Решения и определения судов

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.02.2009 по делу N А63-449/2005-С4-22 Дело по заявлению о взыскании с индивидуального предпринимателя налоговых платежей направлено на новое рассмотрение, поскольку суд не проверил соблюдение налоговым органом порядка досудебного урегулирования спора и сроки обращения в суд для принудительного взыскания налогов, пеней и штрафов. При принятии решения были допущены противоречия в мотивировочной и резолютивной частях судебного акта.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 февраля 2009 г. по делу N А63-449/2005-С4-22

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Зорина Л.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю - Олейник О.Е. (доверенность от 11.01.2009), от заинтересованного лица - индивидуального предпринимателя Ф.И.О. - Берегового Д.М. (ан УВД г. Невинномысска Ставропольского края 15.10.2003), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 (судья Борозинец А.М.)
и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2008 (судьи Цигельников И.А, Луговая Ю.Б., Фриев А.Л.) по делу N А63-449/2005-С4-22, установил следующее.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 8 по Ставропольскому краю (далее - налоговая инспекция) обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя Ф.И.О. (далее - предприниматель) 7 097 186 рублей 57 копеек налоговых платежей, в том числе 2 809 354 рублей 57 копеек налогов, 660 650 рублей 91 копейки пени, 3 627 180 рублей 65 копеек штрафов (с учетом уточненных требований - том 2 л.д. 100).

Предприниматель обратился со встречным заявлением к налоговой инспекции, в котором просил заявление налоговой инспекции оставить без удовлетворения, производство по делу прекратить (том 2 л.д. 70 - 71).

Решением суда от 03.10.2008 с предпринимателя взыскано 2 809 354 рубля 57 копеек, в том числе: 1 614 565 рублей 90 копеек налога с продаж, 523 899 рублей 60 копеек НДС, 505 523 рубля 46 копеек НДФЛ, 151 150 рублей 69 копеек ЕСН, 8 214 рублей 92 копейки ЕНВД, 660 650 рублей 90 копеек пени и 500 рублей штрафа. В удовлетворении встречного требования предпринимателю отказано.

Судебный акт в части взыскания с предпринимателя налогов, пеней и штрафов мотивирован следующим. Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты или sim-карты) являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату
ЕНВД. Расчет налогов и пеней предприниматель не оспорил. Штрафные санкции уменьшены в соответствии со статьями 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Отсутствие состава преступления, квалифицируемого по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, не освобождает налогоплательщика от обязанности уплачивать налоги, пени и штрафы в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.12.2008 решение суда от 03.10.2008 отменено в части взыскания с предпринимателя 8 214 рублей 92 копеек ЕНВД на том основании, что предприниматель уплатил данную сумму. В остальной части судебный акт оставлен без изменения со ссылкой на то, что обязанность уплаты предпринимателем налогов по общей системе налогообложения подтверждена материалами дела; принятие оправдательного приговора по уголовному делу не является основанием для освобождения предпринимателя от уплаты законно установленных налогов, пеней и штрафов.

В Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратился предприниматель с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в полном объеме, производство по делу прекратить.

По мнению подателя жалобы, арбитражный суд необоснованно рассмотрел дело, тождественное рассмотренному судом общей юрисдикции. Поскольку в отношении предпринимателя Невинномысским городским судом Ставропольского края вынесен оправдательный приговор по уголовному делу N 1-608, у арбитражного суда отсутствовали основания для удовлетворения требований налоговой инспекции о взыскании с предпринимателя налогов, пеней и штрафов.

В отзыве на кассационную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда от 03.10.2008 и постановление апелляционной инстанции от 08.12.2008 без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в
судебном заседании, назначенном на 04.02.2009 в 15 часов 00 минут, объявлялся перерыв до 06.02.2009 в 09 часов 30 минут.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав предпринимателя и представителя налоговой инспекции, считает, что судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция с 17.05.2004 по 17.07.2004 провела выездную налоговую проверку предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2001 по 31.12.2003.

По результатам проверки составлен акт от 21.07.2004 N 29 и принято решение от 16.08.2004 N 48-14/17675, которым предпринимателю начислено 7 097 186 рублей 23 копейки, в том числе 2 809 354 рубля 57 копеек налогов, 660 650 рублей 91 копейка пени, 3 627 180 рублей 75 копеек штрафов.

07 апреля 2004 года по факту уклонения предпринимателя от уплаты налогов в крупном размере возбуждено уголовное дело N 1-608 по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 Береговой Д.М. оправдан за отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В добровольном порядке предприниматель не уплатил налоги, пени и штрафы, что явилось основанием для обращения налоговой инспекции в арбитражный суд с заявлением об их принудительном взыскании.

Предприниматель обратился в суд со встречным иском (том 2 л.д. 70 - 71), в котором просил суд оставить требования налоговой инспекции без удовлетворения и прекратить производство по делу N А63-449/2005-С4.

Суд первой и апелляционной инстанций при принятии судебных
актов допустил нарушения норм процессуального и материального права, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции надлежит отменить полностью и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо выполнить требования статьи 152 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и решение принято в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения суда о назначении дела к судебному разбирательству, если Кодексом не установлено иное.

При рассмотрении дела суд первой инстанции нарушил данную норму права. Как видно из отметки на почтовом конверте (том 1 л.д. 137), налоговая инспекция направила в арбитражный суд заявление о взыскании с предпринимателя налоговых платежей 21.01.2005. Определением от 24.01.2005 суд принял заявление к производству. Определением суда от 24.02.2005 производство по делу приостановлено.

26 апреля 2005 года суд апелляционной инстанции отменил определение суда первой инстанции от 24.02.2005 и направил дело в тот же суд для рассмотрения по существу.

Определением от 26.05.2005 суд первой инстанции назначил дело к судебному разбирательству, определением от 19.12.2006 приостановил, а определением от 25.04.2008 возобновил производство по делу и лишь 03.10.2008 принял решение по существу спора.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

Как видно из резолютивной части решения от 03.10.2008, суд взыскал с предпринимателя 1 614 565 рублей 90
копеек налога с продаж, 523 899 рублей 60 копеек НДС, 505 523 рубля 46 копеек НДФЛ, 151 150 рублей 69 копеек ЕСН, 8 214 рублей 92 копейки ЕНВД, что в сумме составляет 2 803 354 рубля 57 копеек, а не 2 809 354 рубля 57 копеек как указал суд. Из судебного акта не представляется возможным установить, 6 тыс. рублей какого налога (2 809 354 рубля 57 копеек - 2 803 354 рубля 57 копеек) взыскано с предпринимателя.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить это нарушение.

В мотивировочной части решения суда указано, что встречное требование предпринимателя подлежит частичному удовлетворению, а решение налоговой инспекции от 16.08.2004 N 48-14/17675 - признанию незаконным в части начисления предпринимателю 3 626 680 рублей 75 копеек штрафа.

Как видно из резолютивной части решения суда, в удовлетворении встречного иска предпринимателю отказано.

Данное нарушение подлежит устранению при новом рассмотрении дела.

Суд взыскал с предпринимателя 500 рублей штрафа, но при этом не указал результаты рассмотрения требований налоговой инспекции о взыскании с предпринимателя 3 626 680 рублей 75 копеек (3 627 180 рублей 75 копеек - 500 рублей), что также надлежит устранить при новом рассмотрении дела.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции в части взыскания с предпринимателя 8 214 рублей 92 копеек и не указал в резолютивной части результаты рассмотрения этого требования, чем нарушил пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии
с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения суда должны быть указаны фактические и иные обстоятельства, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Суд не установил обстоятельства, на основании которых сделал вывод о необходимости взыскания с предпринимателя 523 899 рублей 60 копеек НДС, а не 532 899 рублей 60 копеек НДС (как начислено по решению налоговой инспекции от 16.08.2004 N 48-14/17675) или 632 569 рублей 68 копеек НДС (как указано в акте сверки - том 3 л.д. 77 - 78); 505 523 рублей 46 копеек НДФЛ, а не 502 523 рублей 46 копеек НДФЛ (как начислено по решению налоговой инспекции от 16.08.2004 N 48-14/17675) или 502 379 рублей 46 копеек НДФЛ (как указано в акте сверки - том 3 л.д. 77 - 78); 151 150 рублей 69 копеек ЕСН, а не 106 307 рублей 89 копеек ЕСН (как указано в акте сверки - том 3 л.д. 77 - 78); 1 614 565 рублей 90 копеек налога с продаж, 660 650 рублей 90 копеек пеней, а не иных сумм налога и пеней.

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить и
проверить обоснованность и размер начисленных сумм налогов, пеней и штрафов по решению налоговой инспекции от 16.08.2004 N 48-14/17675, указанных в акте сверки, составленном налоговой инспекцией, с которыми согласен предприниматель (том 3 л.д. 77 - 78); выяснить, какие суммы и по каким налогам, пеням и штрафам заявлены налоговой инспекцией ко взысканию в судебном порядке (в том числе предложить налоговой инспекции письменно уточнить требования по каждому виду налога) и какие суммы налогов, пеней и штрафов подлежат взысканию, а какие - нет и почему; указать нормы Налогового кодекса Российской Федерации, которыми руководствовался суд при решении вопросов о взыскании с предпринимателя конкретных налогов; результаты разрешения спора о взыскании налоговых платежей отразить в мотивировочной и резолютивной частях судебного акта с учетом требований статьи 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо предложить предпринимателю сформулировать встречные требования с учетом статей 198 и 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов налоговых органов. При этом заявление должно отвечать требованиям статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт по результатам рассмотрения встречного требования предпринимателя должен соответствовать статье 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях
относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Подлежит отклонению довод подателя жалобы о том, что при наличии приговора по уголовному делу, в рамках которого рассматривались материалы выездной проверки деятельности предпринимателя за период с 2001 года по 2003 год, арбитражный суд должен был прекратить производство по делу о взыскании налогов и сборов за указанный период ввиду тождественности уголовного и арбитражного дел.

Данный довод основан на неправильном толковании законодательства.

Согласно части 2 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для прекращения производства по делу необходимо одновременное наличие трех условий: спор между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Предприниматель указывает, что по уголовному делу N 1-608 и арбитражному делу N А63-449/2005-С4 идентичны стороны, предмет и основания иска.

Между тем в силу пункта 4 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предмет иска - материально-правовое требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них; признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику (пункт 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 299 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при постановлении приговора суд разрешает следующие вопросы: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; доказано ли, что деяние совершил подсудимый; является ли это деяние преступлением и какими пунктом, частью, статьей Уголовного кодекса Российской Федерации оно предусмотрено; виновен ли подсудимый в совершении этого преступления; подлежит ли подсудимый наказанию за совершенное им преступление и пр.

Совокупный анализ норм
арбитражно-процессуального и уголовно-процессуального законодательства позволяет сделать вывод о несовпадении предмета арбитражного спора и уголовного дела.

Гражданский иск в порядке статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция в рамках уголовного дела не заявляла.

Таким образом, у арбитражного суда отсутствовали основания для прекращения производства по делу.

Довод предпринимателя о неправомерном взыскании налоговых платежей в связи с вынесением в отношении него оправдательного приговора по реабилитирующим основаниям, основанный на пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации“ (далее - постановление от 28.02.2001 N 5), подлежит отклонению по следующим основаниям.

В силу статьи 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей пределы судебного разбирательства, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Согласно оправдательному приговору Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608, оставленному без изменения кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 02.02.2005, Береговой Д.М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного частью 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации, а именно: умышленные действия, выразившиеся в уклонении от уплаты налогов с физических лиц путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, либо включение в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений, в особо крупном размере.

Согласно статье 8 Уголовного кодекса Российской Федерации основанием уголовной ответственности является совершение только того общественно опасного деяния, которое содержит все признаки состава преступления.

Под составом преступления понимается совокупность предусмотренных уголовным законом объективных и субъективных признаков, характеризующих общественно опасное деяние как преступление.

В составе преступления принято выделять четыре элемента, каждый из которых охватывает группу признаков, характеризующих: 1) объект преступления; 2) объективную сторону преступления; 3) субъективную сторону преступления и 4) субъект преступления.

Состав вменяемого предпринимателю преступления предусмотрен статьей 198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Субъективная сторона Ф.И.О. предусмотренному статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации деянию, характеризуется прямым умыслом и целью совершения преступления: избежать уплаты налога и (или) сбора в нарушение установленных налоговым законодательством правил, на что указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 27.05.2003 N 9-П.

В приговоре Невинномысского городского суда Ставропольского края от 22.11.2004 по делу N 1-608 сделан вывод, что у предпринимателя отсутствовал прямой умысел в уклонении от уплаты налогов с подпадающей под общую систему налогообложения деятельности по подключению абонентов к сети сотовой связи и получению расчетов за услуги связи. Это явилось основанием для освобождения предпринимателя от ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от восемнадцати месяцев до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет.

Как указано в пунктах 1, 3 и 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 “О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления“, общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации. Под уклонением от уплаты налогов и (или) сборов, ответственность за которое предусмотрена статьями 198 и 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, следует понимать умышленные деяния, направленные на их неуплату в крупном или особо крупном размере и повлекшие полное или частичное непоступление соответствующих налогов и сборов в бюджетную систему Российской Федерации. Способами уклонения от уплаты налогов и (или) сборов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию или иные документы, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации или иных указанных документов. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

Вместе с тем, состав вменяемого предпринимателю преступления не совпадает с составом налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В приговоре от 22.11.2004 по делу N 1-608 Невинномысский городской суд Ставропольского края ограничился лишь констатацией наличия правовой неопределенности по вопросу возможности перевода на уплату ЕНВД лиц, осуществляющих розничную торговлю sim-картами и картами экспресс-оплаты. Суд не проверил правильность произведенных предпринимателю начислений налога с продаж, НДС, НДФЛ, ЕСН, пеней и штрафов по статьям 119 и 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, в силу статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. Неисполнение обязанности по уплате налогов в добровольном порядке (статья 45 Кодекса) влечет их принудительное взыскание (статьи 46 - 48 Кодекса) и привлечение к налоговой ответственности.

Понятие налогового правонарушения содержится в статье 106 Налогового кодекса Российской Федерации, которым признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Статья 110 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает две формы вины в совершении налогового правонарушения - умысел и неосторожность, поэтому отсутствие у налогоплательщика прямого умысла, как необходимого элемента состава уголовного преступления, не исключает квалификацию совершенного им противоправного деяния как налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена налоговым законодательством.

Предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации ответственность за деяние, совершенное физическим лицом, наступает, если это деяние не содержит признаков состава преступления, предусмотренного уголовным законодательством Российской Федерации (пункт 3 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации).

Ссылка подателя жалобы на пункт 33 постановления от 28.02.2001 N 5 основана на неверном толковании позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Данный пункт не содержит указания на обязательное освобождение физического лица от налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в случае освобождения его от уголовной ответственности по реабилитирующим основаниям.

При таких обстоятельствах подлежит отклонению довод предпринимателя о тождестве споров, рассмотренных Невинномысским городским судом Ставропольского края о привлечении Берегового Д.М. к уголовной ответственности по части 2 статьи 198 Уголовного кодекса Российской Федерации и Арбитражным судом Ставропольского края о взыскании с предпринимателя Берегового Д.М. налогов, пеней и штрафов по правилам Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд установил, что в 2001 - 2003 годах предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации в качестве посредника в розницу за наличный расчет телефонных карт (sim-карты и карты экспресс-оплаты).

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235 (далее - Правила), оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. Разделом Х Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки экспресс-оплаты и sim-карты) не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ “О связи“ по своей природе являются лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а указанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

Данный правовой вывод содержится в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.11.2007 N 14135/07.

В соответствии со статьями 287 и 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой и постановление апелляционной инстанций и направить дело на новое рассмотрение, если нарушение норм процессуального права привело к принятию неправильного решения, постановления.

Нормы материального права суд первой и апелляционной инстанций применил правильно, но принял судебные акты по неполно установленным обстоятельства дела, которые суд кассационной инстанции устанавливать не вправе, и с нарушением норм процессуального права, в связи с чем судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе.

При новом рассмотрении дела суду необходимо предложить налоговой инспекции и предпринимателю уточнить первоначальные и встречные требования, сформулировав их четко, конкретно и в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; проверить основания и правильность произведенных предпринимателю налоговых начислений по каждому виду налога, пени и штрафа, исключив арифметические и технические ошибки; проверить соблюдение налоговой инспекцией порядка досудебного урегулирования спора и сроки обращения в арбитражный суд для принудительного взыскания налогов, пеней и штрафов; исключить судебную волокиту в рассмотрении спора; правильно применить нормы материального и процессуального права; рассмотреть все заявленные требования в рамках настоящего спора и с учетом статей 71 и 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результаты рассмотрения отразить в судебном акте, не допуская противоречий в мотивировочной и резолютивной частях судебного акта; учесть указания суда кассационной инстанции; принять законное и обоснованное решение, распределив расходы по государственной пошлине.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 03.10.2008 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2008 по делу N А63-449/2005-С4-22 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ставропольского края в ином судебном составе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н.ДРАБО

Судьи

Л.В.ЗОРИН

Л.А.ЧЕРНЫХ