Решения и постановления судов

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2009 по делу N А56-42005/2007 Необоснован довод ИФНС об отсутствии у ЗАО оснований при исчислении налога на прибыль включать в состав расходов экономически неоправданные затраты на оплату агентских услуг, поскольку налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а следовательно, обоснованность спорных расходов не может оцениваться с точки зрения их целесообразности и эффективности.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 апреля 2009 г. по делу N А56-42005/2007

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в Ф.И.О. А.В., судей Дмитриева В.В., Кузнецовой Н.Г., при участии от закрытого акционерного общества “Пикалевский цемент“ Мануйлова Д.В. (доверенность от 04.08.2008 N 67/08), Баранова Р.Ю. (доверенность от 11.01.2009 N 01/09), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области Газиевой Н.В. (доверенность от 11.01.2009 N 11-06/5), рассмотрев 23.04.2009 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 (судьи Згурская М.Л., Протас Н.И., Третьякова Н.О.) по делу N А56-42005/2007,

установил:

ЗАО “Пикалевский цемент“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области (далее - Инспекция) от 02.10.2007 N 12-05Б/6835 в части доначисления налога на прибыль в размере 163 888 руб. 00 коп.; предложения уменьшить убыток за 12 месяцев 2005 года на 5 118 458 руб. 00 коп., в том числе: на 19 885 руб. 00 коп. по эпизоду обмена талонов на молоко (деятельность столовой), на 1 152 092 руб. 54 коп. по эпизоду занижения транспортных расходов для целей налогообложения прибыли, на 296 873 руб. 00 коп. по эпизоду отказа в принятии расходов по оплате услуг Общества с ограниченной ответственностью “Комтек“ для целей налогообложения прибыли, на 3 649 607 руб. 46 коп. по проведенным ранее проверкам; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 54 988 руб. 00 коп., пеней в размере 12 486 руб. 00 коп. и штрафа в размере 10 997 руб. 60 коп., в том числе: доначисления налога на добавленную стоимость по эпизоду оплаты услуг ООО “Комтек“ в размере 53 437 руб. 00 коп., пеней в размере 12 486 руб. 00 коп. и штрафа в размере 10 997 руб. 60 коп.; доначисления налога на добавленную стоимость по эпизоду обмена талонов на молоко (деятельность столовой) в размере 1 551 руб. 00 коп.; доначисления налога на имущество в размере 6 349 руб. 00 коп., пеней в размере 1 291 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 270 руб. 00 коп.; доначисления налога на землю в размере 6 967 руб. 00 коп., пеней в размере 1 984 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 393 руб. 00 коп.; а также недействительным требование об уплате налогов и пеней N 744 по состоянию на 08.10.2007 в части взыскания налога на прибыль в размере 163 888 руб. 00 коп.; налога на добавленную стоимость в размере 3 884 971 руб. 00 коп., пеней в размере 854 075 руб. 00 коп. и штрафа в размере 776 994 руб. 20 коп.; налога на имущество в размере 6 349 руб. 00 коп., пеней в размере 1 291 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 270 руб. 00 коп.; налога на землю в размере 6 967 руб. 00 коп., пеней в размере 1 984 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 393 руб. 00 коп.

Решением от 25.09.2008 суд первой инстанции (судья Пасько О.В.) признал недействительными решение Инспекции от 02.10.2007 N 12-05Б/6835 в части доначисления налога на прибыль в размере 163 888 руб. 00 коп.; уменьшения убытков за 12 месяцев 2005 года на 5 118 458 руб. 00 коп., в том числе: на 19 885 руб. 00 коп. по эпизоду обмена талонов на молоко (деятельность столовой), на 1 152 092 руб. 54 коп. по эпизоду занижения транспортных расходов для целей налогообложения прибыли, на 3 649 607 руб. 46 коп. по проведенным ранее проверкам; доначисления налога на добавленную стоимость по эпизоду обмена талонов на молоко (деятельность столовой) в размере 1 551 руб. 00 коп.; доначисления налога на имущество в размере 6 349 руб. 00 коп., пеней в размере 1 291 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 270 руб. 00 коп.; доначисления налога на землю в размере 6 967 руб. 00 коп., пеней в размере 1 984 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 393 руб. 00 коп. и требование Инспекции об уплате налогов и пеней N 744 по состоянию на 08.10.2007 в части взыскания налога на прибыль в размере 163 888 руб. 00 коп.; налога на добавленную стоимость в размере 3 830 534 руб. 00 коп., пеней в размере 841 589 руб. 00 коп. и штрафа в размере 765 996 руб. 60 коп.; налога на имущество в размере 6349 руб. 00 коп., пеней в размере 1 291 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 270 руб. 00 коп.; налога на землю в размере 6 967 руб. 00 коп., пеней в размере 1 984 руб. 00 коп. и штрафа в размере 1 393 руб. 00 коп.

В остальной части в удовлетворении заявления Обществу отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 решение суда первой инстанции от 25.09.2008 отменено в части отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований. Апелляционный суд признал недействительным решение Инспекции от 02.10.2007 N 12-05Б/6835 и требование по состоянию на 08.10.2007 N 744 в части налога на прибыль за 2005 год по эпизоду исключения из состава затрат расходов в сумме 296 873 руб.; доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 53 437 руб., пени в размере 12 486 руб. и штрафа в размере 10 997 руб. В остальной обжалуемой части решение суда от 25.09.2008 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить постановление апелляционного суда от 27.01.2009 по трем эпизодам и принять по делу новый судебный акт: в части налога на прибыль за 2005 год по эпизоду исключения из состава затрат расходов в сумме 296 873 руб.; доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 53 437 руб., пени в размере 12 486 руб. и штрафа в размере 10 997 руб., а также по эпизоду нарушения налоговым органом процедуры принятия решения, предусмотренной статьей 101 НК РФ. Инспекция ссылается на нарушение судами норм материального права - пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 252, подпунктов 1 и 4 пункта 1, пункта 2 статьи 254, пункта 2 статьи 318, подпункта 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ, статьи 101 НК РФ.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержали доводы жалобы, а представители Общества представили отзыв и просили оставить постановление апелляционного суда от 27.01.2009 без изменения.



Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена за период с 01.10.2005 по 31.12.2005 выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности за период с 01.10.2005 по 31.12.2005, налога на землю за период с 01.11.2005 по 31.12.2005, соблюдения валютного законодательства.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 28.02.2007 N 12-05/3 и принято решение от 02.10.2007 N 12-05Б/6835 о привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 777 213 руб., налога на имущество в виде штрафа в размере 2 013 руб., налога на землю в виде штрафа в размере 1 393 руб.

Обществу предложено уплатить налоговые санкции, неуплаченные (не полностью уплаченные) налоги: налог на прибыль в размере 169 936 руб., в том числе: в федеральный бюджет - 45 883 руб., в областной бюджет - 124 053 руб., налог на добавленную стоимость в размере 3 886 064 руб., налог на имущество в размере 10 066 руб., налог на землю в размере 6 967 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 854 075 руб., налога на имущество - 2 050 руб., налога на землю - 1 984 руб., уменьшить убыток за 12 месяцев 2005 года на 5 118 458 руб. и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

На основании указанного решения Инспекция выставила Обществу требование по состоянию на 08.10.2007 N 744.

Не согласившись частично с законностью вынесенных Инспекцией решения и требования, Общество обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции по эпизоду занижения Обществом транспортных расходов для целей налогообложения прибыли и уменьшения убытков за 2005 год на 1 152 092 руб. 54 коп.

Апелляционный суд оставил без изменения решение суда по этому эпизоду.

Кассационная инстанция не находит отмены для изменения или отмены судебного акта по этому эпизоду.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью в целях главы 25 НК РФ признается - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой Кодекса.



В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 названного Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно пункту 2 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на:

1) материальные расходы;

2) расходы на оплату труда;

3) суммы начисленной амортизации;

4) прочие расходы.

Перечень материальных расходов установлен статьей 254 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 НК РФ к работам (услугам) производственного характера также относятся транспортные услуги сторонних организаций (включая индивидуальных предпринимателей) и (или) структурных подразделений самого налогоплательщика по перевозкам грузов внутри организации, в частности перемещение сырья (материалов), инструментов, деталей, заготовок, других видов грузов с базисного (центрального) склада в цеха (отделения) и доставка готовой продукции в соответствии с условиями договоров (контрактов).

В соответствии со статьей 318 НК РФ, если налогоплательщик определяет доходы и расходы по методу начисления, расходы на производство и реализацию определяются с учетом положений настоящей статьи.

Для целей главы 25 НК РФ расходы на производство и реализацию, осуществленные в течение отчетного (налогового) периода, подразделяются на прямые и косвенные.

К прямым расходам могут быть отнесены:

материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 названного Кодекса;

расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда;

суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К косвенным расходам относятся все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, определяемых в соответствии со статьей 265 названного Кодекса, осуществляемых налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода.

В силу пункта 1 статьи 318 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг).

Согласно пункту 2 статьи 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных Кодексом.

В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода внереализационные расходы.

Прямые расходы относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со статьей 319 названного Кодекса.

Как установлено судебными инстанциями, и это обстоятельство подтверждается материалами дела, согласно приказу об учетной политике Общества для начисления доходов и расходов в целях исчисления налога на прибыль заявителем в проверенном периоде применялся метод начисления.

Перечень прямых расходов, связанных с производством и реализацией, определен Обществом в пункте 35 раздела 2.2.7 Приказа об учетной политике, которым установлено, что к прямым относятся расходы по производству и реализации продукции, работ, услуг собственного производства:

материальные затраты, определяемые в соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ;

расходы на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, а также суммы единого социального налога и расходы на обязательное пенсионное страхование, начисленные на указанные суммы расходов на оплату труда (за исключением отчислений на обязательное пенсионное страхование сотрудников);

суммы начисленной амортизации по основным средствам, используемым при производстве товаров, работ, услуг.

К прямым расходам на оплату труда не относятся расходы на оплату труда персонала аппарата управления Обществом, расходы на оплату труда вспомогательных цехов. Данные расходы включаются в состав косвенных расходов, связанных с производством и реализацией.

Суммы амортизационных отчислений по основным средствам, используемым для управления Обществом, суммы амортизационных отчислений по основным средствам, эксплуатируемым во вспомогательных цехах, относятся к косвенным расходам.

Все иные суммы расходов, за исключением внереализационных расходов, осуществленные Обществом в течение отчетного (налогового) периода, относятся к косвенным расходам.

Инспекция установила, что Обществом в 2005 году неправомерно отнесены на расходы, уменьшающие доходы в целях налогообложения прибыли, затраты по перевозке давальческого сырья в сумме 1 152 092 руб. 54 коп., в том числе: за октябрь - 13 410 руб. 55 коп.; за ноябрь - 274 493 руб. 24 коп., за декабрь - 864 188 руб. 75 коп.

Кассационная инстанция считает, что суды обоснованно сделали вывод о том, что затраты на доставку давальческого сырья Общество правильно отнесло к косвенным расходам, поскольку они не входят в перечень расходов, предусмотренных подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 254 НК РФ.

Суммы расходов на доставку (транспортные расходы) покупных товаров до склада налогоплательщика покупателя относятся к прямым расходам только по торговым операциям согласно статье 320 НК РФ.

В данном случае Общество торговые операции не совершало и правомерно отнесло транспортные расходы на расходы текущего отчетного периода в соответствии с пунктом 2 статьи 318 НК РФ.

При таких обстоятельствах судебные инстанции обоснованно признали недействительным решение Инспекции по этому эпизоду, а доводы Инспекции фактически сводятся к переоценке установленных судами фактических обстоятельствах дела, что в суде кассационной инстанции не допускается.

По эпизоду занижения Обществом налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 год на 296 873 руб. - стоимости агентских услуг без учета НДС, оказанных заявителю ООО “Комтек“, и доначисления заявителю НДС в сумме 53 437 руб., уплаченных ООО “Комтек“, соответствующих пеней и налоговых санкций, Инспекция считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене по этому эпизоду, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе. По мнению Инспекции, затраты заявителя по оплате ООО “Комтек“ агентских услуг не могут быть признаны экономически оправданными, поскольку ООО “Комтек“ не совершило никаких юридических и иных действий, направленных на выделение ЗАО “Пикалевский цемент“ дополнительного объема природного газа в 2005 году.

Суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требований по этому эпизоду. Апелляционный суд отменил решение суда в этой части и удовлетворил требования заявителя по этому эпизоду, считая спорные расходы документально подтвержденными и оправданными.

Кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы по этому эпизоду.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности Общества является оказание услуг по переработке давальческого сырья.

30.11.2004 между Обществом (Покупатель) и ЗАО “Петербургрегионгаз“ (Поставщик) заключен договор поставки газа N 47-5-6599.

В связи с производственной необходимостью Общество обратилось к ООО “Петербургрегионгаз“ (письмо от 17.06.2005 N 11/1737) с просьбой о дополнительном выделении в июле 2005 года 2,9 млн куб.м природного газа.

Письмом от 23.06.2005 N 02-13/254 ООО “Петербургрегионгаз“ отказало Обществу в увеличении объема поставки газа.

02.06.2005 Обществом (Принципал) с ООО “Комтек“ (Агент) заключен агентский договор N 2, согласно которому Агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению (заявке) Принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет Принципала, направленные на выделение дополнительного объема природного газа в 2005 году по отношению к объему газа, согласованному дополнительным соглашением к договору на поставку газа от 30.11.2004 N 47-5-6599, заключенному между Принципалом и ЗАО “Петербургрегионгаз“.

В обоснование факта оказания Агентом услуг по договору от 02.06.2005 N 2 Обществом представлены Инспекции следующие документы: письмо ЗАО “Петербургрегионгаз“ от 12.07.2005 N 02-13/2753, согласно которому Поставщик дополнительно к плану поставки выделил Обществу в июле 2005 года 2,9 млн куб.м газа; счет-фактура от 01.12.2005, выставленная по агентским услугам, оказанным Обществу ООО “Комтек“; акт об оказании услуг от 01.12.2005 N 12.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 названного Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы комиссионных сборов и иных подобных расходов за выполненные сторонними организациями работы (предоставленные услуги).

Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что Общество обоснованно отнесло затраты по выплате агентского вознаграждения ООО “Комтек“ к расходам в целях исчисления налога на прибыль.

Представленные Обществом документы в обоснование произведенных затрат составлены в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“.

Следует также отметить, что доводы налогового органа об экономической необоснованности спорных затрат противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в определении от 04.06.2007 N 320-О-П и постановлении от 24.02.2004 N 3-П.

Как Конституционный Суд Российской Федерации, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в Постановлении от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал обоснованный вывод о том, что у Инспекции отсутствовали правовые основания для признания произведенных Обществом расходов на агентские услуги экономически необоснованными по тому основанию, что в структуре организации имеется коммерческий отдел, в функциональные обязанности которого входят аналогичные вопросы.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение указанной нормы названного Кодекса налоговый орган не опроверг представленные заявителем и допустимые в силу статей 252, 264 НК РФ доказательства, свидетельствующие о документальном подтверждении понесенных расходов и связи их с производственной деятельностью Общества.

Таким образом, как правильно установил апелляционный суд, вывод налогового органа о том, что ООО “Комтек“ не оказывало и не могло оказать Обществу агентские услуги, в нарушение статьи 170 АПК РФ никак не мотивирован и не основан на исследовании представленных заявителем в материалы дела доказательств.

Также обоснованно Общество предъявило уплаченный НДС к вычетам по этому эпизоду.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Апелляционный суд установил, что Общество понесло реальные расходы по оплате оказанных ООО “Комтек“ услуг, которые оприходовало на основании акта от 01.12.2005 N 12. Представленный Обществом в материалы дела счет-фактура от 01.12.2005 N 12 составлен в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Как следует из материалов дела, услуги приобретены Обществом в целях осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

При таких обстоятельствах Обществом при предъявлении к вычету 53 437 руб. НДС, уплаченного в составе цены за оказанные услуги ООО “Комтек“, соблюдены положения статей 169, 171, 172 НК РФ и у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу 53 437 руб. НДС, пеней в размере 12 486 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 10 997 руб.

Таким образом, оснований для отмены или изменения судебного акта по этому эпизоду не имеется.

Также апелляционная инстанция обосновано удовлетворила требования заявителя относительно несоблюдения Инспекцией требований статьи 101 НК РФ. Суд первой инстанции эти доводы заявителя не отразил в мотивировочной части решения от 25.09.2008.

Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ “О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования“ (далее - Федеральный закон N 137-ФЗ) в статью 101 Кодекса внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 28.02.2007 N 12-05/3 и поступивших 14.03.2007 от налогоплательщика возражений по данному акту заместителем начальника Инспекции вынесено решение от 28.03.2007 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (истребование новых документов у заявителя, проведения осмотра помещения, допросы свидетелей).

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция составила служебную записку от 19.06.2007, не адресованную налогоплательщику, и направила ее в адрес Общества 26.06.2007. Новые документы, полученные налоговым органом в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекция налогоплательщику не выслала.

Общество возражений на эту служебную записку не направила налоговому органу.

Апелляционный суд установил, и это обстоятельство не оспаривается Инспекцией, что решение от 02.10.2007 N 12-05Б/6835 принято налоговым органом по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Однако налогоплательщик о рассмотрении материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля не был извещен и при рассмотрении этих материалов не присутствовал.

При таких обстоятельствах апелляционный суд на основе исследования и оценки доказательств установил, что оспариваемое решение принято Инспекцией с учетом новых доказательств, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, и сделал правильный вывод о том, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов, в том числе полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения налогового органа недействительным, поскольку нарушены требования пункта 2 статьи 101 НК РФ.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.02.2008 N 12566/07 прямо указал, что “в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным“.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 25.07.2007 N 03-02-07/1-346 разъяснило, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101 НК РФ). Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налоговыми органами должно быть обеспечено в установленном порядке участие налогоплательщика, в отношении которого проводилась налоговая проверка (лично и (или) через его представителя), в процессе рассмотрения материалов проверки, включая материалы, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

При таких обстоятельствах кассационная жалоба Инспекции по этому эпизоду подлежит отклонению, а постановление апелляционного суда от 27.01.2009 - оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуаль“ого кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2009 по делу N А56-42005/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ленинградской области - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В.АСМЫКОВИЧ

Судьи

В.В.ДМИТРИЕВ

Н.Г.КУЗНЕЦОВА