бюджет ОАО “АК “Транснефть“, до настоящего времени находится в бюджете.

Поэтому начисление обществу пени за неполную уплату этих же сумм НДС противоречит правовой природе пени.

При таких обстоятельствах, является неправомерным начисление заявителю пени по НДС по пункту 2 резолютивной части оспариваемого решения в размере 5.263.336 руб. и штрафа по пункту 1 резолютивной части решения в сумме 2.198.860,2 руб.

Согласно пункту 6.1 описательной части оспариваемого решения, инспекция доначислила заявителю налог на имущество организаций в сумме 932.261,69 руб., указав на неправомерное определение заявителем налоговой базы по этому налогу вследствие занижения балансовой стоимости турбогенератора.

Инспекция указывает, что согласно акту замены прокатного турбинного двигателя от 10.07.2005 г. турбогенератор запущен и поставлен под нагрузку, то есть, по мнению налогового органа, введен в эксплуатацию в июле 2005 года. На основании этого вывода инспекция включила стоимость турбогенератора в налоговую базу по налогу на имущество с июля 2005 г., увеличив при этом ее стоимость на величину таможенных платежей в сумме 50.000 руб. и стоимость услуг по доставке его до места эксплуатации в сумме 229.025,42 руб.

Согласно п. 1 ст. 374 НК РФ объектом налогообложения налогом на имущество признается движимое и недвижимое имущество..., учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

Согласно Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организации, утвержденной Приказом Минфина России от 31.10.2000 г. N 94н, затраты на приобретение оборудования и установок отражаются на счете 08 “Капитальные вложения“. В силу пункта 41 Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н, к незавершенным капитальным вложениям относятся не оформленные актами приемки-передачи основных средств и иными документами (включая документы, подтверждающие государственную регистрацию объектов недвижимости в установленных законодательством случаях) затраты на строительно-монтажные работы, приобретение зданий, оборудования, транспортных средств, инструмента, инвентаря, иных материальных объектов длительного пользования, прочие капитальные работы и затраты (проектно-изыскательские, геолого-разведочные и буровые работы, затраты по отводу земельных участков и переселению в связи со строительством, на подготовку кадров для вновь строящихся организаций и другие).

Объекты капитального строительства, находящиеся во временной эксплуатации, до ввода их в постоянную эксплуатацию отражаются как незавершенные капитальные вложения.

Материалами дела подтверждается, что турбогенератор “Д“, успешно прошедший испытания в полевых условиях после капитального ремонта, введен в эксплуатацию с 11.12.2005 г. Акт ввода турбогенератора компании Роллс-Ройс в промышленную эксплуатацию от 12.12.2005 г. проверен инспекцией, на что указано в пункте 1.13 описательной части оспариваемого решения (т. 1 л.д. 76 - 77).

Кроме того, как следует из решения налогового органа, в ходе проверки исследован также акт приема-передачи турбогенератора N 1678 от 31.12.2005 г. (т. 8 л.д. 67) и другие документы, указанные в пункте 1.13 оспариваемого решения (т. 1 л.д. 77). На основании этих документов инспекцией установлено, что турбогенератор был введен в эксплуатацию 31.12.2005 г.

Следовательно, налоговым органом в ходе проверки установлено и материалами дела подтверждено, что турбогенератор был введен в эксплуатацию и принят к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств 31.12.2005 г. Поэтому заявитель ранее декабря 2005 г. не имел обязанности включать этот турбогенератор в состав основных средств, подлежащих обложению налогом на имущество с июля 2005 г.

Таким образом, доначисление налога на имущество по пункту 6.1 оспариваемого решения в сумме 932.261,69 руб., соответствующей суммы пени и налоговых санкций неправомерно.

Заявителем не оспаривается доначисление налога на прибыль по пунктам оспариваемого решения 1.4 (частично, в сумме 1.200.950,04 руб. вследствие начисления амортизации по скважине Акильтынская-183), 1.6 в сумме 18.240 руб., 1.8 в сумме 8.966 руб., 1.9 в сумме 29.540 руб., 1.12 в сумме 3.481.883 руб., 1.13 в сумме 66.966 руб., итого в сумме 4.806.545,04 руб., в том числе в федеральный бюджет 1.301.772,62 руб., в региональный бюджет 3.504.772,43 руб., а также доначисление НДС по пунктам оспариваемого решения 2.4 в сумме 2.616.553 руб., 2.5 в сумме 16.848 руб., 2.6 в сумме 41.225 руб., 2.10 в сумме 10.994.431 руб. и 2.11 в сумме 216.766 руб., итого в сумме 13.885.823 руб.

Оснований для начисления пени и штрафов за неполную уплату указанных сумм налогов не имеется в связи с наличием у заявителя в 2004 - 2007 годах переплат по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в суммах, превышающих доначисленные по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки суммы налогов, что подтверждается представленными в материалы дела актами сверки (номера и даты приведены в решении суда первой инстанции), декларациями и платежными поручениями.

Как указывалось выше, положения ст. 75 НК РФ не допускают начисления пени в случае уплаты в бюджет налога в большей сумме, чем предусмотрено законом и в более ранние сроки. Наличие переплаты в бюджет указывает на то, что обязанность по уплате налога была исполнена налогоплательщиком до наступления установленного срока и в большем размере. Наличие переплаты в сумме, превышающей доначисленную сумму налога, исключает привлечение налогоплательщика к ответственности за неуплату налога (статья 122 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, имеющаяся переплата по указанным налогам не привела к образованию недоимки при доначислении налога по результатам проверки, поэтому оснований для начисления пени и взыскания штрафных санкций, не имеется.

Кроме того, начисление пени на суммы неуплаченных авансовых платежей, исчисленных исходя из предполагаемой или определенной расчетным путем на основании налогооблагаемой прибыли прошлых периодов, а не фактически полученной прибыли, неправомерно, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 286 НК РФ в течение отчетного периода налогоплательщики исчисляют сумму ежемесячного авансового платежа: в первом квартале текущего налогового периода - в размере суммы ежемесячного авансового платежа, подлежащего уплате налогоплательщиком в последнем квартале предыдущего налогового периода; во втором квартале - равной одной трети суммы авансового платежа, исчисленного за первый отчетный период текущего года; в третьем квартале - равной одной трети разницы между суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам полугодия, и суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам первого квартала; в четвертом квартале - равной одной трети разницы между суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам девяти месяцев, и суммой авансового платежа, рассчитанной по итогам полугодия.

Как указано в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 г. N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

В соответствии с положениями статей 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период.

В силу п. 1 ст. 55 НК РФ налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

При рассмотрении споров, связанных с взысканием с налогоплательщика пеней за просрочку уплаты авансовых платежей, судам необходимо исходить из того, что пени, предусмотренные статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж: исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Налогового кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что начисление пени на суммы неуплаченных авансовых платежей, исчисленных исходя из предполагаемой или определенной расчетным путем на основании налогооблагаемой прибыли прошлых периодов, а не фактически полученной прибыли, неправомерно. В связи с этим действия инспекции по начислению пени на суммы авансовых платежей по налогу на прибыль не основаны на законе.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, а следовательно являются незаконными и требования налогового органа N 226, 226/1, 226/2, 226/3, 226/4, 226/5, 226/6 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 15.08.2007 г. в соответствующих суммах. В связи с этим требования заявителя были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2008 г. по делу N А40-51245/07-115-312 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.