Решения и определения судов

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2008 по делу N А40-45952/07-21-324 Заявление о признании незаконным решения уполномоченного органа удовлетворено, так как ФАС России применил норму, не соответствующую сделанным выводам и не относящуюся к исследованному Федеральной антимонопольной службой кругу вопросов.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Г. МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 16 января 2008 г. по делу N А40-45952/07-21-324

Резолютивная часть решения объявлена 9 января 2008 года.

Полный текст решения изготовлен 16 января 2008 года.

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего: судьи К.

судей: (единолично)

при ведении протокола судебного заседания судьей К.

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению: Федеральное агентство связи

к Федеральная антимонопольная служба

третьи лица - ОАО “Вымпелком“; ООО “Сумма Телеком“; ООО “Стрим тон“; ООО “Бит“; ООО “Эсотел“; ОАО “СВТ ком“; ООО “Фирма “Гео Кон“; ОАО “НТК“; ЗАО “АКОС“; Россвязьохранкультура;

о признании незаконным решения от 15.08.2007 года N АГ/13967 по делу N 117/239/07.

при участии:

от заявителя - Ф. пред-ль по дов. от 16.07.2007 года,
Ж. пред-ль по дов.

от ответчика - З. пред-ль по дов. от 16.08.07 г., П. пред-ль по дов. от 07.02.07

от ОАО “Вымпелком“ Д. пред-ль по дов. от 29.09.06; Л. пред-ль по дов. 17.08.06

от третьих лиц - К.А. пред-ль по дов. от 28.12.07; З.К. пред-ль по дов. от 28.12.07; Н. пред-ль по дов. от 28.12.07;

от ООО “Сумма Телеком“ - Т. пред-ль по дов. от 04.09.07; Ю. пр-ль по дов. от 09.11.07, суд

установил:

рассматривается заявление Федерального агентства связи о признании незаконным решения от 15.08.2007 N АГ/13967 по делу N 1 17/239/07.

Ответчик, Россвязьохранкультура, ОАО “Вымпелком“ доводы заявителя отклонили по мотиву законности оспариваемого решения, отсутствия процессуальных нарушений при вынесении решения.

Третьи лица, исключая вышеназванных лиц участвующих в деле доводы заявителя поддержали.

Изучив материалы дела, оценив представленные доказательства, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к выводу, что заявление, подлежит удовлетворению в связи со следующими обстоятельствами.

15.08.2007 Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) было вынесено решение N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07 по признакам нарушения Федеральным агентством связи п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“.

Согласно п. 1 Решения Федеральное агентство связи признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона путем включения в критерии оценки конкурсных предложений открытых конкурсов на право получения лицензий на оказание услуг Подвижной радиотелефонной связи N 4-РЧ/2007, 5-РЧ/2007, 6-РЧ/2007, 7-РЧ/2007, 8-РЧ/2007, 9-РЧ/2007, 10-РЧ/2007 положений, повлекших создание участникам и потенциальным участникам данных конкурсов, имеющим лицензии на оказание услуг связи и опыт деятельности в области связи на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в конкурсах, что
имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Дальневосточного и Сибирского округов.

Заявитель указывает на обстоятельства отсутствия в действиях заявителя признаков нарушения ФЗ “О защите конкуренции“, наличия процессуальных нарушений при вынесении оспариваемого решения.

Оценка доказательств показала следующее.

11.04.2007 в соответствии с Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.01.2006 N 8 Федеральным агентством связи были изданы приказы N 56 “О проведении открытого конкурса N 4-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 57 “О проведении открытого конкурса N 5-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 58 “О проведении открытого конкурса N 6-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 59 “О проведении открытого конкурса N 7-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 60 “О проведении открытого конкурса N 8-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 61 “О проведении открытого конкурса N 9-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“, N 62 “О проведении открытого конкурса N 10-РЧ/2007 на право получения лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи“.

Данными актами Россвязи была утверждена конкурсная документация конкурсов, а также требования к участникам торгов, критерии и порядок оценки конкурсных предложений участников конкурсов.

В ФАС России поступило обращение ОАО “Вымпел-Коммуникации“ о наличии в конкурсной документации открытых конкурсов на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007,
N 7-РЧ/2007, N 8-РЧ/2007, N 9-РЧ/2007, N 10-РЧ/2007, разработанной и утвержденной Федеральным агентством связи, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с решением ФАС России по делу N 1 17/239-07 от 15.08.2007, Федеральное агентство связи признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ путем включения в критерии оценки конкурсных предложений открытых конкурсов на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи N 4-РЧ/2007, N 5-РЧ/2007, N 6-РЧ/2007, N 7-РЧ/2007, N 8-РЧ/2007, N 9-РЧ/2007, N 10-РЧ/2007 положений, повлекших создание участникам и потенциальным участникам данных конкурсов, имеющим лицензии на оказание услуг связи и опыт деятельности в области связи на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в конкурсах, что имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Дальневосточного и Сибирского округов.

Основанием производства данных выводов послужили обстоятельства того, что организация, принимающая решение об участии в Конкурсе, может заранее оценить общий суммарный балл своего конкурсного предложения в соответствии с опубликованными критериями; основное влияние на итоговый результат оценки конкурсных предложений при определении победителя по первому (или единственному) лоту Конкурса на одной конкурсной территории в заранее преимущественных условиях находятся операторы связи, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории лота; позиции критериев N 1, 2 части 2 тем, что в соответствии с ними оцениваются конкурсные предложения операторов, имеющих лицензии и (или) оказывающих услуги связи только на конкурсной территории лота, а также тем, что вес позиций по наличию лицензий является максимальным, ограничивают возможность операторов связи входа на рынок подвижной радиотелефонной
связи территории лота и приводят к ограничению конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи. Согласно п. 11 Правил при проведении торгов в форме конкурса в решении о проведении торгов на получение лицензии указываются условия конкурса, а также критерии и порядок оценки конкурсных предложений участников торгов.

С учетом изложенного, у заявителя, в соответствии с законодательством, имеется право на установление критериев оценки конкурсных предложений участников торгов. Данные критерии были определены, исходя из имеющихся полномочий, заявителем.

Оценка существа данного рода отношений, позволяет произвести вывод о том, что критерии оценки конкурсных предложений не носят обязательный для участников торгов характер, т.к. это не требования к участникам торгов, а условия работы конкурсной комиссии, которые позволяют определить из множества предложений одно, наиболее удовлетворяющее цели проведения конкурса, установленные критерии оценки конкурсных предложений участников торгов при проведении открытых конкурсов (основанные на принципе состязательности), являются инструментом для определения лица, в наибольшей степени соответствующие предъявленным организатором торгов требованиям.

В соответствии с решением ФАС России, заявитель нарушил п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ “О защите Конкуренции“.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ “О защите конкуренции“, запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

В качестве действий которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, создания участнику (нескольким участникам) торгов преимущественных условий, в решении ФАС России указало на наличия в условиях проведения конкурсов позиции критериев N 1, 2 части 2.

Ограничение конкуренции, по мнению ФАС России, заключается в том, что данные критерии создают предпосылки для отказа операторов связи, не имеющих лицензии, и (или) не оказывающих услуг связи
на конкурсных территориях лотов от участия в конкурсах.

В соответствии с Постановлением Правительства России от 12.01.2006 N 8 “Об утверждении Правил проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи“, изданного во исполнение ст. 31 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“, предусмотрена выдача лицензий на деятельность в области оказания услуг связи по результатам торгов (аукциона, конкурса). Вышеуказанные нормы действующего законодательства регламентируют цель проведения торгов на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи: определение именно тех операторов, которые максимально смогут соблюсти интересы пользователей услугами связи, содействовать развитию инфраструктуры связи, исключить причинение ущерба правам, законным интересам граждан и безопасности государства.

Представляется, что при оценке наличия или отсутствия вменяемого заявителю события правонарушения, с учетом толкования норм действующего законодательства, необходимо оценивать критерии оценки конкурсных предложений участников торгов, в совокупности, а не в контексте одного из составляющих предмет данной оценки, поскольку только суммарное количество баллов по всем критериям позволяет делать какие-либо выводы, в том числе о победителе торгов, либо о нарушении федеральным органом исполнительной власти антимонопольного законодательства при проведении торгов.

Однако ФАС России, исследуя позиции N 1, 2 раздела 1 критериев, не дала оценку всем критериям в совокупности, что только и позволило бы произвести всесторонний и полный вывод.

Так, очевидно, что остальные позиции: об объеме обязательств, которые будут приняты участником торгов, одержавшим победу, о сроке исполнения победителем взятых на себя обязательств, в том числе о сроке обеспечения на конкурсных территориях лотов предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи с использованием РЭС стандарта GSM-900 (позиция 1 раздела II критериев), о динамике развертывания сети подвижной радиотелефонной связи
с использованием РЭС стандарта GSM-900 (позиция 2 раздела II критериев), также влияют на результат при выборе победителя торгов; однако данные критерии в их совокупности оценке подвергнуты не были; не были установлены участники, в отношении которых заявитель создал преимущественные условия.

Кроме того, в обоснование выводов в оспариваемом решении указано на совершение заявителем действий по ограничению доступа к участию в торгах.

Однако п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ “О защите конкуренции“ запрещаются действия по созданию участнику (участникам) преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, что не составляет предмет нарушения “ограничения доступа“.

Таким образом, ФАС России применил норму, не соответствующую сделанным выводам и не относящуюся к исследованному Федеральной антимонопольной службой кругу вопросов.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, что в данном случае не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ФЗ “О защите конкуренции“, ст. ст. 65, 68, 71, 75, 104, 110, 167 - 170, 176, 180, 198, 200, 201, 210 АПК РФ, суд

решил:

признать решение Федеральной антимонопольной службы от 15.08.2007 N АГ/13967 по делу N 1 17/239/07 по признакам
нарушения Федеральным агентством связи п. 2 ч. 1 ст. 17 ФЗ от 26.07.06 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ незаконным.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение подлежит исполнению в течение 45 дней со дня принятия судебного акта.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу Федерального агентства связи 2000 р. - расходов по госпошлине оплаченных по платежному поручению N 710 от 06.09.2007.

Решение может быть обжаловано в 9 Арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия судебного акта.