Решения и определения судов

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 по делу N А56-2917/2008 Если налоговый орган квалифицирует взысканную по исполнительному листу сумму денежных средств в качестве убытков прошлых налоговых периодов, то данная сумма на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ приравнивается к внереализационным расходам.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 6 ноября 2008 г. по делу N А56-2917/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.П.Загараевой

судей М.В.Будылевой, В.А.Семиглазова

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Ю.В.Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8405/2008) Межрайонной ИФНС России N 5 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2008 г. по делу N А56-2917/2008 (судья И.А.Исаева), принятое

по иску (заявлению) ЗАО “Шестнадцатый трест“

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): Г.Б.Агапова, доверенность от 17.01.2008 г.;

от ответчика (должника):
З.Р.Лукманова, доверенность от 04.02.2008 г. N 03-40/02; М.З.Гогаладзе, доверенность от 25.06.2008 г. N 03-40/15;

установил:

закрытое акционерное общество “Шестнадцатый трест“ (далее - ЗАО “Шестнадцатый трест“, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ N 5 по СПб, ответчик) о признании частично недействительным решения N 15/13889 от 28.12.2007 г.

Решением суда первой инстанции от 30.06.2008 г. требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ N 5 по СПб просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 15-11/53-13/42 от 29.11.2007 г. налоговым органом принято оспариваемое решение.

По мнению налогового органа, изложенному в пункте 1 оспариваемого решения, затраты, понесенные Обществом на приобретение услуг генерального подрядчика в 2003 г., были дважды включены в налоговую отчетность Общества за соответствующие периоды. За данное нарушение Инспекция доначислила Обществу налог на прибыль за 2003 г. в сумме 2355850 руб., пени не начислялись, к налоговой ответственности за данное нарушение Общество не привлекалось.

Правоотношения между генподрядчиком и субподрядчиком при строительстве реализуются договором строительного подряда (пункт 1 статьи 740 ГК РФ), по которому генподрядчик выступает в качестве заказчика. В пункте 2 статьи 747 ГК РФ указано, что в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены обязанности заказчика (в данном случае - генподрядчика) по предоставлению подрядчику (в настоящем случае - субподрядчику) в пользование необходимых для осуществления строительных работ зданий
и сооружений, оказанию услуг по транспортированию грузов, временной подготовке сетей энергоснабжения, водопровода и оказанию других услуг. Оплата указанных услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда (пункт 3 статьи 747 ГК РФ).

Между ЗАО “Шестнадцатый трест“ и ООО “НЕВИСС-Комплекс“ был заключен договор смешанного типа N 16-10 СП от 6.03.02 г., в соответствии с которым ООО “НЕВИСС-Комплекс“ выполняло для Общества монтажные и пусконаладочные работы, а Общество оказывало ему генуслуги. Состав генуслуг Общества был отражен в п. 5.6 договора, а состав оказанных Обществом в декабре 2003 г. генуслуг определялся кроме п. 5.6 договора также дополнительным соглашением N 5 от 31.12.03 г, в котором была определена точная стоимость генуслуг за декабрь 2003 г. Факт оказания Обществом генуслуг субподрядчику налоговый орган не оспаривает.

Налоговый орган считает, что Общество для целей налога на прибыль в 2003 г. дважды включило в состав своих расходов стоимость генуслуг, оказанных Обществом своему субподрядчику, в результате чего налог на прибыль за 2003 г. был занижен на сумму 2 355 850 руб. Такой вывод был сделан Инспекцией на том основании, что в справках о стоимости выполненных работ формы КС-3 после строки “Всего“ имеется текст о стоимости генуслуг, оказанных Обществом. В соответствии с указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100, Справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 заполняется на основании данных Акта о приемке выполненных работ формы КС-2. Имеющиеся в материалах дела Акты формы КС-2 свидетельствуют, что в стоимость выполненных ООО “НЕВИСС-Комплекс“ работ не
входят генуслуги, оказанные Обществом своему субподрядчику, а информация в справках формы КС-3 о стоимости генуслуг носит справочный характер.

В соответствии с пунктом 5 ПБУ 9/99 “Доходы организации“ стоимость оказанных субподрядчику услуг включается в состав доходов от обычных видов деятельности и, соответственно, отражается в бухгалтерском учете по кредиту счета 90 “Продажи“, субсчет 90.1 “Выручка“ в корреспонденции со счетом 62 “Расчеты с покупателями и заказчиками“. В соответствии с пунктом 6 ПБУ 9/99 “Доходы организации“ выручка отражается исходя из стоимости услуг, определенной договором между Генподрядчиком и субподрядчиком. Согласно карточке счета 62 по ООО “НЕВИСС-Комплекс“ отраженная на счете стоимость генподрядных услуг соответствует данным первичных документов Общества.

Для целей налога на прибыль для Общества доход от оказания услуг субподрядчику на основании пункта 2 статьи 249 НК РФ являлся выручкой от реализации, формирующей его налогооблагаемую прибыль. Выручка от оказания этих услуг отражалась Обществом на счете 90. Данный факт налоговый орган не опровергает.

Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета определено, что организации, осуществляющие при выполнении договора строительного подряда функции генерального подрядчика, расчеты со своими субподрядчиками отражают на счете 60 “Расчеты с поставщиками и подрядчиками“, субсчет “Расчеты с субподрядчиками“. Стоимость принятых от субподрядной организации работ списывается в дебет счета 20 “Основное производство“, субсчет “Работы, выполненные субподрядчиками“.

Для целей налога на прибыль в соответствии с пунктом 6 статьи 254 НК РФ расходы Общества по выполненным субподрядчиком работам включаются в состав материальных расходов.

Налоговый орган считает, что согласно карточке счета 60 по контрагенту ООО “Невисс-Комплекс“ за период с 1.07.03 г. по 31.12.05 г. Общество включило в свои расходы затраты по выполненным ООО “Невисс-комплекс“ субподрядным
работам вместе с генуслугами (в июле и декабре 2003 г.). Данное утверждение не соответствует представленным Обществом в материалы дела документам. Так, стоимость выполненных субподрядчиком работ отражена в актах формы КС-3, на основании которых оформлялись счета-фактуры. В указанных актах за июль и декабрь 2003 г. действительно после строки “Всего“ сказано, что генуслуги составляют 4,8%, в т.ч. НДС, и указана их сумма. Однако счета-фактуры были оформлены только на стоимость выполненных субподрядчиком работ, не включающую в себя стоимость генуслуг Общества. В этой же сумме, т.е. без стоимости генуслуг, стоимость выполненных субподрядчиком работ была отражена Обществом в бухгалтерском учете и была принята в качестве расходов для целей налога на прибыль. Налоговым органом не представлено доказательств того, что стоимость выполненных субподрядчиком работ включала, в том числе, стоимость генуслуг Общества.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что в справках формы КС-3 в стоимости выполненных работ учтена также стоимость оказанных обществом генуслуг основан на не подкрепленных документально предположениях.

В соответствии со статьей 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый орган ни в акте проверки, ни в решении не указал, каким образом имеющиеся, по его мнению, нарушения бухгалтерского учета повлекли за собой занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по данному эпизоду.

Налоговым органом был не принят для целей налогообложения убыток от реализации квартир за 2005 г. в сумме 12466502 руб.

По мнению налогового органа, Общество не имело право отражать для целей налога на прибыль убытки, полученные им при реализации квартир по объекту строительства ул. 2-я Комсомольская д. 9/3 в
мае 2005 г., поскольку в данном случае отсутствовали операции по реализации товара.

Между тем, Общество осуществляло реконструкцию своего бывшего общежития, находившегося в его собственности с 1997 г., право собственности на которое подтверждено свидетельством о государственной регистрации права от 25.07.1997 г. серии ЮИ N 009361.

В соответствии с частью 2 статьи 218 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества, проходящей процедуру государственной регистрации. Следовательно, пока реконструированный дом находился в собственности Общества, у физических лиц не могло возникнуть право собственности ни на весь дом, ни на его части. В данном случае как раз имело место приобретение другими лицами имущества (квартир), которое имело своего собственника - Общество.

Основания для прекращения права собственности на имущество изложены в статье 235 ГК РФ. Такое основание для прекращения права собственности на вещь, как реконструкция, в статье не указано. Поэтому и после окончания реконструкции здания оно по-прежнему оставалось в собственности Общества. В соответствии с частью 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается, соответственно, передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу. Право собственности на отдельные квартиры физические лица получили только после выдачи им свидетельств о государственной регистрации на квартиры. При этом не все квартиры в мае 2005 г. были реализованы Обществом.

Заключенные с физическими лицами договоры Общество расценило как договоры купли-продажи квартир исходя из фактически сложившихся между сторонами отношений, и несмотря на имеющиеся
недостатки в оформлении этих договоров.

Реконструкция дома производилась Обществом на основании распоряжений КГА Администрации СПб N 77-с от 16.10.2001 г. и N 86-С от 28.05.04 г. Приемка дома после реконструкции осуществлена на основании Акта от 28.01.05 г. с изменениями, внесенными в акт Приказом Комитета по строительству Правительства СПб N 18-И от 18.04.05 г.

Налоговый орган, не принимая убыток, полученный при передаче квартир физическим лицам, на странице 9 обжалуемого решения указывает, что передаваемые дольщикам квартиры не относятся к товарам, то есть в данном случае отсутствует факт реализации (поскольку заключенные Обществом договоры с физическими лицами являются типовыми, в качестве образцов в материалы дела представлены договоры N 16-9-34 от 18.08.04 г. и N 16-9-13 от 16.09.04 г.)

Однако, не все квартиры были проданы обществом путем заключения с физическими лицами договоров, имеющих название “Договор о долевом участии в строительстве жилья“. Квартира N 20 была реализована Фурловой Л.В. на основании договора купли-продажи N 16-1 от 30.05.05 г. Право собственности Общества на указанную квартиру подтверждено свидетельством о госрегистрации права серии 78-АА N 094511. Факт реализации квартиры отражен в бухгалтерском учете Общества в июне 2006 г. (карточка счета 62, карточка счета 91.2). Следовательно, у налогового органа не было оснований не принимать убытки от реализации квартир в заявленном Обществом объеме, так как в состав этих убытков включены также убытки от реализации Обществом квартиры N 20.

В соответствии со статьей 6 Закона N 39-ФЗ от 25.02.1999 г. “Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений“ инвесторы имеют равные права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных
вложений. Указанный объем правомочий инвестора соответствует содержанию права собственности, как оно определено в статье 209 ГК РФ. Согласно пункту 3 статьи 7 Закона РСФСР N 1488-1 от 26.06.1991 г. “Об инвестиционной деятельности в РСФСР“ незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В данном случае объект капитальных вложений - реконструируемый дом, все время находился в собственности Общества, у физических лиц - дольщиков права собственника, предусмотренные указанными законами, отсутствовали.

Заключенные между Обществом и физическими лицами договоры нельзя признать инвестиционными. В соответствии со статьей 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 “Об инвестиционной деятельности в РСФСР“ и статьей 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ “Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений“ инвестициями являются такие денежные средства, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта, тогда как для граждан-“инвесторов“ целью заключения рассматриваемого договора является очевидное желание получить (приобрести) жилое помещение - квартиру, предназначенную для удовлетворения личных (семейных) нужд, которая в данном случае не является для них объектом предпринимательской деятельности (исходя из определения таковой, данного в статье 2 ГК РФ).

Инвестиционная деятельность предполагает помимо финансовых вложений еще и осуществление практических действий со стороны инвестора по реализации соответствующих инвестиций (статья 6 “Права инвесторов“ ФЗ от 25.02.1999 N 39-ФЗ), в то время как лицо, вносящее денежные средства по “договору долевого участия“, не только никак не участвует в последующем в реализации программы строительства, но и не имеет возможности осуществлять какой-либо действенный
контроль за их целевым и своевременным использованием.

В соответствии с частью 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу. В данном случае такой переход права собственности от Общества к физическим лицам был произведен. Обществом правомерно были использованы положения статьи 268 НК РФ при отражении в налоговой декларации убытков, полученных от реализации квартир.

По мнению налогового органа, Общество необоснованно включило в 2005 г. в состав своих внереализационных расходов в соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 265 НК РФ сумму 15 894 302,3 руб., уплаченную на основании исполнительного листа, выданного ОАО “Генеральная строительная корпорация“. Фактически ОАО “ГСК“ в качестве подрядчика по договору N 16-5гсп от 01.10.01 г. выполняло работы по строительству первой очереди государственного комплекса “Дворец конгрессов“ в Стрельне. Выполненные им в сентябре 2002 г. - июне 2003 г. работы оформлялись актами формы КС-2 и справками формы КС-3. Выполненные подрядчиком работы ЗАО “Шестнадцатый трест“ принимало, уменьшая их стоимость на стоимость гранитных изделий, использованных в строительстве. Акты приемки формы КС-2, в которых зафиксировано снятие стоимости гранитных изделий, и Справки о стоимости выполненных работ, в которых не была учтена стоимость этих гранитных изделий, подписывались подрядчиком без возражений. Стоимость выполненных работ своевременно отражалась обществом в бухгалтерском и налоговом учете (например, карточка счета 60 за апрель 2003 г.).

Решением Арбитражного суда СПб и ЛО от 11.04.2005 г. по делу N А56-13176/2004 по иску ОАО “ГСК“ с Общества была взыскана стоимость гранитных
изделий, которые не оплачивались Обществом при приемке выполненных в 2002 - 2003 г. работ. На основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда было возбуждено исполнительное производство о взыскании с Общества 15 894 302,3 руб. В бухгалтерском учете эта сумма была отражена Обществом в 2005 г. на счете 91.2, в налоговом учете в составе внереализационных расходов как расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы по возмещению причиненного ущерба. Формирование резервов, в т.ч. резервов по сомнительным долгам, учетной политикой Общества для целей бухгалтерского учета и налогообложения не предусмотрено (Приказ N 1 от 31.12.2004 г. и б/н от 31.12.2004 г.).

Инспекция, рассматривая заявленные Обществом возражения по данному эпизоду, расценила указанную сумму как убытки Общества, однако посчитала, что они не входят в поименованный перечень убытков, относящихся к внереализационным расходам (стр. 14 решения).

Однако в подпункте 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ, по которому Общество квалифицировало указанную сумму, содержится открытый перечень расходов, которые возникают у налогоплательщика в связи со вступлением в силу судебного акта.

Если налоговый орган квалифицирует взысканную с Общества сумму в качестве убытков прошлых налоговых периодов, то такие убытки на основании подпункта 1 пункта 2 статьи 265 НК РФ приравниваются к внереализационным убыткам. Следовательно, даже если Общество не по тому подпункту статьи 265 НК РФ, по которому следовало, включило в состав затрат взысканную с него сумму, занижения налоговой базы в этом случае не произошло, так как в любом случае эта сумма должна была в налоговом учете отражаться в качестве расходов Общества.

Налоговым органом не принят убыток за 2005 г. от реализации машино-мест в сумме 1222771,62 руб.

Налоговый орган считает, что Общество не реализовывало физическим лицам машино-места на закрытой автостоянке по адресу г. Сестрорецк, квартал 31-33, корп. 6, поэтому для целей налога на прибыль не имело право отражать полученные убытки в порядке, предусмотренном статьей 268 НК РФ. Данный вывод сделан налоговым органом на основании неполного изучения имеющихся у Общества документов.

В соответствии с договором об инвестиционной деятельности от 02.04.00 г., заключенным с ООО “Кронос“, Общество участвовало в финансировании строительства дома с закрытой автостоянкой по указанному адресу. Объем финансирования, осуществляемый Обществом согласно договору, составлял 100%. В соответствии с пунктами 1.3, 1.4 договора (в редакции допсоглашения от 04.02.02 г.) по окончании строительства объекта и сдачи его в эксплуатацию Инвестору, т.е. Обществу, передается вновь созданное недвижимое имущество в размере, соответствующем объему инвестиций. Перечень жилых и нежилых помещений, передаваемых в собственность Общества, был определен дополнительным соглашением к договору от 20.12.02 г., сроки их передачи - в пункте 2.1.3 договора. Фактический объем инвестиций Общества зафиксирован Актом сверки взаиморасчетов по договору от 30.12.2002 г. Объект был введен в эксплуатацию на основании акта госприемки Объекта от 30.12.2002 г. Помещения закрытой автостоянки были переданы Обществу на основании акта приема-передачи нежилых помещений от 10.10.2003 г.

Таким образом, утверждение налогового органа о том, что передача в 2005 г. машино-мест в закрытой автостоянке по указанному адресу физическим лицам не является реализацией и поэтому Общество для целей налога на прибыль не имело право применять статью 268 НК РФ, не доказано Инспекцией и не соответствует документам Общества.

В данном случае налоговый орган должен был переквалифицировать сделки в соответствии с их действительным смыслом и произвести перерасчет на основании статьи 40 НК РФ.

Кроме того, расчет налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 г., определение размера заниженного налога на прибыль и непринятого убытка сделан налоговым органом в таблицах 3, 4 (стр. 17, 18 решения). Поскольку из всех вменяемых Обществу налоговым органом сумм Общество признало правомерность выводов Инспекции только по пункту 5 мотивировочной части решения налогового органа о необоснованном включении в состав внереализационных расходов суммы 1142 945 руб., перерасчет налоговой базы с учетом этой признанной Обществом суммы показывает, что по итогам года Общество получило убыток, следовательно, налога на прибыль к уплате не имеется, предъявленная Обществу по всем эпизодам налога на прибыль за 2005 г. недоимка отсутствует.

НДС

Налоговым органом сделан вывод о занижении в 2004 г. НДС на сумму 1064446 руб. в результате неначисления НДС со стоимости услуг заказчика-застройщика.

По мнению налогового органа, Общество в 2004 г., выполняя функции заказчика-застройщика, не начисляло НДС по услугам заказчика-застройщика, оказанным подрядчикам в период строительства жилого дома по адресу: ул. 2-я Комсомольская, д. 9, корп. 3, литера А. Это нарушение привело к занижению НДС за 2004 г. в сумме 1 064 446 руб. (разбивка по месяцам на странице 20 решения). Согласно резолютивной части оспариваемого решения, за это нарушение, а также за нарушение, изложенное в пункте 10 оспариваемого решения, Обществу была начислена недоимка по НДС за апрель, сентябрь, ноябрь 2004 г. всего в сумме 406 468 руб., пени в сумме 8 483 330 руб., не приняты налоговые вычеты за 2004 г. всего на сумму 24 254 858 руб. (разбивка по месяцам на странице 40 решения).

Сумма НДС, подлежащего взысканию с Общества по данному основанию, была выявлена налоговым органом расчетным путем с использованием данных, содержащихся в счетах 08 и 20 Общества, и составила всего 1 064 446 руб. с разбивкой по месяцам (стр. 20 решения). Используя расчетный метод исчисления НДС, налоговый орган исходил из того, что Общество не ведет раздельный учет общехозяйственных расходов по исполнению функций заказчика-застройщика и, соответственно, не начисляет НДС на стоимость этих услуг.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы НДС, подлежащего уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам. В данном случае Инспекция считает, что у Общества по услугам заказчика-застройщика не был организован надлежащий бухгалтерский и налоговый учет, поэтому, используя расчетный метод исчисления НДС, она должна была использовать не данные Общества, а данные по другому налогоплательщику.

В Обществе отсутствовали условия, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ для определения суммы НДС расчетным путем.

На счетах Общества 08 и 20, использованных Инспекцией для расчета налогооблагаемой базы по НДС, отражены суммы без НДС. Налоговый орган на основании этих данных в графе “Стоимость общехозяйственных расходов“ Таблицы 5 указал стоимость услуг Общества, как заказчика-застройщика, уже с учетом НДС.

Проверяющими не исследовались заключенные Обществом договоры на выполнение работ, в которых были зафиксированы обязанности Общества как заказчика-застройщика и определена стоимость этих услуг.

Налоговый орган, описывая нарушение, исходит из того, что по договорам строительного подряда заказчик во всех случаях обязан оказывать исполнителю работ услуги заказчика-застройщика. Данное мнение не соответствует требованиям статьи 747 ГК РФ, в пункте 2 которой указано, что заказчик обязан, в случаях и в порядке, предусмотренном договором строительного подряда, оказывать подрядчику услуги.

В тех случаях, когда подрядчик по договору считал, что ЗАО “Шестнадцатый трест“ обязан оказать ему какую-либо услугу в качестве заказчика или генподрядчика, стороны оговаривали в договоре виды этих услуг, их стоимость. В тех случаях, когда стороны считали, что в услугах заказчика (генподрядчика) нет необходимости, оказание таких услуг Обществом в договоре не предусматривалось. Факт оказания или неоказания Обществом услуг заказчика-застройщика Инспекция не проверяла, в оспариваемом решении не содержится доказательств, подтверждающих, что всем подрядчикам на Объекте Общество оказывало услуги заказчика-застройщика.

Организации, выполнявшие работы на данном объекте, указаны в оборотно-сальдовой ведомости по счету 08.3. Согласно договорам, заключенным Обществом для выполнения работ на объекте (т. 2 л.д. 70 - 73; т. 3, л.д. 34, 35 - 37, 38 - 45, 56 - 58, 59 - 61, 64 - 67, 70 - 78, 82 - 84, 87 - 89), счетам-фактурам по оказанным Обществом услугам организациям, указанным в заключенных договорах (т. 2, л.д. 74 - 75; т. 3, л.д. 46 - 55, 62 - 63, 68 - 69, 79 - 81, 85 - 86, 90 - 95), и книгам продаж (т. 3 л.д. 96 - 126) в тех случаях, когда договором была предусмотрена обязанность Общества оказывать услуги заказчика-застройщика, генподрядные услуги, Обществом на стоимость этих оказанных услуг оформлялись счета-фактуры, начислялся НДС.

Утверждение налогового органа о том, что на указанном объекте Общество выполняло только функции заказчика-застройщика, не соответствует заключенным Обществом договорам на выполнение работ по объекту. Так, согласно договору N 42 от 1.07.02 г. ЗАО “СМУ-1 треста 16“ (т. 3 л.д. 38 - 45) (которое в акте приемки законченного строительством объекта названо в качестве Генподрядчика) обязалось в качестве подрядчика выполнить общестроительные работы по объекту и оплатить Обществу стоимость генподрядных услуг. По другим договорам на выполнение работ на указанном объекте Общество выступало не только в качестве заказчика, но и в качестве генподрядчика. При этом действующее законодательство не указывает, чем отличаются услуги заказчика-застройщика от услуг генподрядчика. Фактически в обоих случаях состав оказываемых услуг бывает идентичен, а разница в их обозначении зависит только от того, как названа в договоре сторона, оказывающая эти услуги - заказчиком или генподрядчиком.

Обобщающая информация о том, в качестве кого выступали стороны договоров на выполнение подрядных работ, о суммах НДС со стоимости оказанных Обществом генподрядных услуг приведена в Таблице N 1 (т. 3 л.д. 33).

Таким образом, использование проверяющими расчетного метода для определения размера НДС со стоимости услуг заказчика-застройщика было необоснованно в связи с тем, что: в соответствии со статьей 747 ГК РФ заказчик обязан оказывать услуги подрядчику в случаях, предусмотренных договором строительного подряда; на указанном объекте Общество выполняло не только функции заказчика-застройщика, но и генподрядчика; применение расчетного метода для определения размера НДС было произведено с нарушением подпункта 7 пункта 1 статьи 31 и пункта 7 статьи 166 НК РФ.

Налоговая инспекция посчитала, что Обществом неправомерно заявлен вычет в сумме 23596882 руб. по счету-фактуре N 454 от 07.07.03 г., выписанному на основании справки формы КС-3 от 07.07.03 г.

На сумму этого не принятого к вычету НДС Инспекция уменьшила предъявленный к возмещению из бюджета НДС за июнь, июль, октябрь и декабрь 2004 г., за ноябрь 2004 г. (с учетом нарушений, изложенных в пункте 9 решения) начислила недоимку в сумме 252 295 руб. и пени. К налоговой ответственности за данное нарушение Общество не привлекается. За нарушения, описанные в пунктах 9, 10 решения, Обществу начислены пени в сумме 8 483 220 руб.

Инспекция не приняла налоговые вычеты, заявленные Обществом по с/ф N 454 от 07.07.2003 г. только по тому, что в процессе проведения выездной налоговой проверки организация, выдавшая указанный счет-фактуру, сообщила по запросу Инспекции о том, что за таким номером она выдавала счет-фактуру другой организации и другого числа.

Согласно акту сверки расчетов между ЗАО “Шестнадцатый трест“ и ФГУП “ГУССТ N 3 при Спецстрое России“ по состоянию на 01.01.2004 г. задолженность по с/ф N 454 от 07.07.03 г. отсутствует. Однако в этом акте сверки указаны только те с/ф, по которым по состоянию на 1.01.04 г. осуществлялись какие-либо платежи: взаимозачетами, перечислением денежных средств и т.д. По с/ф 454 от 7.07.03 г. первые платежи были произведены в июне 2004 г., поэтому он не попал в акт сверки по состоянию на 1.01.04 г. Другие акты сверки между Обществом и ФГУПом, представленные налоговым органом, не содержат перечня счетов-фактур, по которым производилась сверка, следовательно, не доказывают, что задолженность по спорному с/ф не была учтена в таких актах сверки.

Довод налогового органа о том, что находящийся у Общества экземпляр спорного с/ф не является подлинным, не доказан. После того, как Общество из акта проверки узнало об отсутствии у него, по мнению налогового органа, подлинного экземпляра с/ф N 454, при рассмотрении возражений на акт проверки в Инспекцию был предъявлен для обозрения имеющийся у Общества экземпляр с/ф N 454 с оригиналом подписи руководителя продавца и оттиском печати организации. Налоговый орган не указал, по каким признакам имеющийся у Общества с/ф N 454 не является подлинным экземпляром.

По мнению налогового органа, Общество не имело право предъявлять НДС к вычету по с/ф N 454 также по тому, что по результатам встречной проверки ФГУП “ГУССТ N 3 при Спецстрое России“ сообщило налоговому органу, что оно не выдавало Обществу счет-фактуру N 454 от 07.07.03 г, счет-фактуру N 454 ФГУП “ГУССТ N 3 при Спецстрое России“ выписало 30.06.03 г. и на другую сумму. Однако наличие у Общества подлинного экземпляра с/ф N 454 от 07.07.03 г. может лишь свидетельствовать о ненадлежащем учете выданных продавцом счетов-фактур, за что Общество не может нести ответственности.

Кроме того, в акте проверки и решении налогового органа имеется таблица (л.д. 44, 90 - 91, том 1), составленная по данным книги покупок, в которой отражена оплата по спорному счету-фактуре, представленному налогоплательщиком.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела платежными поручениями.

Требования в этой части подлежат удовлетворению.

НДФЛ, ЕСН

Инспекция посчитала, что лицам, указанным в Приложении N 2 к решению, Общество в 2004 - 2005 г. оплатило их расходы на личные нужды, не связанные с исполнением работниками трудовых обязанностей. Суммы таких расходов налоговый орган включил в состав доходов работников, подлежащих обложению НДФЛ.

Представленные Обществом возражения на акт проверки о необоснованном начислении НДФЛ по суммам выплат, содержащихся в авансовых отчетах работников Гуричевой Л.П. N 95 от 06.08.04 г., Пылаева П.А. N 3 от 21.01.05 г., N 18 от 27.02.04 г. N 106 от 30.12.05 г. были частично удовлетворены налоговым органом (стр. 34 решения), без указания того, в какой части и в отношении каких работников удовлетворены эти возражения.

По результатам налоговой проверки Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ всего на сумму 2 719 руб. за неудержание и неперечисление сумм НДФЛ по указанному основанию за 2004 г. в сумме 5022 руб., за 2005 г. - 8 577 руб., начислены пени (Приложение N 4 к акту проверки). Также Обществу предложено удержать и перечислить в бюджет НДФЛ с физических лиц: за 2004 г. в сумме 4 993 руб. (сумма 29 руб. за 2004 г. признана невозможной к удержанию Обществом), 8 577 руб. за 2005 г.

В суде апелляционной инстанции стороны произвели сверку расчетов по указанным налогам и выявили арифметические ошибки при расчете налогов, пени и санкций.

В соответствии с указанным расчетом надлежало доначислить недоимку по НДФЛ в сумме 11902 руб., пени - 57395 руб., штраф - 2380 руб., по ЕСН недоимку - 11185 руб., пени - 3337 руб., штраф - 2237 руб.

Таким образом, подлежат признанию недействительными как начисленные в результате арифметической ошибки НДФЛ в сумме 1697 руб., пени - 1194 руб., штраф - 339 руб., по ЕСН - налог в сумме 14244 руб., пени - 8131 руб., штраф в сумме 2849 руб.

В части налога, оставшегося в споре, судом первой инстанции сделан правильный вывод о правомерности неначисления НДФЛ и ЕСН на сумму выплат, содержащихся в авансовых отчетах работников Общества, так как расходы связаны с исполнением работниками трудовых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что расходы включены в доход работников неправомерно за исключением расходов н“ уплату административного штрафа в сумме 2000 руб. за Шлихтера В.Б. по платежному поручению N 312 от 18.03.04 г.

В связи с чем решение налогового органа в части доначисления НДФЛ в сумме 260 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 52 руб., доначисления ЕСН в сумме 40 руб., пени и штрафа в сумме 8 руб. признанию недействительным не подлежит.

Подлежит также признанию недействительным решение налогового органа в части обязания уплатить страховые взносы на ОПС на финансирование страховой части пенсии за 2005 г. в сумме 2855 руб., пеней, штрафа в сумме 571 руб., так как указанное доначисление связано с доначислением НДФЛ и ЕСН физическим лицам по эпизодам, находящимся в споре.

Страховые взносы на накопительную часть пенсии, а также за 2004 г. оспариваемым решением не доначислены.

Податель жалобы ссылается также на нарушение норм процессуального права, выразившееся в том, что в момент принятия решения из зала суда не были удалены секретарь судебного заседания и лица, участвующие в деле.

Статья 167 АПК РФ устанавливает требования к порядку принятия решения, главными из которых являются состав суда, принимающий решение, и тайна совещательной комнаты.

Тайна совещательной комнаты предполагает недопустимость сообщения сведений о содержании обсуждения при принятии решений кем-либо из судей, принимающих решение.

В данном случае, как следует из протокола судебного заседания и судебного акта, решение принимается судьей единолично, поэтому тайна совещательной комнаты нарушена быть не могла.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.06.2008 г. по делу N А56-2917/2008 изменить.

Признать недействительным решение МИФНС РФ N 5 по СПб N 15/13889 от 28.12.2007 г. в части доначисления налога на прибыль за 2003 год в сумме 2355850 руб. (п. 1 мотивировочной части решения); непринятый убыток за 2004 год в сумме 2300000 руб. (п. 8 мотивировочной части решения); доначисления налога на прибыль за 2005 год в сумме 1893431 руб., непринятый убыток в сумме 21694278 руб., пени в сумме 629696 руб., штрафные санкции в сумме 378686 руб. (п. 4, 6, 7 мотивировочной части решения); доначисления НДС за 2004 год в сумме 406468 руб., в том числе апрель 2004 года - 72907 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), сентябрь 2004 года - 81266 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), ноябрь - 252295 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения); непринятых налоговых вычетов в сумме 24254858 руб., в том числе за январь 2004 года - 81010 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), февраль 2004 года - 84368 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), март 2004 года - 83330 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), май 2004 года - 84892 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), июнь 2004 года - 14355085 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), июль 2004 года - 5207103 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), август 2004 года - 78183 руб. (п. 9 мотивировочной части решения), октябрь 2004 года - 929093 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), ноябрь 2004 года - 497385 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), декабрь 2004 года - 2854409 руб. (п. 9, 10 мотивировочной части решения), пени в сумме 8483220 руб. (п. 2, 5 резолютивной части решения); доначисления НДФЛ в сумме 13339 руб., пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 2667 руб., ЕСН в сумме 25389 руб., пеней в соответствующей сумме, штрафа в сумме 5078 руб.; обязания уплатить страховые взносы на ОПС на финансирование страховой части пенсии за 2005 г. в сумме 2855 руб., пеней в соответствующей сумме и штрафа в сумме 571 руб.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

ЗАГАРАЕВА Л.П.

Судьи

БУДЫЛЕВА М.В.

СЕМИГЛАЗОВ В.А.