Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2008 по делу N А40-1727/08-116-4 Заявление о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в возмещении НДС удовлетворено, так как правомерность применения налоговых вычетов по НДС подтверждается налогоплательщиком путем представления в налоговый орган документов, предусмотренных НК РФ.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 22 апреля 2008 г. по делу N А40-1727/08-116-4

Резолютивная часть решения объявлена 15.04.2008 г.

Полный текст решения изготовлен 22.04.2008 г.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего: Т.

Членов суда: единолично

Протокол судебного заседания велся судьей

с участием от истца/заявитель: У. дов. б/н от 10.01.08 г., . дов. б/н от 10.01.08 г., дов. б/н от 10.01.08 г., br>ответчика/заинтересованное лицо: С. дов. N 2 от 18.12.06 г., удостоверение УР N 402839

по иску/заявлению ОАО “Металлсервис“ к ИФНС России N 21 по г. Москве о признании недействительным решения N 28511 от 30.10.2007 г. в части выводов по налогу на прибыль, НДС по эпизодам связанным с ООО “Строительный
Мир“, ООО “Стройресурс“, ООО “КонтинентСтрой“, ООО “Некст Строй“, ООО “Люкспрофи“, по налогу на прибыль в части расходов на обязательную плату за невыполнение условий квотирования, по налогу на рекламу, по ЕСН, доначисление в связи с этими выводами налогов, пени, сумм штрафа

установил:

ОАО “Металлсервис“ обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 21 по г. Москве N 28511 от 30.10.2007 г. в части выводов по налогу на прибыль, НДС по эпизодам связанным с ООО “Строительный Мир“, ООО “Стройресурс“, ООО “КонтинентСтрой“, ООО “Некст Строй“, ООО “Люкспрофи“ (пункты 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 2.1,), по налогу на прибыль в части расходов на обязательную плату за невыполнение условий квотирования (пункт 2.2), по налогу на рекламу (пункт 3), по ЕСН (пункт 5), доначисление в связи с этими выводами налогов, пени, сумм штрафа. В обоснование доводов указал на реальность хозяйственных операций по спорным поставщикам, проявление должной осмотрительности и осторожности по заключении договоров с ними, необоснованными выводами инспекции в части отнесения в затраты расходов за невыполнение условий квотирования, поскольку данные расходы отвечают требования ст. 252 НК РФ, необоснованном отнесении командировочных расходов по поездке Г.С. в г. Минск для участия в выставке к объекту налогообложения по налогу на рекламу, необоснованными выводами проверяющих о доначислении ЕСН выплат работникам предприятия за счет прибыли, остающейся после уплаты налогов.

Ответчик заявленные требования не признал по доводам решения, отзыва.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в части.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта выездной налоговой проверки от 12.09.2007 г.
N 26649 (л.д. 21 т. 1) с учетом возражений по нему, налоговым органом вынесено решение N 28511 от 30.10.2007 г. (л.д. 57 т. 1), которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, произведено доначисление налогов, пени и сумм штрафа.

По налогу на прибыль и НДС пункты решения 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 2.1.

Налоговый орган указывает, что налогоплательщик необоснованно отразил расходы на ремонт помещений и других объектов по договорам с ООО “Строительный Мир“, ООО “Стройресурс“, ООО “КонтинентСтрой“, ООО “Некст Строй“, приобретение товара по договору поставки с ООО “Люкспрофи“, поскольку указанные организации имеют признаки фирм-однодневок, зарегистрированы по адресам массовой регистрации, имеют “массового учредителя“ и заявителя. Согласно опросам в порядке ст. 90 НК РФ, физических лиц, указанных в регистрационных документах как генеральных директоров и учредителей данных организаций, они не занимали руководящие должности в этих организациях, доверенности не выдавали, договоров не заключали, документов не подписывали, отношения к деятельности организаций не имеют. По ООО “Строительный Мир“ встречной проверкой установлено, что генеральным директором значится К.В., однако он умер 08.10.2003 г., а договор с данной организацией заключен 17.05.2004 г., что исключает факт подписания как договора, так и последующих документов (счетов-фактур, актов) от имени К.В., как генерального директора.

В решении налоговый орган ссылается на протоколы допросов физических лиц:

- Протокол допроса генерального директора ООО “Стройресурс“ К.О., которая пояснила, что договоры от имени ООО “Стройресурс“ не заключала и не подписывала, никакими сведениями по поводу финансово-хозяйственной отношений с Заявителем не располагает, не является генеральным директором и главным бухгалтером данной организации (л.д. 96 - 98 т. 7)

- Протокол допроса
генерального директора ООО “Континент Строй“ К.А., который пояснил, что не заключал и не подписывал договоры от ООО “Континент Строй“, (л.д. 123 т. 7)

- Протокол допроса генерального директора ООО “Некст Строй“ Р., которая пояснила, что руководителем ООО “Некст Строй“ не являлась, доверенности не выдавала, договоров не подписывала, иных документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации не подписывала. (л.д. 105 т. 7)

- Протокол допроса генерального директора ООО “Люкспрофи“ П., которая показал, что не является генеральным директором ООО “ЛюксПрофи“, доверенностей не выдавала, никаких документов не подписывала. (л.д. 45 т. 8).

В судебном заседании ответчиком заявлено ходатайство о вызове свидетелей - К.О., К.А., Р., П., которое отклонено судом с учетом того, что заявитель не оспаривает показания данные указанными лицами в ходе проверки. Заявитель указывает на реальность совершения спорных хозяйственных операций, так как все необходимые документы были представлены в ходе проверки, денежные средства в оплату оказанных услуг и приобретенных товаров были перечислены поставщикам и ими получены. Показания данных лиц не опровергает факта исполнения данных сделок.

Согласно п. 10 Постановления N 53 от 12.10.2006 г. Пленума ВАС РФ “Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В соответствии с данным Постановлением, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные
разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3) налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом не представлено суду доказательств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с расходами по данным операциям. Ответчик не отрицает, что доходы по этим операциям налоговый орган учел, а расходы не принял. Однако, данная позиция противоречит положениям налогового законодательства о порядке формирования налоговой базы и исчисления к уплате по налогу на прибыль в целом.

Не представлено доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости Заявителя и перечисленных выше организаций. Из имеющихся в деле выписок из ЕГРЮЛ и решения инспекции не следует наличие связи между заявителем и перечисленными организациями и между самими этими организациями (л.д. 120 - 143 т. 10).

Даты государственной регистрации поставщиков и ОАО “Металлсервис“ “разбросаны“ в рамках длительного срока (с 1934 года (ОАО “Металлсервис“ “по 2003, 2004 года - ООО “Люкспрофи“, ООО “НекстСтрой“, ООО “Стройресурс“,); они зарегистрированы в различных округах Москвы и состоят на налоговом учете в различных налоговых органах; обслуживаются в не зависящих друг от друга кредитных организациях.

Налоговый орган в соответствии со ст. 65 АПК РФ не доказал, что налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях со стороны каждого поставщика, выражающихся в действиях от имени его исполнительного органа неуполномоченного лица.

П. 1 ст. 5 Федерального закона “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ от 08.08.01 N 129-ФЗ не предусматривает включения в ЕГРЮЛ информации о действии от имени “проблемных“ поставщиков неуполномоченных лиц. Ответчик
не доказал, что заявителю были известны факты публикации в 2003 - 2004 годах (на даты совершения сделок) в общедоступных источниках информации сведений о том, что от имени указанных организаций действовали неизвестные лица.

Пп. 16 п. 1 ст. 31 НК РФ предоставлял налоговым органам права предъявлять в арбитражные суды иски о признании недействительной государственной регистрации юридических лиц и (или) об их ликвидации. Если бы налоговые органы воспользовались таким правом, то на основании пп. “и“ п. 1 ст. 5 Закона N 129-ФЗ сведения о прекращении действия поставщика, включенные в ЕГРЮЛ, стали бы доступными для Заявителя.

Однако, как на момент совершения сделок с Заявителем, так и до настоящего времени информация о том, что какой-либо государственный орган обратился в суд с соответствующим иском, отсутствует; в выписках из ЕГРЮЛ даже по состоянию на апрель 2008 года нет информации о прекращении деятельности поставщиков.

Таким образом, налоговый орган не доказал, что заявитель знал или мог знать о том, что указанные физические лица согласно их опросу не являются учредителями и руководителями поставщиков.

Показания допрошенных свидетелей в ходе проверки не опровергают наличия хозяйственных операций.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ, а не пункт 5.

Согласно п. 5 Федерального Закона “О государственной регистрации юридических лиц“ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ записи в государственный реестр вносятся на основании документов, представленных заявителем при государственной регистрации юридических лиц и внесении их изменений в государственный реестр. Таким образом, единственным обстоятельством, свидетельствующим о существовании юридического лица, является акт его государственной регистрации уполномоченным органом государственной власти. Сведения, содержащиеся в регистрационном деле,
считаются достоверными до тех пор, пока в них не внесены соответствующие исправления.

Как подтверждается оспариваемым решением, в проверяемый период Заявителю оказаны услуги по ремонту помещений, зданий, сооружений и других объектов.

Налоговый орган имел правомочия в ходе выездной налоговой проверки не ограничиваться формальным выявлением лиц, действовавших от имени поставщиков Заявителя, а также провести осмотр (обследование) помещений (пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ) на предмет выполнения (оказания) указанных в договорах услуг убедиться, что приобретенные у ООО “Люкспрофи“ Заявителем товары реально существуют и эксплуатируются. Однако, он этим правом не воспользовался.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Первичные документы Заявителя в части его хозяйственных отношений с “проблемными“ поставщиками отвечают всем формальным требованиям, предъявляемым к ним ст. 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“.

Довод Ответчика о недостоверности подписи контрагента в первичных документах со ссылкой на ст. 9 ФЗ “О бухгалтерском учете“, в данном случае, неправомерен.

По смыслу п. 10 Постановления N 53 правовые последствия недостоверности каких-либо реквизитов первичного документа, связанного с получением налогоплательщиком налоговой выгоды, возлагаются на налогоплательщика только при условии его действия без должной степени осторожности и осмотрительности, в результате которых интересам бюджета нанесен ущерб (контрагент не выполнил собственные налоговые обязательства). Согласно п. 10 Постановления N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. По данному спору налоговый орган в своем Решении не привел ни одного доказательства того, что “проблемные“ поставщики не исполнили своих налоговых
обязанностей.

Напротив, согласно выпискам банка, платежным поручениям представленным в материалы дела Заявитель перечислил по договорам с проблемными поставщиками денежные средства во исполнение договорных условий, данными поставщиками денежные средства получены, что подтверждается выписками банками по расчетным счетам данных организаций. (т. 9, л.д. 1 - 82 т. 10, т. 11, т. 8).

Кроме того, суд учитывает, что заявителем проявлена должная степень осторожности и осмотрительности при заключении договоров. От подрядных организаций были получены копии лицензий, от ООО “Люкспрофи“ получен Устав, свидетельство о регистрации, документы о назначении руководителя на должность. Данные сделки носили длящийся характер, что не давало возможности заявителю усомниться в том, что указанные контрагенты могут быть недобросовестными. (л.д. 90, 106 - 119 т. 10, л.д. 74 - 77 т. 2, л.д. 4, 33 - 34 т. 3).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Определение Конституционного Суда РФ N 329-О имеет дату 16.10.2003, а не 16.10.1993.

Как следует из разъяснений Конституционного Суда РФ в Определении от 16.10.93 г. N 329-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В связи с чем. доводы инспекции о том, что поставщики заявителя не сдают отчетность, не отчитываются в налоговых органах, не исчисляют и не уплачивают налоги не свидетельствуют о вине налогоплательщика в данных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих
фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих документов.

В ходе проверки проверяющим и в материалы дела представлены документы, подтверждающие правомерность понесенных расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС. (тома 2, 3, 4, 5).

Показания свидетелей, опрошенных в ходе проверки, не являются доказательствами, определяющими состав налогового правонарушения по ст. 122 НК РФ.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 57 имеет дату 23.10.2000, а не 23.10.2002.

То обстоятельство, что договоры, по мнению инспекции, подписаны неизвестными лицами, не является существенным для оценки правомерности и реальности совершенной хозяйственной операции, поскольку обязанными по сделкам в силу закона и последующего одобрения сделок являются юридические лица - участники хозяйственного оборота, а не лица, подписавшие договоры. (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 57 от 23.10.2002). Правовые последствия заключения сделки неуполномоченным лицом, либо действия в чужом интересе без поручения, определены статьями 182 - 189, 980 - 989 ГК РФ.

Контрагенты заявителя не обращались в суд с требованием о признании заключенных ими с заявителем сделок недействительными по тому основанию, что они заключены от их имени неуполномоченными лицами (ст. 183
ГК РФ). Заключение сделки неуполномоченным лицом не влечет ее ничтожности, такая сделка является оспоримой и может быть признана недействительной только судом и только по требованию ограниченного круга заинтересованных лиц, либо может считаться заключенной от имени лица, подписавшего договор.

Согласно положения п. 1 ст. 122 НК РФ, которое разъяснено Конституционным Судом РФ в Определении от 18.01.2001 N 6-О, Конституционный Суд пришел к выводу, что п. 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется в виду занижение или сокрытие дохода, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее за собой неуплату налога.

Таким образом, применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налоговым органом установлен и доказан факт налогового правонарушения, повлекшего за собой занижение налогооблагаемой базы и неуплату налога.

В силу ст. ст. 106, 108, 109 НК РФ вина является обязательным условием привлечения лица к ответственности за налоговое правонарушение. В Постановлении от 15.07.99 г. N 11-П Конституционный Суд РФ отметил, что обязательным условием для привлечения налогоплательщика к ответственности является его вина в форме умысла или неосторожности. Как следует из ст. 110 НК РФ нарушение признается совершенным по неосторожности лишь тогда, когда лицо могло осознавать противоправный характер своих действий. Налоговый орган обязан доказать, что налогоплательщик мог осознавать факт нарушения закона.

В Постановлении от 14.07.03 г. N 12-П Конституционный Суд РФ указал на необходимость исследования судами по существу фактических обстоятельств дела, не ограничиваясь установлением формальных условий применения нормы. Именно налоговые органы, а не суды должны проводить тщательную проверку всех фактов, имеющих значение при налогообложении.

Однако, факт умысла налогоплательщика в данном случае, налоговым органом не доказан.

Учитывая изложенное, суд считает, что налоговый орган, ограничиваясь лишь формальными доводами, не доказал наличие состава правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ по данным эпизодам и получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Таким образом, выводы инспекции по пунктам решения 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 и 2.1 суд считает необоснованными.

Вместе с тем, суд считает обоснованными выводы налогового органа в части договора с ООО “Строительный Мир“, поскольку в ходе проверки инспекцией было установлено, что лицо подписавшее договор подряда N 21 от 17.05.2004 г. (л.д. 105 т. 1) и соответственно счета-фактуры, акты выполненных работ - К.В., умер 07.10.2003 года (л.д. 111 - 119 т. 7, л.д. 144 - 145 т. 10) и соответственно не мог физически подписать договор и иные документы в 2004 году от ООО “Строительный Мир“ (л.д. 105 - 150 т. 1). Таким образом, выводы по пункту 1.5 решения по налогу на добавленную стоимость и по пункту 2.1 по налогу на прибыль в части ООО “Строительный Мир“ суд считает правомерными.

По пункту 2.2 решения по налогу на прибыль.

Налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик за 2004 г. в расходы, связанные с производством и реализацией, необоснованно включал расходы на обязательную плату за невыполнение условий квотирования в нарушение ст. 252 НК РФ.

Суд считает выводы инспекции неправильными по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 ст. 252 НК РФ расходами для целей налогообложения, уменьшающими полученные доходы, признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Налогоплательщик, в течение 2004 года в расходы, связанные с производством и реализацией, включал расходы на обязательную плату за невыполнение условий квотирования в сумме 545.939 руб. (л.д. 78 - 98 т. 5).

В целях обеспечения дополнительных гарантий занятости гражданам, особо нуждающимся в социальной защите (в том числе инвалидам), был принят Закон г. Москвы от 12.11.1997 г. N 47 “О квотировании рабочих мест в городе Москве“, который и регламентировал порядок квотирования рабочих мест в городе Москве.

В соответствии с данным Законом организации г. Москвы всех форм собственности и организационно-правовых форм обязаны выделять рабочие места для граждан, нуждающихся в социальной защите, в том числе инвалидов. В случае невозможности выделения или создания на своем производстве рабочих мест для использования труда инвалидов или других категории граждан в счет установленных для данной организации квот, работодатели обязаны произвести перечисление средств на специальный счет. Обязательная плата за каждого нетрудоспособного инвалида взимается при невыполнении установленных законом требований (обязанностей) и рассматривается как плата за их несоблюдение.

Факт перечисления денежных средств и их размер не оспаривается налоговым органом.

Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 16.06.2004 г. N 03-02-05/1/55 (л.д. 98 т. 10) разъяснено, что учитывая требования ст. 252 НК РФ, возможно в целях налогообложения прибыли учитывать расходы организации, связанные с обязательной платой за каждого нетрудоспособного инвалида, в составе расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии со ст. 264 НК РФ.

Письмами ФНС России от 28.07.06 г. N 02-01-07/65, от 05.09.2006 г. N 02-01-08/182 @, УФНС России по г. Москве от 21.12.2006 г. N 20-12/115154 разъяснено, что указанные расходы не могут быть учтены в целях налогообложения прибыли с 01.01.2005 г. в связи с признанием утратившей силу ч. 4 ст. 21 Закона N 181-ФЗ “О социальной защите инвалидов в Российской Федерации“ (л.д. 99 - 101 т. 10).

В рассматриваемой ситуации, проверяемый период 2004 год. Указанные расходы связаны с производством и реализацией, являлись обязательными для заявителя, экономически оправданы и обоснованны. Таким образом, заявитель правомерно отнес в состав расходов, расходы связанные с обязательной платой за невыполнение условий квотирования. Выводы инспекции по данному эпизоду суд считает неправомерными и решение в этой части подлежащим признанию недействительным.

По пункту 3 по налогу на рекламу.

Налоговый орган в решении указывает, что налогоплательщик в нарушение ст. 4 Закона г. Москвы “О налоге на рекламу“ не включил расходы на участие в выставке “Металлы-2004“, проходившей в г. Минск (Беларусь) а именно: командировочные расходы по поездке Г.С. для участия в выставке в объект налогообложения по налогу на рекламу.

Суд считает, выводы инспекции по данному эпизоду неправомерными по следующим основаниям.

Согласно приказа Г.С. был командирован для участия в выставке “Металлы-2004“, ему выдано командировочное удостоверение. Участие в выставке подтверждается авансовым отчетом, служебной запиской, в которой указывается о проведении переговоров о поставке продукции завода с рядом крупных предприятий, расходами на проживание в гостинице, проездными билетами. (л.д. 99 - 105 т. 5).

Налоговый орган указывает, что поскольку в служебной записке Г.С. указывает, что проведена рекламная кампания, то указанные выше расходы должны быть отнесены в объект налогообложения по налогу на рекламу.

Согласно п. 1 ст. 4 Закона г. Москвы “О налоге на рекламу“ от 21.11.01 N 59 объектом налогообложения признаются:

- приобретение организацией или индивидуальным предпринимателем рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью (в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ);

- рекламные работы, выполняемые рекламодателем самостоятельно, в том числе с привлечением рекламопроизводителя.

Иных оснований возникновения объекта налогообложения налогом на рекламу налоговое законодательство РФ не устанавливало.

В силу Закона предметом действий налогоплательщика, влекущих возникновение объекта налогообложения налогом на рекламу, является приобретение работ (услуг), связанных с изготовлением и распространением информации или же выполнение данных работ “самостоятельно“ (т.е. собственными силами).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду статья 2 Федерального закона от 20.02.1995 N 24-ФЗ, а не статья 1.

Налоговое законодательство РФ не раскрывает содержание термина “информация“, в связи с чем, для целей налогообложения используется определение этого термина из действовавшего в 2004 году Федерального закона “Об информации, информатизации и защите информации“ от 20.02.95 N 24-ФЗ. В силу ст. 1 названного Федерального закона, “информация“ - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления.

Проведенные Г.С. переговоры на предмет возможного заключения договоров с контрагентами не имеют отношения к изготовлению и распространению сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах. Обратного суду ответчиком не доказано. В должностные обязанности Г.С., как руководителя проекта “Очаково“ не входит осуществление рекламных функций. Как следует из материалов дела в ОАО “Металлсервис“ существует коммерческий отдел, в функции которого включены организация рекламы и сбыта продукции. (копия положения о коммерческом отделе N 8/11 от 19.06.03 г. - в деле т. 11). Однако, Г.С. не является сотрудником данного отдела. Таким образом, ответчиком не доказано наличие объекта налогообложения по налогу на рекламу в связи с командировкой Г.С.

При отсутствии объекта налогообложения исчисление налоговой базы не основано на законе и не имеет смысла. В связи с чем, доначисление налога, пени, сумм штрафа по данному эпизоду произведено налоговым органом с нарушением налогового законодательства.

По пункту 5 по ЕСН.

Налоговый орган в решении указывает, что налогоплательщик в нарушение п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 НК РФ в 2004 году произвел занижение налоговой базы на ежемесячные выплаты работникам, указанным в списках, в виде надбавки из фонда материального поощрения. Указанная выплата прописана в трудовых договорах с работниками, выплачивается за выполнение трудовых обязанностей, носит регулярный характер (выплачивается ежемесячно).

Суд отклоняет указанный вывод налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата состоит из двух частей: вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. Компенсации в смысле ст. 129 ТК РФ являются элементом оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам затраты, связанные с выполнением трудовых обязанностей. Установленные ст. 129 ТК РФ компенсации на основании ст. 209, п. 1 ст. 236 НК РФ образуют объект обложения ЕСН.

Как следует из трудовых договоров (л.д. 91 - 97 т. 10) п. 9 предусмотрено, что работнику устанавливается оклад, и надбавка в размере из фонда материального поощрения, образуемого за счет прибыли Предприятия, которая выплачивается при наличии на предприятии прибыли, оставшейся после выплаты налогов. Работнику также выплачивается премия, вознаграждения и иные поощрительные выплаты.

Указанная надбавка выплачивается из фонда материального поощрения, образуемого за счет чистой прибыли предприятия, т.е. оставшейся после выплаты налогов, не является компенсационной выплатой в смысле ст. 129 ТК РФ и напрямую не связана с результатами трудовой деятельности. Указанные выплаты выплачивались из ФМП, источником формирования которого была чистая прибыль. Поэтому ссылки налоговой инспекции на то, что надбавки включены в систему оплаты труда на основании п. 2 ст. 255 НК РФ и образуют объект обложения ЕСН, несостоятельны. В Трудовом Кодексе Российской Федерации не установлена безусловная обязанность работодателя выплачивать работникам указанные надбавки.

Ссылки инспекции на то, что надбавки выплачивались ежемесячно, не изменяют характер данной выплаты, которые производились из фонда материального поощрения и за счет чистой прибыли предприятия.

Пункт 1 ст. 236 НК РФ установлено, что объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

П. 3 ст. 236 НК РФ установлено, что указанные в п. 1 ст. 236 Кодекса выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщика-организации такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В связи с изложенным, суд не усматривает в действиях налогоплательщика нарушений налогового законодательства при исчислении и уплате ЕСН. Следовательно, доначисление ЕСН, пени и сумм штрафа произведено ответчиком в решении необоснованно.

Оценивая представленные доказательства в совокупности, суд приходит к выводу о правомерности заявленных требований по пунктам оспариваемого решения 1.6.1.7.1.8, 1.9, 2.1 (кроме ООО “Строительный Мир“), п. 2.2, п. 3, п. 5 решения. В части выводов по п. 1.5 и п. 2.1 по выводам, связанным с ООО “Строительный Мир“ требования заявителя подлежат отклонению. Требования заявителя о признании недействительными требований инспекций об уплате налогов, сборов, пени и сумм штрафа, вынесенных на основании оспариваемого решения подлежат удовлетворению частично (за исключением взыскания налогов, пени и сумм штрафа по выводам с ООО “Строительный Мир“).

В соответствии со ст. ст. 112, ч. 1 ст. 110 АПК РФ, Информационным письмом ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117 (п. 5), госпошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя пропорционально размеру удовлетворенных требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167 - 170, 171, 176, 201 АПК РФ арбитражный суд

решил:

признать недействительным решение ИФНС России N 21 по г. Москве N 28511 от 30.10.2007 г. в части выводов по пунктам 1.6; 1.7, 1.8, 1.9, п. 2.1 (за исключением выводов в отношении ООО “Строительный Мир“), п. 2.2, п. 3, п. 5 и связанные с этими выводами доначисления налогов, пени и сумм штрафа. В части выводов по п. 1.5 и п. 2.1 касающиеся выводов по ООО “Строительный Мир“ в требованиях отказать. Признать недействительными требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа ИФНС России N 21 по г. Москве N 40963, 40964, 40966, 40967, 40968, 40969 от 16.11.2007 г. в части, соответствующей части признания недействительным решения от 30.10.2007 г. N 28511. В остальной части требований отказать.

Взыскать с ИФНС России N 21 по г. Москве в пользу ОАО “Металлсервис“ госпошлину 12000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в 9-й Арбитражный апелляционный суд.