Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 N 15АП-10538/2009 по делу N А53-12668/2009 По делу о признании незаконными решений налогового органа об отказе в возмещении НДС, обязании возместить НДС.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 30 ноября 2009 г. N 15АП-10538/2009

Дело N А53-12668/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Алешин А.В., представитель по доверенности от 16.06.2009 г., паспорт

от заинтересованного лица: Герасимова О.В., представитель по доверенности от 24.11.2009 г. N 16-14-10 б/н

Чумак А.И., представитель по доверенности от 13.03.2009 г. N 16-14-10/042174-5

от третьего лица: Нижников В.В., представитель по доверенности от 30.06.2009 г. N 06-24/520

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России по Ленинскому району г.
Ростова-на-Дону,

ООО “Кросс“

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 октября 2009 г. по делу N А53-12668/2009

принятое в составе судьи Зинченко Т.В.

по заявлению ООО “Кросс“

к заинтересованному лицу ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону,

при участии третьего лица УФНС России по Ростовской области

о признании незаконными решений

установил:

ООО “Кросс“ (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными решений ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, инспекция) N 21 от 05.06.2008 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, N 88/1180 от 05.06.2008 г. об отказе в возмещении сумм НДС, об обязании ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону возместить ООО “Кросс“ налог на добавленную стоимость за август 2007 г. в сумме 778871 руб.

ООО “Кросс“ обратилось в суд с ходатайством об изменении процессуального статуса лица, участвующего в деле и просило суд исключить из заинтересованных лиц Управление ФНС России по Ростовской области и привлечь его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку решение Управления ФНС России по Ростовской области, принятое по его жалобе Обществом не оспаривается в суде, но этим решением оставлены без изменения решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 21 от 05.06.2008 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, N 88/1180 от 05.06.2008 г. об отказе в возмещении сумм НДС.

Суд счел его обоснованным, удовлетворил, исключил из заинтересованных лиц Управление ФНС России по Ростовской области, согласно ст. 51 АПК РФ привлек к участию в деле
в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управление ФНС России по Ростовской области.

Решением суда от 05.10.09 г. признаны незаконными решения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 21 от 05.06.2008 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, N 88/1180 от 05.06.2008 г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, требования ООО “Кросс“ о возмещении из соответствующего бюджета налога на добавленную стоимость за август 2007 г. в сумме 778871 руб. оставлены без рассмотрения.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

ООО “Кросс“ обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт в части оставления заявления общества без рассмотрения.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, решение суда от 05 октября 2009 г. отменить, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя.

Представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил в удовлетворении апелляционной жалобы ООО “Кросс“ отказать.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда от 05 октября 2009 г. в части оставления заявления общества без рассмотрения отменить, принять в этой части новый судебный акт, апелляционную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела
и установлено судом первой инстанции, 14.12.2007 г. ООО “Кросс“ в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону представлена декларация по НДС за август 2007 г.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону проводилась камеральная проверка по вопросу правомерности применения вычетов по НДС, уплаченного поставщикам лесопродукции в августе 2007 г.

В результате проведенной проверки были выявлены налоговые правонарушения - не подтверждены надлежащими документами налоговые вычеты по НДС в сумме 778871 руб.

Указанные налоговые нарушения нашли свое отражение в акте проверки от 28 марта 2008 г. N 15, на основании которого, а также материалов налоговой проверки, в том числе и по дополнительным мероприятиям налогового контроля, начальником ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону 05.06.2008 г. были вынесены решения N 88/1180 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость и N 21 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО “Кросс“.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решения налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд установил все обстоятельства по делу, в совокупности оценил представленные доказательства и принял законное, обоснованное решение, которое отвечает требованиям статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

Заявителем в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону представлена декларация по НДС за август 2007 г., в которой значится к возмещению из бюджета НДС в сумме 778871 руб. по экспортным поставкам, а также все необходимые документы, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, в подтверждение обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС.

Суд оценил представленные в дело доказательства по своему
внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует пункт 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и правильно применил нормы материального права.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещаемых под таможенный режим экспорта, при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165 НК РФ подтверждением обоснованности применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов является представление в налоговые органы следующих документов:

- контракт (копия контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара (припасов) за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- выписка банка (копия выписки), подтверждающая фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя указанного товара на счет комиссионера или налогоплательщика в российском банке;

- грузовая таможенная декларация (ее копия) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Порядок исчисления налога с выручки, полученной от реализации продукции на экспорт, установлен пунктами 1 и 6 статьи 166 НК РФ. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им
при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 176 НК РФ, в случае если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по товарам (работам, услугам), реализованным (переданным, выполненным, оказанным) в отчетном налоговом периоде, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями этой статьи.

Пунктом 4 статьи 176 НК РФ предусмотрено возмещение налоговым органом налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком поставщикам приобретенных на территории Российской Федерации товаров, работ, услуг (статья 171 Кодекса), в отношении экспортированных товаров (подпункт 1 пункта 1 статьи 164 Кодекса) не позднее трех месяцев, считая со дня представления налоговой декларации, которая подается в налоговый орган в соответствии с пунктом 6 статьи 164 НК РФ.

Из вышеуказанных норм налогового законодательства следует, что право на возмещение из бюджета суммы НДС возникает у налогоплательщика-экспортера в случае документального подтверждения им факта уплаты указанного налога поставщику и реально произведенного экспорта товаров, которые приобретены у этого поставщика.

Судом первой инстанции правильно установлено, что обществом был представлен полный пакет документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 НК РФ, чем подтверждена обоснованность применения ставки 0 процентов по НДС и данный факт налоговым органом не оспаривается.

Суд первой инстанции правильно установил, что общество представило в налоговый орган все документы, предусмотренные статьей 165 НК РФ, которые подтверждают как факт реального экспорта товаров, так и обоснованность применения обществом налоговой ставки 0% и налоговых вычетов, в том числе в спорной сумме.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 13 декабря 2005 г. N 9841/05 указано, что представление полного пакета документов, соответствующих требованиям статьи
165 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматического применения налоговой ставки 0 процентов и возмещения налога на добавленную стоимость. Это является лишь условием, подтверждающим факт реального экспорта и уплату налога на добавленную стоимость, в связи с чем при решении вопроса о применении налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю
продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в указанных альбомах, должны содержать обязательные реквизиты. Пунктом 2 указанной статьи и пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлен перечень обязательных реквизитов первичных учетных документов. Согласно указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 “Товарная накладная“.

Из материалов дела следует, что хозяйственные отношения Общества с ООО “Интернейшнл Трейдинг“ основаны на Договоре б/н от 12.11.2006 г., в соответствии с которым ООО “Интернейшнл Трейдинг“ приняло на себя обязательство поставить товар - лесоматериалы согласно спецификации, а Общество обязалось принять и оплатить их.

Поставка товара осуществлялась на основании следующих документов: счет-фактура N 11 от 30.01.2007 г. на сумму 247 231,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 37 713,29 руб., товарная накладная N 6 от 30.01.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 469134, счет-фактура N 15 от 30.01.2007 г. на сумму 259 551,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 39 592,62 руб., товарная накладная
N 10 от 30.01.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 468937, счет-фактура N 13 от 30.01.2007 г. на сумму 252 351,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 38 494,31 руб., товарная накладная N 8 от 30.01.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 469004, счет-фактура N 12 от 30.01.2007 г. на сумму 244 671,61 руб., в т.ч. НДС 18% - 37 322,79 руб., товарная накладная N 7 от 30.01.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 469052, счет-фактура N 14 от 02.02.2007 г. на сумму 246 687,60 руб., в т.ч. НДС 18% - 37 630,31 руб., товарная накладная N 9 от 02.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 586899, счет-фактура N 23 от 06.02.2007 г. на сумму 226 303,63 руб., в т.ч. НДС 18% - 34 520,89 руб., товарная накладная N 18 от 06.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 669512, счет-фактура N 22 от 08.02.2007 г. на сумму 219 263,65 руб., в т.ч. НДС 18% - 33 447,00 руб., товарная накладная N 17 от 08.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 759292, счет-фактура N 21 от 10.02.2007 г. на сумму 251 103,59 руб., в т.ч. НДС 18% - 38 303,94 руб., товарная накладная N 16 от 10.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 807476, счет-фактура N 17 от 13.02.2007 г. на сумму 244 511,60 руб., в т.ч. НДС 18% - 37 298,38 руб., товарная накладная N 12 от 13.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 884370, счет-фактура N 19 от 13.02.2007 г. на сумму 235 615,62 руб., в т.ч. НДС 18% - 35 941,37 руб., товарная накладная N 14
от 13.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 878794, счет-фактура N 16 от 13.02.2007 г. на сумму 247 007,6 руб., в т.ч. НДС 18% - 37 679,13 руб., товарная накладная N 11 от 13.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 884483, счет-фактура N 18 от 13.02.2007 г. на сумму 240 479,61 руб., в т.ч. НДС 18% - 36 683,33 руб., товарная накладная N 13 от 13.02.2007 г., ж/д накладная N ЭЯ 878848. Товар был оплачен платежными поручениями N 3 от 30.01.2007 г. на сумму 2 500 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 381 355,93 руб., и N 4 от 05.02.2007 г. на сумму 2 500 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 381 355,93 руб.

Оприходование товара было отражено в книге покупок Общества за август 2007 г. и в бухгалтерском учете на счете N 41 “Товары“.

Общество представило выписки из бухгалтерских регистров по счетам 60.01 и 41 за январь - февраль 2007 г., подтверждающие оприходование поступивших товаров и отражение в бухгалтерском учете Общества взаимоотношений с поставщиком.

ООО “Интернейшнл Трейдинг“ состоит на налоговом учете по месту своего нахождения с 08.09.2003 г., ему в установленном порядке присвоен ИНН и КПП (т. 4 л.д. 28).

В деле имеются налоговые декларации указанного поставщика по НДС (т. 4 л.д. 43-68), а также книги покупок и книги продаж за январь - апрель 2007 года (т. 4 л.д. 29-42), согласно которым ООО “Интернейшнл Трейдинг“ исчисляет и уплачивает налоги по месту своего нахождения, учитывает хозяйственные операции с Обществом и другими контрагентами при исчислении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость. Так, например, за один только январь 2007 года данным лицом начислено к уплате в бюджет 778 345 руб. (т. 4 л.д. 62).

Из анализа сделок, Общества и ООО “Атак“, а также ООО “Атак“ и его поставщиков, следует, что цена субпоставщика составляет 1 610,17 руб., цена ООО “Атак“ составляет 1 779,66 руб., а цена Общества при реализации товара на экспорт составляет 2 093,84 руб. за 1 куб. метр.

Следовательно, на каждом этапе товар реализовывался со значительной прибылью. Соответственно рентабельность Общества при совершении сделки составила: 2 093,84 руб. - 1 779,66 руб. = 314,18 руб. с 1 куб. м или 17,65% (314,18 x 100% / 1779,66).

Взаимоотношения Общества и ООО “Атак“ строились на основе договора поставки лесопродукции б/н от 12.01.2007 г. и спецификации к нему.

В проверяемом периоде поставка товара подтверждается следующими документами: счет-фактура N 19 от 31.01.2007 г. на сумму 868 190,4 руб. в т.ч. НДС 18% - 132 435,82 руб., товарная накладная N 1 от 31.01.2007 г., товарно-транспортные накладные N 1 от 15.01.2007 г., N 2 от 15.01.2007 г., N 3 от 16.01.2007 г., N 4 от 16.01.2007 г., N 5 от 17.01.2007 г., N 6 от 17.01.2007 г., N 7 от 17.01.2007 г., N 8 от 18.01.2007 г., N 9 от 24.01.2007 г., N 10 от 24.01.2007 г., N 11 от 24.01.2007 г., N 12 от 24.01.2007 г., N 13 от 25.01.2007 г., N 15 от 31.01.2007 г.; счет-фактура N 45 от 28.02.2007 г. на сумму 1 251 548,89 руб., в т.ч. НДС 18% -190 914,24 руб. товарная накладная N 2 от 26.02.2007 г., товарно-транспортные накладные N 16 от 06.02.2007 г., N 17 от 07.02.2007 г., N 18 от 07.02.2007 г., N 19 от 08.02.2007 г., N 20 от 08.02.2007 г., N 21 от 09.02.2007 г., N 22 от 09.02.2007 г., N 23 от 09.02.2007 г., N 24 от 12.02.2007 г., N 25 от 12.02.2007 г., N 26 от 13.02.2007 г., N 27 от 13.02.2007 г., N 28 от 13.02.2007 г., N 29 от 13.02.2007 г., N 30 от 14.02.2007 г., N 31 от 14.02.2007 г., N 32 от 14.02.2007 г., N 33 от 14.02.2007 г., N 34 от 22.02.2007 г.). Товар был оплачен платежным поручением N 1 от 16.01.2007 г. на сумму 2 000 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 305 084,75 руб.

Товар был оприходован в книге покупок Общества за август 2007 г. и в бухгалтерском учете на счете N 41 “Товары“.

Судом первой инстанции исследованы счет-фактуры поставщиков и установлено их соответствие требованиям ст. 169 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в подтверждение права на возмещение НДС общество представило договоры, счета-фактуры, товарные накладные, железнодорожные накладные, товарно - транспортные накладные.

Судом первой инстанции правильно установлено, что сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах Общества полны, достоверны, взаимоувязаны и непротиворечивы.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждена реальность совершенных обществом операций как по приобретению товара на российском рынке, так и по реализации его на экспорт.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на возмещение НДС с фактическим внесением сумм налога в бюджет субпоставщиками товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, и не обязывает налогоплательщика подтверждать данные обстоятельства при предъявлении НДС к вычету.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“ факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов.

Суд первой инстанции правильно установил и материалами дела подтверждается, что общество выполнило требования статей 165, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговая инспекция не представила суду доказательств неисполнения обществом данных требований, реализации схемы уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет либо иных недобросовестных действий как налогоплательщика, фиктивности хозяйственных операций, а также совершения иных действий, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод налогового органа о том, что поскольку ООО “Кросс“ и его поставщик - ООО “Атак“ являются взаимозависимыми лицами, то Общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде увеличения налоговых вычетов по НДС, поскольку в оспариваемом решении налогового органа не содержится указаний на то, каким образом факт взаимозависимости повлиял на применение Обществом налоговых вычетов по НДС.

Из анализа сделок, Общества и ООО “Атак“, а также ООО “Атак“ и его поставщиков, следует, что цена субпоставщика составляет 1 610,17 руб., цена ООО “Атак“ составляет 1 779,66 руб., а цена Общества при реализации товара на экспорт составляет 2 093,84 руб. за 1 куб. метр. Следовательно, на каждом этапе продукция реализовывалась с прибылью. Соответственно рентабельность Общества при совершении сделки составила: 2 093,84 руб. - 1 779,66 руб. = 314,18 руб. с 1 куб. м или 17,65% (314,18 * 100% / 1779,66).

Реальность хозяйственных операций по экспорту товара не подвергается сомнению, не оспаривается налоговым органом. Задолженность заявителя или каких-либо иных его контрагентов в ходе налоговой проверки не установлена.

Факты наличия, реализации, перемещения продукции подтверждены первичными документами, представленными в ходе проверки непосредственно налогоплательщиком и его поставщиками.

Таким образом, совокупность представленных документов надлежащим образом подтверждает соблюдение заявителем всех требований законодательства, предъявляемых к порядку получения налоговых вычетов.

Налоговый орган не опроверг факты поставки продукции Обществу от поставщиков и субпоставщиков, доказательств отсутствия реальных хозяйственных операций Общества с поставщиками налоговым органом не представлено, а также не доказано, что продукция не была получена заявителем.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что операции по приобретению продукции носят реальный характер и обусловлены разумными экономическими целями.

Судом первой инстанции правильно признан несостоятельным довод инспекции об убыточности деятельности общества в качестве основания для отказа в возмещении НДС по следующим обстоятельствам.

В соответствии с Отчетами о прибылях и убытках Общества за первый квартал, полугодие девять месяцев и 2007 год в целом, валовая прибыль от продаж составляла соответственно 633 т. р., 2677 т. р., 1969 т. р. и 1 969 т. р., т.е. выручка от реализации продукции превышала ее себестоимость товара, а сделки Общества по реализации продукции не являлись убыточными. В 2008 году Обществом уже была получена прибыль от своей деятельности.

В ходе камеральной проверки был направлен запрос N 16-18/17606 от 08.10.2007 г. в Южное таможенное управление по вопросу представления информации об уровнях цен на мировых и региональных товарно-сырьевых биржах по экспортированному Обществом товару, на который был получен ответ N 40-29/15789 от 30.10.2007 г., согласно которому в марте 2007 г. по кодам ТН ВЭД 4403203901, 4403203101, 4403203102 стоимость товаров варьируется от 0,03 до 0,17 долларов за кг.

Обществом товар был вывезен по цене 0,10 и 0,13 долларов за кг, т.е. почти по самой высокой мировой цене.

Как пояснил суду представитель заявителя, основные убытки общество понесло вследствие сложившейся на рынке отрицательной конъюнктуры в связи с финансовым кризисом, увеличения Правительством РФ ставок вывозных таможенных пошлин и повышения тарифов на перевозку грузов ОАО “РЖД“. Кроме того, на возникновение убытков Общества повлияло увеличение курса доллара, являвшегося основой для исчисления курса валюты контракта и валюты платежа.

Для определения объема закупаемой неокоренной древесины применялся метод, установленный ГОСТом 2708-75, а для определения объема отгружаемой на экспорт окоренной продукции использовался общепринятый в международной практике “метод Губера“, зафиксированный в российском законодательстве в ГОСТе 13-303-92.

Между указанными двумя методами есть разница, как в способе исчисления объема, так и в том, что при исчислении объема по методу Губера не учитывается объем коры, которая рассматривается в качестве тары для лесоматериала.

Согласно приведенной в Акте таблице 2.1. главы 2 “Размеры круглых материалов“ справочного пособия “Круглые лесоматериалы“ поправочный коэффициент может составлять от 0,904 до 0,950. Данный коэффициент варьируется в зависимости от качества древесины - чем она менее качественная, тем больший объем коры приходится снимать при окорке лесоматериала для целей приведения его в соответствие с принятым в международной торговле качеством указанной продукции.

Как пояснил представитель заявителя, поставленный товар был плохого качества, в силу чего при его окорке ЗАО “Азовлестерминал“ удалило большую часть коры. В результате закупленный объем товара больше того, который отправлен на экспорт, т.к. в первом случае в подсчете учитывается объем коры, которая на экспортированном пиловочнике отсутствует, поскольку удаляется в процессе переработки.

Соответствие указанных процедур установленным правилам при экспорте Обществом лесопродукции подтверждается Заключением Торгово-промышленной палаты Ростовской области N 0489900711 от 20.12.2007 г.

В силу отсутствия должного опыта у Общества, оно не в полной мере учло при заключении внешнеэкономического контракта указанные различия, что повлияло на стоимость доставки и обработки древесины, а также на ее конечный объем.

Из определения предпринимательской деятельности, данного в ст. 2 ГК РФ, следует что предпринимательская деятельность осуществляется на собственный риск, что означает, что в результате ее осуществления может возникнуть как прибыль, так и убытки.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, решение за Общество вопроса по какой цене и кому ему необходимо продавать товар по конкретной сделке представляет собой вмешательство в хозяйственную деятельность Общества и необоснованным ограничением свободы в действиях.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налогового органа по отказу возместить налогоплательщику НДС в сумме 778 871 руб. N 88/1180 от 05.06.2008 г. и решение N 21 от 05.06.2008 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения являются незаконными.

Оставляя без рассмотрения требование общества об обязании налоговой инспекции возместить ему НДС, суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 4 статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в спорный период времени) при отсутствии у налогоплательщика недоимки и пени по налогу, недоимки и пени по иным налогам, а также задолженности по присужденным налоговым санкциям, подлежащим зачислению в тот же бюджет, из которого производится возврат, суммы, подлежащие возмещению, засчитываются в счет текущих платежей по налогу и (или) иным налогам и сборам, подлежащим уплате в тот же бюджет, а также по налогам, уплачиваемым в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации и в связи с реализацией работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией таких товаров, по согласованию с таможенными органами либо подлежат возврату налогоплательщику по его заявлению.

Из буквального толкования данной нормы следует, что для возмещения НДС требуется обращение налогоплательщика в налоговый орган с соответствующим заявлением.

Материалы дела свидетельствуют, что общество заявление о возмещении НДС не подавало, т.е. не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно оставил без рассмотрения заявление общества об обязании инспекции возместить НДС.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решений инспекции незаконными, поскольку оспариваемые решения приняты налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 1 - 3 стат“и 176 Налогового кодекса Российской Федерации после представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 Кодекса. По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах.

В случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки в соответствии со статьей 100 Кодекса. Акт и другие материалы камеральной налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со статьей 101 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения. Одновременно с этим решением выносится решение о возмещении (полностью или частично) суммы налога, заявленной к возмещению, или решение об отказе в возмещении суммы налога, заявленной к возмещению.

В соответствии с пунктами 2, 6 и 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что 28.03.08 г. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону извещением N 16-18-3/12 (т. 2 л.д. 83) пригласила ООО “Кросс“ в Инспекцию для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки 29.04.2008 г. Дополнительные материалы при этом не рассматривались.

Какого-либо решения по итогам рассмотрения материалов проверки принято не было.

05.05.2008 г. заместителем начальника ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону было вынесено решение о продлении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 82), которое было вручено представителю Общества 05.05.2008 г.

Доказательств направления заявителю решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган в суд не представил.

Также ИФНС России по Ленинскому району не были представлены в суд доказательства вручения представителю ООО “Кросс“ уведомления о рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией проводились встречные проверки по поставщикам Общества, в материалах дела имеются документы, полученные Инспекцией в рамках проведения дополнительных контрольных мероприятий - документы по взаимоотношениям поставщиков и субпоставщиков Общества (письмо Межрайонной ИФНС РФ N 1 по Кировской области от 06.06.2008 г. N 09-29/06450@ (т. 4 л.д. 16), от 05.06.2008 г. N 09-29/6450 (т. 1 л.д. 17), протокол допроса руководителя ООО “Капитал Лес“ (т. 4 л.д. 18, 19), письмо ИФНС РФ по Центральному району г. Красноярска от 11.06.2008 г. N 12/08/1/07497ДСП@ (т. 4 л.д. 22, 23) по ООО “Интернейшнл Трейдинг“, описи представленных документов, книги покупок и продаж, договоры, счета-фактуры и накладные, подтверждающие взаимоотношения ООО “Интернейшнл Трейдинг“ со своими поставщиками, книги покупок и книги продаж, налоговые декларации по НДС данного поставщика Общества за январь - апрель 2007 года (т. 4 л.д. 24-150, т. 5 л.д. 1-94), письмо МРИФНС РФ N 18 по Красноярскому краю от 23.05.2008 г. исх. N 10-31/02212ДСП@ по ООО “Пальмира“ (субпоставщик ООО “Интернейшнл Трейдинг“) (т. 5 л.д. 96, 97), письмо этой же инспекции в ГУВД Красноярского края от 19.10.2007 г. N 10-14/8341ДСП (т. 5 л.д. 98), письмо Межрайонной ИФНС РФ N 18 по Красноярскому краю от 23.07.2008 г. исх. N 14-29/06421 дсп@ по ООО “Эталон“ (т. 5 л.д. 100).

Данные документы были положены в основу оспариваемых решений Инспекции, однако Обществу не представлялись.

Все вышеперечисленные документы не были также предметом исследования и рассмотрения при составлении акта камеральной налоговой проверки N 15 от 28.03.2008 г., однако сведения по ним, в том числе с другими материалами налоговой проверки, послужили основанием для отказа налогоплательщику в налоговых вычетах по НДС по оспариваемым решениям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, результаты дополнительной проверки Инспекцией никак не оформлены, акт налоговой проверки по дополнительным мероприятиям не составлялся, с полученными по этой проверке данными Общество ознакомлено не было, в связи с чем, оно было лишено возможности представить свои пояснения и возражения, чем нарушены его законные права.

Таким образом, налоговый орган не принял достаточных мер для получения объяснений и документов для проведения объективной налоговой проверки.

05.06.2008 г. инспекция приняла оспариваемые по настоящему делу решения N 88/1180 и N 21.

Таким образом, материалы налоговой проверки с учетом данных, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены в отсутствие общества, не извещенного о времени и месте их рассмотрения.

В нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган указанный вывод документально не опроверг.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о нарушении налоговой инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является самостоятельным безусловным основанием для признания вынесенных по результатам проверки решений 88/1180 от 05.06.2008 г. об отказе в возмещении сумм НДС, N 21 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения незаконными.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 октября 2009 г. по делу N А53-12668/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г.ВИНОКУР

Судьи

А.В.ГИДАНКИНА

Н.В.ШИМБАРЕВА