Решения и постановления судов

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03.12.2008 по делу N А19-11653/08-11 Требования о признании незаконным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неуплату ЕНВД, пени и штрафа удовлетворены частично, поскольку материалами дела доказано, что предприниматель, являясь субъектом малого предпринимательства, правомерно применял упрощенную систему налогообложения в течение четырех лет с момента регистрации.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

от 3 декабря 2008 г. по делу N А19-11653/08-11

резолютивная часть решения объявлена 26.11.2008 г.

полный текст решения изготовлен 03.12.2008 г.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Д.А.Филатова, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи О.Ю.Тимофеевой, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области о признании частично незаконным решения от 26.06.2008 г. N 27/29 о привлечении к налоговой ответственности в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 23.07.2008 г. N 26-17/06400-563 при участии в деле 3-го лица УФНС по Иркутской области

при участии в заседании:

от заявителя: Васильева С.В. (по доверенности)

от налогового органа: Ермакова Т.В. (по доверенности)

от 3-го лица: Островская М.В. (по доверенности)

установил:

индивидуальный предприниматель Безотечество Александр Валентинович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным на основании ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 26.06.2008 г. N 27/29 о привлечении к налоговой ответственности в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 23.07.2008 г. N 26-17/06400-563 в части п. п. 1.1 и 1.2 в сумме 221.753,40 руб., п. 3.1 в сумме 68.882,43 руб., п. 5.1 в сумме 216.483 руб.

В судебном заседании заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований. Ответчик и 3 лицо требования не признали, считая принятое решение законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей налогоплательщика и налоговой инспекции, изучив материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.



Индивидуальный предприниматель Безотечество Александр Валентинович зарегистрирован как индивидуальный предприниматель 22.05.2001 г. Мэрией г. Тулуна, внесен в ЕГРИП Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области (ОГНИП 304381628700035).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым решением в части, оспорил его в арбитражный суд.

Арбитражный суд, рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, пришел к выводу, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 26.05.2008 г. N 27/29, принято решение от 26.06.2008 г. N 27/29 о привлечении к налоговой ответственности.

Проверкой установлена неуплата единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности (далее - ЕНВД) в сумме 245.862 руб., в том числе: 1 квартал 2005 г. - 31826 руб.; 2 квартал 2005 г. - 31826 руб.; 3 квартал 2005 г. - 31826 руб.; 4 квартал 2005 г. - 31826 руб.; 1 квартал 2006 г. - 31771 руб.; 2 квартал 2006 г. - 28479 руб.; 3 квартал 2006 г. - 28929 руб.; 4 квартал 2006 г. - 29379 руб.; непредставление деклараций по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2005 г., 1 - 4 кв. 2006 г.; излишнее исчисление единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2005 г. в сумме 3305 руб., за 2006 г. в сумме 9906 руб.

В соответствии с названным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченного налога, в том числе: 2 квартал 2005 г. - 6365,20 руб.; 3 квартал 2005 г. - 6365,20 руб.; 4 квартал 2005 г. - 6365,20 руб.; 1 квартал 2006 г. - 6354,20 руб.; 2 квартал 2006 г. - 5695,80 руб.; 3 квартал 2006 г. - 5785,80 руб.; 4 квартал 2006 г. - 5875,80 руб.; п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, в том числе: 2 кв. 2005 г. - 92295,40 руб.; 3 кв. 2005 г. - 82.747,60 руб.; 4 кв. 2005 г. - 73.199,80 руб.; 1 кв. 2006 г. - 63.542 руб.; 2 кв. 2006 г. - 48.414,30 руб.; 3 кв. 2006 г. - 40500,60 руб.; 4 кв. 2006 г. - 32.316,90 руб.

На основании ст. 75 НК РФ налогоплательщику начислены пени по состоянию на 26.06.2008 г. в сумме 73.160,29 руб.

Налогоплательщик с принятым решением не согласился и обжаловал его в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по Иркутской области от 23.07.2008 г. N 26-17/06400-563 решение инспекции изменено в части штрафов в связи с наличием смягчающих обстоятельств, которыми признан тот факт, что в 2005 - 2006 г. г. предприниматель добровольно уплачивал единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и налоговый орган имел возможность установить несоответствие применяемого налогоплательщиком режима налогообложения требованиям действующего законодательства и указанному при регистрации виду деятельности (эксплуатация гаражей, стоянок для автотранспортных средств и т.п. - код ОКВЭД 63.21.24).

Сумма штрафов изменена по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2 квартал 2005 г. - 3182,60 руб.; 3 квартал 2005 г. - 3182,60 руб.; 4 квартал 2005 г. - 3182,60 руб.; 1 квартал 2006 г. - 3177,10 руб.; 2 квартал 2006 г. - 2847,90 руб.; 3 квартал 2006 г. - 2892,90 руб.; 4 квартал 2006 г. - 2937,90 руб.; по п. 2 ст. 119 НК РФ за 2 кв. 2005 г. - 46147,70 руб.; 3 кв. 2005 г. - 41.373,80 руб.; 4 кв. 2005 г. - 36.599,90 руб.; 1 кв. 2006 г. - 31.771 руб.; 2 кв. 2006 г. - 24.207,10 руб.; 3 кв. 2006 г. - 20.250,30 руб.; 4 кв. 2006 г. - 16.158,50 руб. Итого сумма штрафов составила 237.911,90 руб.

Не согласившись с решением УФНС России по Иркутской области, полагая, что решение инспекции должно было быть полностью отменено предприниматель обратился в суд с требованием о признании решения инспекции в редакции решения Управления незаконным в части доначисления ЕНВД за 1 - 4 кв. 2005 г., 1 - 3 кв. 2006 г., а также соответствующих пени и штрафов.

Начисление налога за 4 кв. 2006 г., соответствующие пени и штрафы заявитель не оспаривает, так как в 4 кв. 2006 г. им осуществлялась деятельность, облагаемая ЕНВД.

Заявитель считает принятые решения незаконными по следующим основаниям:

Заявитель считает, что налоговый орган в нарушение п. 2 ст. 101 НК РФ рассмотрел материалы выездной налоговой проверки без участия представителей налогоплательщика при отсутствии доказательств надлежащего извещения последнего о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Данный факт не соответствует действительности, так как инспекцией представлена копия доверенности от 05.10.2006 г., выданной предпринимателем Безотечество А.В. гр. Лапердиной Е.В. сроком на 3 года и предусматривающей право представлять налогоплательщика в налоговых органах, судебных учреждениях и получать от указанных учреждений на руки любые документы, затрагивающие интересы предпринимателя.

24.06.2008 г. представителю предпринимателя Лапердиной Е.В. по доверенности от 05.10.2006 г. вручено извещение от 20.06.2008 г. N 52 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, где сказано, что 26.06.2008 г. будут рассматриваться материалы проверки.



Таким образом, предприниматель был уведомлен о рассмотрении материалов проверки надлежащим образом.

Безотечество А.В. 01.12.2003 г. было подано заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2004 г. В качестве объекта налогообложения выбраны доходы, уменьшенные на величину расходов. На основании уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения, выданного Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области и УОБАО 10.12.2003, ИП Безотечество в 2005 - 2006 годах применял упрощенную систему налогообложения.

Заявитель считает, что налоговым органом не учтены льготы предоставленные субъектам малого предпринимательства в соответствии с абз. 2. ***1 ст. 9 Закона РФ N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“, действовавшего в 2005 - 2006 г. г. Названной нормой установлено, что в случае если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

На момент регистрации Безотечество А.В. в качестве предпринимателя осуществляемая им деятельность облагалась либо по общей системе налогообложения либо с применением упрощенной системы.

Введение ЕНВД увеличило налоговое бремя для предпринимателя Безотечество А.В. в 25 раз, в связи с чем он считает, что ему должна быть предоставлена льгота предусмотренная вышеуказанным Законом.

В указанной части возражений суд соглашается с доводами налогоплательщика и считает, что на основании абз. 2. ***1 ст. 9 Закона РФ N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“ налогоплательщик имел право в течение четырех лет с момента государственной регистрации (с 22.05.2001 г.) применять упрощенную систему налогообложения, так как сумма полагающегося к уплате ЕНВД значительно превышает сумму исчисленного и уплаченного налогоплательщиком налога по упрощенной системе налогообложения за тот же период.

Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003 г. N 445-О указал, что нормативные положения ст. 3 и п. 2 ст. 8 Федерального закона “О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах“ в соответствии с правовыми позициями, выраженными Конституционным Судом Российской Федерации в решениях, сохраняющих свою силу, а также в настоящем Определении, не могут служить основанием для неприменения положений абзаца второго части первой статьи 9 Федерального закона “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“.

Данная правовая позиция получила развитие в Постановлении от 19 июня 2003 года по делу о проверке конституционности положений федерального законодательства и законодательства субъектов Российской Федерации, регулирующего налогообложение субъектов малого предпринимательства - индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности, в котором Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, установив в абзаце втором части первой статьи 9 Федерального закона “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“ период, до истечения которого на индивидуальных предпринимателей не распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее благоприятные условия, законодатель воспользовался своим дискреционным полномочием и в дальнейшем не вправе произвольно отказаться от уже предоставленной юридической гарантии.

Таким образом, суд установил, что заявитель правомерно в течение четырех лет с момента регистрации применял тот режим налогообложения, который действовал в момент его регистрации.

Так льгота должна была распространяться до 22.05.2005 г.

Однако, отчетным периодом по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, является квартал на основании ст. 346.19 НК РФ. По ЕНВД на основании ст. 346.30 НК РФ налоговым и отчетным периодом также является квартал.

В связи с чем, суд считает, что налогоплательщик не может изменить систему налогообложения в течение одного налогового периода, так как это не предусмотрено Кодексом и противоречит требованиям гл. 26.2, 26.3 НК РФ.

Ввиду отсутствия в Кодексе механизма смены налогового периода в течение календарного года в связи с применением норм Закона РФ N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“, суд считает необходимым применить нормы п. 7 ст. 3 НК РФ о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Согласно п. 1 ст. 346.11 НК РФ УСН организациями и предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.

Статьей 346.12 НК РФ установлены ограничения права на применение УСН для определенных категорий налогоплательщиков.

Так организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 НК РФ на уплату ЕНВД для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять УСН в отношении иных осуществляемых видов деятельности (п. 4 ст. 346.12 НК РФ).

Пунктом 4 ст. 346.13 НК РФ установлено, что если в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованию, установленному, в том числе и п. 4 ст. 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущено несоответствие указанному требованию.

Таким образом, со дня введения в действие на территории субъекта РФ системы налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности налогоплательщики, ранее применявшие УСН по видам деятельности, подлежащим переводу на уплату ЕНВД, теряют право на дальнейшее применение УСН по таким видам деятельности.

С учетом вышеизложенного, предприниматель должен был изменить налоговый режим не с 22.05.2005 г. (в середине квартала), а с 01.07.2005 г. - т.е. с 1-го числа месяца, следующего за истекшим отчетным периодом по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, что соответствует положениям ст. ст. 346.19, 346.30 НК РФ.

Исходя из изложенного, суд считает, что налог за 1, 2 кв. 2005 г., соответствующие пени и штрафы по п. 2 ст. 119 НК РФ и п. 1 ст. 122 НК РФ начислены незаконно.

Безотечество А.В. с Комитетом по управлению имуществом города Тулуна заключены договоры аренды земельного участка:

- от 14.09.2004 N 64-04, согласно которому арендатор принимает в аренду земельный участок общей площадью 2887,5 кв.м, расположенный по адресу: г. Тулун, микрорайон маршала Жукова для эксплуатации автостоянки. Срок аренды установлен 11 месяцев. Договор вступает в силу с момента подписания акта приема-передачи. По истечении 11 месяцев договор на аренду земельного участка не был перезаключен. Согласно п. 2 ст. 621 Гражданского кодекса РФ, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (статья 610).

- от 11.04.2006 N 31-06, согласно которому арендатор (ИП Безотечество А.В.) принимает в аренду земельный участок общей площадью 2915 м, расположенный по адресу: г. Тулун, ул. Песочная, 13Б для эксплуатации автостоянки. Срок аренды участка устанавливается 11 месяцев (11.04.2006 - 11.03.2007).

ИП Безотечество А.В. на проверку представлен кадастровый план земельного участка от 09.02.2006, согласно которому площадь земельного участка составляет 2915 кв.м, часть земельного участка занята: сторожкой - 18,02 кв.м, которая используется при ведении деятельности по хранению автотранспортных средств на платных автостоянках; незавершенным строительством - 152,55 кв.м, навесом - 92,35 кв.м. Таким образом, площадь земельного участка, занятого автостоянкой, составила в период с 01.01.2005 г. по 31.03.2006 г. - 2887,5 кв.м, в период с 01.04.2006 г. по 31.12.2006 г. - 2670,1 кв.м.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в ред. ФЗ РФ от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ), действовавшей в 2005 г., система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

Законом Иркутской области от 27.11.2002 г. N 60-оз “О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности“ (в ред. Законов Иркутской области от 25.02.2003 г. N 1-оз, от 27.04.2004 г. N 17-оз) на территории Иркутской области введен с 01.01.2003 г. ЕНВД.

Подп. 4.1 названного Закона, введенным Законом Иркутской области от 25.11.2004 г. N 54-оз, перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог дополнен с 01.01.2005 г. оказанием услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Таким образом, с 01.01.2005 г. налогоплательщик является плательщиком ЕНВД с услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Пунктом 1 ст. 346.26 НК РФ (в ред. ФЗ РФ от 31.12.2002 г. N 191-ФЗ, от 29.07.2004 г. N 95-ФЗ, от 21.07.2005 7. N 101-ФЗ), действующей с 01.01.2006 г., система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством РФ о налогах и сборах.

На территории г. Тулуна система налогообложения с 01.01.2006 г. введена решением Думы г. Тулуна от 28.10.2005 г. N 61ДГ “О едином налоге на вмененный доход“. Пунктом 4 приложения 1 к решению в перечень облагаемых ЕНВД услуг включено оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Таким образом, с 01.01.2006 г. заявитель также являлся плательщиком ЕНВД с услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Заявитель утверждает, что решение Думы г. Тулуна от 28.10.2005 г. N 61ДГ “О едином налоге на вмененный доход“ было опубликовано только 08.02.2006 г., поэтому согласно ст. 5 НК РФ не могло применяться на территории города с 01.01.2006 г.

Указанный факт не соответствует действительности, что подтверждается представленной инспекцией выпиской из газеты “Компас“ N 45 (216) от 09.11.2006 г., где опубликовано названное решение Думы г. Тулуна, которым на территории г. Тулуна установлен ЕНВД на 2006 г. Газета “Компас“ является официальным печатным изданием, установленным Уставом г. Тулуна, принятым решением Городской Думы от 20.01.1999 г. N 1-ГД. Ст. 46 Устава предусмотрено, что опубликование (обнародование) муниципальных правовых актов осуществляется в периодическом печатном издании, определяемом решением Думы города на очередной календарный год, с которым имеют возможность ознакомления жители города Тулуна.

Таким образом, суд пришел к выводу, что ЕНВД на 2006 г. введен на территории г. Тулуна с 01.01.2006 г. в установленном п. 1 ст. 346.26 НК РФ порядке.

Заявитель утверждает, что в течение 2005 г. и до октября 2006 г. он фактически не работал. Показания свидетелей взяты за пределами выездной проверки в связи с чем, по мнению налогоплательщика, не являются доказательством по делу. С актом проверки ККМ от 16.08.2006 г. заявитель не был ознакомлен и проверялась автостоянка по ул. Песочная 15, где у налогоплательщика ничего нет.

На арендованном в 2005 - 2006 гг. месте под в 2004 - 2006 годах велось строительство (незавершенный строительством объект), поэтому несмотря на то, что деятельность не велась, заявитель вынужден был организовать охрану участка и его освещение в период строительства и благоустройства территории. Соответственно за данные услуги он производил оплату за счет личных сбережений и заемных средств. Так налогоплательщиком заключен договор займа с гр. Захаровой Т.Ф. от 27.12.2004 г. на сумму 250.000 руб. Данная сумма предоставлена частями в 2005 - 2006 гг. и ошибочно отражена в книге учета доходов и расходов как доход при исчислении УСН.

Отсутствие предпринимательской деятельности в 2005 - 2006 гг., кроме того, по мнению заявителя, подтверждается данными кассовой книги, в которой отсутствуют сведения о полученных доходах от эксплуатации стоянки; отсутствием наемных работников; объяснением Попова В.В. и Лапердиной Е.В.

Заявителем представлены суду пояснения от 15.11.2008 г. директора ООО “Ратибор“ Попова В.В., где говорится, что в 2005 - 2006 гг. был заключен договор охраны автостоянки по адресу: г. Тулун, ул. Песочная, 13б, на данном объекте велись работы по строительству и благоустройству. Услуги автостоянки в этот период не оказывались, но были и факты, когда охранники по своей инициативе запускали машины на стоянки и брали за это деньги без ведома администрации. Охранник был уволен. С октября 2006 г. было согласовано возложение на охранника обязанности по приемке на автостоянку автомашин и получение денежных средств с соблюдением требований законодательства.

Представлено в суд пояснение (без даты) Лапердиной Е.В., где она поясняет, что бухгалтером у Безотечество А.В. никогда не работала, а с октября (год не указан) заполняла декларации. Кто заполнял декларации раньше не знает. Объяснения в инспекции по результатам проверки давала под диктовку проверяющего. В 2005 г. не знала ни о существовании данной стоянки ни о деятельности данного предпринимателя.

Данные пояснения не могут быть приняты судом, как недопустимые и не соответствующие требованиям ст. 90 НК РФ, ст. 88 АПК РФ.

Заявитель считает, что показания свидетеля Бедай Е.А. не являются подтверждением осуществления деятельности, приложенная к акту проверки ККМ квитанция от 17.09.2005 года также не подтверждает осуществление деятельности предпринимателем Безотечество А.В.

Заявителем заключены договор охраны стоянки автотранспорта в мкр. Жукова от 01.01.2005 г. N 2 с ООО “Ратибор“, а также договор на оказание охранных услуг с ООО “Ратибор“ от 01.09.2006 г. N 1 об охране автостоянки в мкр. Жукова. Оплата производилась по приходным кассовым ордерам ежемесячно в сумме 5000 руб. в кассу ООО “Ратибор“ на основании выставленных счетов-фактур.

Из заключенных с охранным агентством договоров следует что охранникам не предоставлено право оказания платных услуг, в частности взимания денежных средств. Заявитель считает, что охранники ООО “Ратибор“, превысив свои полномочия, взяли автомобиль на стоянку, желая таким образом подработать. Заявитель предъявил претензии руководству ООО “Ратибор“, и охранное агентство произвело за него уплату исчисленных штрафов, поэтому заявитель не обжаловал акты проверки по ККМ.

Исходя из изложенного, налогоплательщик считает, что основания для исчисления налога за указанные периоды отсутствуют.

Данный факт не соответствует материалам дела, а именно: как установлено проверкой Безотечество А.В. в 2005 - 2006 годах осуществлял деятельность по оказанию услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Должностными лицами инспекции были в 2005 - 2006 г. г. проведены проверки соблюдения налогоплательщиком требований Федерального закона РФ от 22.05.2003 г. N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“.

В ходе данных проверок установлены факты предоставления услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

По результатам указанных проверок составлены акты от 27.09.2005 г. N 10822 (04/259), от 16.08.2006 г. N 11519 (04/541).

По результатам проверки, проведенной в 2005 г. Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 28.09.2005 г. N 20051067 и взяты объяснения от 28.09.2005 г. с нарушителя - Безотечество А.В., подписанные им лично, в которых Безотечество А.В. поясняет, что охранник не выдал бланк строгой отчетности при оформлении машины на стоянку, так как они закончились, а новые приобрести не успели; кассовый чек не выдан, так как нет кассового аппарата.

По результатам рассмотрения протокола проверки инспекцией принято постановление от 06.10.2005 г. N 2005690 о назначении Безотечество А.В. административного наказания в виде штрафа в размере 3000 руб. Названное постановление предпринимателем не оспорено в установленном законом порядке.

По результатам проверки, проведенной в 2006 г. инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 04.10.2006 г. N 453. Постановлением от 16.10.2006 г. N 301 Безотечество А.В. признан виновным в совершении административного правонарушения за неприменение ККТ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 4000 руб. Постановление о назначении административного наказания не обжаловано. Штраф уплачен платежным поручением от 15.12.2006 г. N 3405, о чем имеется отметка на постановлении от 16.10.2006 г. N 301.

Инспекция в порядке п. 2 ст. 93.1 НК РФ, которой определено, что в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке, направила требование N 976 ООО Охранное агентство “Ратибор“ о предоставлении списка работников осуществляющих согласно заключенным договорам охрану автостоянки, расположенной в микрорайоне Маршала Жукова в 2005, 2006 г. г., табеля учета рабочего времени. По требованию налогового органа указанные документы представлены не были.

Налоговым органом были направлены повестки N 271, 272 от 23.10.2008 г. лицам, осуществляющим охрану автостоянки, принадлежащей Безотечество А.В. - Бедай Е.А. и Леонову А.Н., так как указанные лица присутствовали при проведении проверок применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в 2005 - 2006 г. г.

В соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 31, ст. 90 НК РФ инспекцией допрошен Бедай Е.А. 1983 г. р., который показал, что работал охранником в ООО “Ратибор“, охранял автостоянку в микрорайоне “Жукова“ в течение 2005 г., брал с каждой машины по 30 руб. за сутки наличными, выдавал квитанции, передавал сменщику Андрею, фамилию которого он не помнит.

Суд считает, что указанные документы подтверждают осуществление предпринимателем услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

Осуществление деятельности подтверждается также заключенным заявителем договором от 04.10.2002 г. N 391 с Филиалом ОГУЭП “Энергоснабжающая компания по эксплуатации электрических сетей “Облкоммунэнерго“ “Тулунские электрические сети“ на отпуск и пользование электрической энергией на автостоянках по ул. Песочной и в мкр. Жукова. Получение услуг по электроэнергии подтверждается счетами-ведомостями (актами выполненных работ) и счетами-фактурами за 2005 - 2006 гг.

Согласно статье 346 Налогового кодекса РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности и величины физического показателя.

Для вида деятельности “Оказание услуг по хранению автотранспортных средств на платных стоянках“, Налоговым кодексом РФ установлена базовая доходность, в 2005 - 2006 гг. 50 руб. за 1 кв.м.

Физическим показателем для данного вида деятельности является площадь стоянки в квадратных метрах. В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под платными стоянками понимаются площади (в том числе открытые и крытые площадки), используемые в качестве мест для оказания платных услуг по хранению транспортных средств.

Исходя из вышеизложенного, суд считает, что инспекцией правомерно доначислены налогоплательщику ЕНВД за 3, 4 кв. 2005 г., 1 - 4 кв. 2006 г., а также соответствующие пени в сумме 47.124,90 руб. и штрафы по п. 2 ст. 119 НК РФ и по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Сумма пени, исчислена инспекцией в письме от 26.11.2008 г. N 08-15/19515 при учете того, что налогоплательщик является плательщиком ЕНВД с 3 кв. 2007 г. также составила 47.124,90 руб. Данный математический расчет пени сторонами не оспаривался.

Так как налогоплательщик является плательщиком ЕНВД с 3 кв. 2005 г. пени должны быть начислены налогоплательщику за период с 26.10.2005 г. (при сроке уплаты налога за 3 кв. 2005 г. - до 25.10.2005 г.), которые составили по расчету, произведенному судом 47.124,90 руб. В данной части решение инспекции на основании ст. 75 НК РФ является законным и обоснованным.

Таким образом, решение инспекции в редакции решения УФНС в части доначисления ЕНВД за 1, 2 кв. 2005 г. в сумме 63.652 руб., пени в сумме 26.830,95 руб. (73160,29 - 47.124,90), штрафов по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3182,60 руб. за 2 кв. 2005 г., по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 46.147,70 руб. следует признать незаконным, как не соответствующее абз. 2 ***1 ст. 9 Закона РФ N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Заявитель в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не доказал неправомерность доначисления налога за 3, 4 кв. 2005 г., 1 - 4 кв. 2006 г., а также соответствующих им пени и штрафов.

Согласно частям 2, 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Принимая во внимание, что решение инспекции в редакции решения Управления является незаконным в части доначисления ЕНВД в сумме 63.652 руб.; пени в сумме 26.830,95 руб.; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3182,60 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 46.147,70 руб., в названной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю надлежит отказать.

Точка зрения суда по настоящему делу подтверждается судебной практикой вышестоящих инстанций, в том числе: постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.02.2008 г. N Ф04-1160/2008(1018-А46-29), постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2005 г. N КА-А404653-03, Определением ВАС РФ от 31.01.2008 г. N 420/08, Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.07.2004 г. N 6096/02 и др.

Суд считает возможным разъяснить заявителю, что на основании ст. 78 НК РФ сумма излишне уплаченного единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 3305 руб. за 2005 г. и 9906 руб. за 2006 г. может быть по заявлению налогоплательщика возвращена ему либо зачтена в счет уплаты недоимки по налогам, пеням и штрафам в порядке, предусмотренном ст. 78 НК РФ.

В силу ст. 110 АПК РФ, гл. 25.3 НК РФ государственная пошлина, уплаченная по квитанции от 04.09.2008 г. N 327760034, при обращении в арбитражный суд, подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 25 руб.

Руководствуясь ст. ст. 167 - 170, 176, 197 - 201 АПК РФ, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 26.06.2008 г. N 27/29 о привлечении к налоговой ответственности в редакции решения УФНС России по Иркутской области от 23.07.2008 г. N 26-17/06400-563 в части доначисления ЕНВД в сумме 63.652 руб.; пени в сумме 26.830,95 руб.; штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 3182,60 руб.; штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 46.147,70 руб., как не соответствующие требованиям ст. ст. 75, 109, 122, 346.19, 346.30 НК РФ, абз. 2 ***1 ст. 9 Закона РФ N 88-ФЗ “О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации“.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 6 по Иркутской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области в пользу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. расходы по уплате государственной пошлины в сумме 25 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Судья

Д.А.ФИЛАТОВ