Решения и определения судов

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2009 N 15АП-10045/2009 по делу N А32-10449/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности в части доначисления налога на землю, налога на доходы физических лиц - резидентов РФ, налога на доходы физических лиц - нерезидентов РФ, пени, штрафов за неполную уплату НДС, представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от налоговой ответственности, неуплату налога на прибыль, земельного налога и непредставление налоговых деклараций по земельному налогу.

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 ноября 2009 г. N 15АП-10045/2009

Дело N А32-10449/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 ноября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от ООО “Отделстрой“: Васьков В.В. (паспорт) по доверенности б/н от 30.03.2009 г.,

от МИ ФНС N 7 по КК: начальник юротдела Бойко В.М. (удостоверение N УР 257000) по доверенности N 05-08/94 от 14.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 25 августа 2009
года по делу N А32-10449/2009,

принятое судьей Марчук Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Отделстрой“

о признании частично недействительным решения МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Отделстрой“ (далее - ООО “Отделстрой“) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Краснодарскому краю от 28.01.09 г. N 19-28/2 “О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения“ в части доначисления налога на землю в сумме 127 186 руб. (подпункт 4 пункта 3 решения), доначисления налога на доходы физических лиц резидентов РФ в сумме 2297048 руб. (подпункт 5 пункта 3 решения), доначисления налога на доходы физических лиц не резидентов РФ в сумме 153 401 руб. (подпункт 6 пункта 3 решения с учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 17.03.09 N 16-12-103-288), начисления пени по налогу на землю в сумме 12 164 руб. (подпункт 4 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц резидентов РФ в сумме 571 597 руб. (подпункт 5 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц не резидентов РФ в сумме 69 650 руб. (подпункт 6 пункта 2 решения), начисления пени по налогу на доходы физических лиц с материальной выгоды по займам и кредитам в сумме 267 руб. (подпункт 5 пункта 2 решения), привлечения его к налоговой ответственности в общей сумме 1 862 673 руб., в том числе: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога
на добавленную стоимость в сумме 1 321 руб., законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в соответствующие уровни бюджетов в общей сумме 587 680 руб., за неуплату земельного налога в сумме 25 437 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в сумме 228 935 руб., по статье 123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 550 089 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

Решением суда от 25 августа 2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 28.01.09 N 19-28/2 о привлечении ООО “Отделстрой“ к налоговой ответственности признано недействительным в части: штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 057 руб. (пункт 1.1. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса РФ в сумме 469 211 руб. (пункт 1.2. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 127 340 руб. (пункт 1.3. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта федерации, в сумме 342
804 руб. (пункт 1.4. решения); штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату земельного налога в сумме 25 437 руб. (пункт 1.5. решения); штрафа по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в сумме 228 935 руб. (пункт 1.6. решения); штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с резидентов РФ в сумме 459 409 руб. (пункт 1.7. решения); штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с не резидентов РФ в сумме 90 680 руб. (пункт 1.8. решения); пени за просрочку уплаты земельного налога в сумме 12 164 руб. (пункт 2.4. решения); пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц резидентов в сумме 212 208,94 руб. (пункт 2.5. решения); пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц не резидентов в сумме 41 886,95 руб. (пункт 2.6. решения); по уплате недоимки по земельному налогу в сумме 127 186 руб., в том числе за 2006 год - 95 390 руб., за 2007 год 31 796 руб. (пункт 3.1.4. решения); по уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц резидентов в сумме 2 297 048 руб. (пункт 3.1.5. решения); по уплате недоимки по налогу на доходы физических лиц не резидентов в сумме 153 401 руб. с учетом решения Управления ФНС России по Краснодарскому краю от 17.03.09 N 16-12-103-288 (пункт 3.1.6. решения) ввиду несоответствия статье 57 Конституции РФ, статьями 3, 24,
38, 39, 75, 81, 87, 89, 100, 101, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 114, 226, 228, 387, 388 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не представила суду доказательства, подтверждающие то, что общество обладало одним из названных в ст. 388 НК РФ прав на земельный участок (кадастровый номер 23:49:0205005:0049), вследствие чего Общество не относится к налогоплательщикам земельного налога в силу требований пункта 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации. Как следует из материалов дела, спорный земельный участок в 2006 году и в 1-м квартале 2007 года находился в муниципальной собственности и обществу фактически не предоставлялся. Постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 г. N 1518 спорный земельный участок обществу не предоставлялся, данное постановление также не может быть признанно доказательством фактического землепользования, им было лишь предварительно согласовано место размещения объекта строительства и определен перечень мероприятий, которые необходимо было выполнить для решения в последующем вопроса о возможном предоставлении ООО “Отделстрой“ испрашиваемого земельного участка. После выполнения обществом всех необходимых мероприятий, предусмотренных постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 N 1518 в дальнейшем орган местного самоуправления бездействовал и решения о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка, либо об отказе в его предоставлении не принял, в связи с чем общество вынуждено было обратится в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием об оспаривании бездействия администрации города Сочи. Только после вступления Решения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.06 по делу N А-32-21444/06-53/369 в законную силу, администрацией города Сочи было принято решение о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка на условиях аренды. Земельный
участок площадью 6600 кв. м по ул. Вишневая в Центральном районе г. Сочи, кадастровый номер 23:49:0205005:0049 был предоставлен ООО “Отделстрой“ на основании Постановления Главы города Сочи от 31.05.07 N 731 (том 2 л.д. 15-23). Суд считает не подлежащими удовлетворению требования заявителя о признании недействительным начисления пени по НДФЛ в сумме 387 418,1 руб. поскольку заявитель не ставит под сомнение правильность и правомерность начисления 387 418,1 руб. пени по налогу на доходы физических лиц, сформировавшейся по состоянию на 31.05.08 г., правильность и обоснованность расчета данной пени по НДФЛ, в том числе: по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) в сумме 359 388,05 руб.; по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) в сумме 27 763,05 руб.; по налогу на доходы физических лиц с материальной выгоды по кредитам и займам в размере 267 руб. Общество до принятия акта проверки и оспариваемого решения инспекции в полном объеме перечислило в бюджет удержанный НДФЛ в спорной сумме, установленные судом обстоятельства погашения кредиторской задолженности по НДФЛ подтверждено также материалами последующей тематической выездной налоговой проверки по НДФЛ за период с 01.06.08 по 31.05.09. Следовательно, на момент вынесения инспекцией упомянутого решения о привлечении общества к налоговой ответственности у названного налогового агента отсутствовала задолженность по НДФЛ перед соответствующим бюджетом. Таким образом, весь удержанный налоговым агентом до 31.05.08 НДФЛ перечислен в бюджет и повторное доначисление подлежащих взысканию указанных сумм является неправомерным. Кроме того, у ООО “Отделстрой“ не имеется и не могло иметься сумм налога на доходы физических лиц, излишне удержанных у налогоплательщиков до 31.05.08, поэтому взыскание может быть
осуществлено только за счет средств налогового агента, что в силу требований пункта 9 статьи 226 НК РФ также недопустимо. Налоговой инспекцией не доказано наличие фактических обстоятельств, подтверждающих факт совершения заявителем налогового правонарушения, по существу не опровергнуты доводы заявителя. В этой связи привлечение ООО “Отделстрой“ к ответственности по статье 123 НК РФ осуществлено не правомерно при отсутствии события и состава вмененного ему налогового правонарушения. Применительно к рассматриваемой ситуации неисполнением обязанности налогового агента будет являться не перечисление (неполное перечисление) в бюджет удержанных сумм НДФЛ, а не нарушение им сроков перечисления в бюджет удержанных с физических лиц сумм налога. Налоговый орган не может исчислить пени по формальным основаниям без определения фактического размера недоимки по каждому дню просрочки. В этой связи довод налоговой инспекции о невозможности учета последующих оплат налога, уменьшений, перерасчетов, переплат по НДФЛ после 31.05.08 ввиду того, что налоговой проверкой не может быть охвачен период за пределами срока, указанного в акте выездной налоговой проверки, исключает возможность исчисления им пени после 31.05.08. В частности, незаконно после 31.05.08 (без установления фактических размеров недоимки за каждый день просрочки) налоговой инспекцией исчислена пеня в сумме 220 836,42 руб. которая не может быть признана пеней в силу нарушения требований статьи 75 НК РФ, в том числе: по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) в сумме 212 208,94 руб.; по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) в сумме 418 86,95 руб. Кроме того, согласно вышеупомянутому акту выездной (тематической) налоговой проверки общества от 05.06.09 N 17-23/53 по вопросам проверки правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания перечисления)
НДФЛ (агент) за период с 01.06.08 по 31.05.09 (том 3 л.д. 41 - 47) подтверждается не только погашение задолженности по НДФЛ, сформированной по состоянию на 31.05.08, но и производится расчет пени за период с 01.06.08 по 31.05.09. Таким образом, за период 01.06.08 по 31.12.08 пеня по одному и тому же налогу исчислена и предъявлена обществу дважды. Налоговая инспекция не установила неправомерных действий (бездействия) общества в момент сдачи первоначальных декларации, не отразила какие конкретно неправомерные действия были допущены налогоплательщиком, как они связаны с фактом неуплаты налога (неправильное исчисление налога, применение ненадлежащей ставки налога, занижение налогооблагаемой базы, неправомерное использование вычета, неправомерное отнесение отдельных операций в категорию необлагаемых и т.д.), в чем выразилась неправомерность его действий (бездействий), какие нормы налогового законодательства нарушил налогоплательщик. При этом общество сообщало налоговому органу, что задолго до выездной налоговой проверки им была проведена проверка правильности ведения бухгалтерского учета (внутренний аудит), приведшая к его значительным корректировкам, которые начались задолго до проверки, но окончились только после ее начала, налоговый орган необоснованно оставил без внимания доводы налогоплательщика и не обоснованно не проверил указанные обстоятельства. Вследствие специфики взаимоотношений по муниципальным и государственным заказам, и постоянных корректировок обязательств общество вынуждено постоянно сдавать уточненные расчеты, прежде всего по НДС и, как указано выше, это происходит по не зависящим от него обстоятельствам. Заявитель также обратил внимание суда на факт самостоятельного исправления ошибок и внесения исправлений: изменения в бухгалтерский учет и в налоговые декларации в связи с обнаружением ошибок внесены им самостоятельно, иного источника информации о недоимке по налогам до момента подачи исправленных деклараций у налогового
органа не было, общество к этому никто не принуждал. Кроме того, заявитель сослался на факт тяжелого финансового положения общества и общую сложную экономическую ситуацию в строительстве, все возрастающую и все менее вероятно исполнимую огромную дебиторскую задолженность, необходимость все больше и больше привлекать кредитные средства, явившиеся следствие финансового кризиса. Исследовав обстоятельства дела и изучив представленные сторонам и в дело доказательства, суд приходит к выводу о наличии смягчающих вину обстоятельств.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИ ФНС N 7 по КК обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе налоговая инспекция просит отменить решение в части удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на то, что Обществом не выполнено установленное пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ условие освобождения от ответственности, поскольку уточненные налоговые декларации поданы после того, как налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки (решение о назначении проверки вручено директору 23.06.08 г., декларации поданы 27.06.08 г.). В 2006 г. и первом квартале 2007 г. в фактическом пользовании ООО “Отделстрой“ находился земельный участок с кадастровым номером 23:49:0205005:0049, расположенный по адресу г. Сочи, ул. Вишневая; пользование земли является платным. На конец проверяемого периода у налогоплательщика числилась кредиторская задолженность по НДФЛ в размере 2750449 руб.; поскольку платежные поручения от 25.06.08 г., от 15.07.08 г. выходят за рамки проверяемого периода по НДФЛ, нет возможности утверждать, что они относятся к задолженности, образовавшейся на 31.05.08 г., а не являются текущими платежами по удержанному НДФЛ. Цели и результаты действий Общества в виде заключения договоров в результате которых общество ограничено в своих финансовых обязательствах исходят исключительно
от общества и перекладывать бремя возникших трудностей связанных с исполнением своих гражданско-правовых и налоговых обязанностей на государство и бюджетную систему незаконно.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать полностью в удовлетворении требований ООО “Отделстрой“.

Представитель ООО “Отделстрой“ в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю на основании решения заместителя налоговой инспекции о проведении выездной налоговой проверки от 23.06.2008 г. N 19-25/33, проведена выездная налоговая проверка ООО “Отделстрой“ по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты налогов и сборов: налог на прибыль за период с 01.01.06 г. по 31.12.07 г., НДС с 01.03.06 г. по 31.12.07 г., налог на имущество с 01.01.06 г.по 31.12.07 г., ЕСН с 01.01.06 г. по 31.12.07 г., НДФЛ с 01.03.06 г. по 31.05.08 г., иные налоги и сборы с 01.01.06 г. по 31.12.07 г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 18.12.08 г. N 19-20/36. Общество “Отделстрой“ 13.01.09 г. направило в налоговую инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки от 18.12.08 г.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в том числе Акта от 18.12.08 г. и возражений на акт от 13.01.09 г., заместителем начальника МИ ФНС N 7 по КК вынесено решение от 28.01.09 г. N 19-28/2 о привлечении общества “Отделстрой“ к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО “Отделстрой“ было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 1321 руб., за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ в сумме 469211 руб., за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 587680 руб., за неуплату земельного налога в виде штрафа в общей сумме 25437 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по земельному налогу в виде штрафа в размере 228935 руб., по ст. 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по перечислению налогов с резидентов и не резидентов в общей сумме 550089 руб. Также обществу “Отделстрой“ решением предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 1027 руб., по налогу на прибыль в общей сумме 175186 руб., по земельному налогу в сумме 12164 руб., НДФЛ резидентов и не резидентов РФ в общей сумме 641247 руб., НДФЛ с материальной выгоды по кредитам и займам в сумме 267 руб., а также начислены пени по ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату НДС в общей сумме 6607 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в общей сумме 2938399 руб., за несвоевременную уплату земельного налога в сумме 127186 руб., за несвоевременное перечисление НДФЛ резидентов РФ в сумме 2297048 руб., НДФЛ не резидентов РФ в сумме 453401 руб. Обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением от 17.03.09 г. N 16-12-103-288 УФНС России по Краснодарскому краю частично удовлетворило апелляционную жалобу ООО “Отделстрой“: решение МИ ФНС России N 7 по Краснодарскому краю от 28.01.09 г. N 19-28/2 было утверждено за исключением подпункта 6 пункта 3 о дополнительном начислении налога на доходы физических лиц не резидентов РФ (30%) в сумме 453 401 руб. Подпункт 6 пункта 3 решения 28.01.09 г. N 19-28/2 был изменен путем отмены 300 000 руб. дополнительно начисленного налога на доходы физических лиц не резидентов РФ (30%).

Считая незаконным решение МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 в части доначисления налога на землю в сумме 127 186 руб., НДФЛ резидентов РФ в сумме 2297048 руб., НДФЛ не резидентов РФ в сумме 153 401 руб., начисления пени по налогу на землю в сумме 12 164 руб., пени по НДФЛ резидентов РФ в сумме 571 597 руб., пени по НДФЛ не резидентов РФ в сумме 69650 руб., пени по НДФЛ с материальной выгоды по займам и кредитам в сумме 267 руб., привлечения его к налоговой ответственности в общей сумме 1 862 673 руб., в том числе: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС в сумме 1321 руб., за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ в сумме 469211 руб., за неуплату налога на прибыль в соответствующие уровни бюджетов в общей сумме 587 680 руб., за неуплату земельного налога в сумме 25 437 руб., по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу в сумме 228 935 руб., по статье 123 Налогового кодекса РФ в общей сумме 550 089 руб., ООО “Отделстрой“ обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога за 2006, 2007 годы в сумме 25 437 руб. и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу за 2006, 2007 годы в сумме 228 935 руб., доначисления земельного налога за 2006 год в сумме 95 390 руб. и за 1-й квартал 2007 года в сумме 31 796 руб., а также исчислены пени за несвоевременную уплату земельного налога за 2006, 2007 годы в сумме 12 164 руб.

В соответствии со ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 1 Земельного кодекса Российской Федерации установлен принцип платности использования земли, согласно которому любое использование земли осуществляется за плату, за исключением случаев, установленных федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

В пункте 2 статьи 65 Земельного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок исчисления и уплаты земельного налога устанавливается законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Федеральным законом от 29.11.04 г. N 141-ФЗ “О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации“ с 01.01.05 г. введена в действие глава 31 “Земельный налог“ Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 388 НК РФ налогоплательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Из решения налоговой инспекции следует, что основанием для доначисления сумм земельного налога, а также привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ и ст. 119 НК РФ за неуплату налога на землю и за непредставление налоговых деклараций по земельному налогу, послужили выводы МИ ФНС N 7 по КК о том, что в течение 2006 г. и первого квартала 2007 г. ООО “Отделстрой“ осуществляло использование земельного участка площадью 6600 кв. м без наличия заключенного договора аренды.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют какие-либо правоустанавливающие документы, подтверждающие наличие прав на спорный земельный участок у ООО “Отделстрой“ в период 2006 г. - первый квартал 2007 г.

В качестве правоустанавливающего документа в оспариваемом решении налоговой инспекции указано Постановление главы г. Сочи N 1518 от 29.04.2005 г.

Вместе с тем, как правильно указано судом первой инстанции, Постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 г. N 1518 “О предварительном согласовании ООО “Отделстрой“ места размещения многоквартирного жилого дома с блоком обслуживания и закрытой автостоянкой по улице Вишневой в Центральном районе города Сочи и признании утратившим силу постановления Главы города Сочи от 26.07.04 N 1304 “О предварительном согласовании ООО “Отделстрой“ места размещения 120-квартирного жилого дома по ул. Вишневой в Центральном районе“ (том 2 л.д. 135) спорный земельный участок обществу не предоставлялся, им было лишь предварительно согласовано место размещения объекта строительства и определен перечень мероприятий, которые необходимо было выполнить для решения в последующем вопроса о возможном предоставлении ООО “Отделстрой“ испрашиваемого земельного участка.

Какие-либо надлежащие доказательства фактического предоставления обществу “Отделстрой“ в период 2006 г. - 1 квартал 2007 г. земельного участка с кадастровым номером 23:49:0205005:0049, площадью 6600 кв. м, расположенного по ул. Вишневой в г. Сочи, в материалах дела отсутствуют.

В частности, в материалах дела отсутствуют свидетельства о госрегистрации права собственности, права постоянного (бессрочного) пользования ООО “Отделстрой“ на спорный земельный участок.

Также в материалы дела не представлено каких-либо нормативно-правовых актов органа местного самоуправления, подтверждающих предоставление ООО “Отделстрой“ спорного земельного участка в 2006 году.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налогового органа о том, что земельный участок находился в фактическом пользовании Общества на основании Постановления Главы г. Сочи от 29.04.05 г. N 1518.

Процедура предоставления земельного участка регламентирована статьей 30 Земельного кодекса РФ, согласно которой предоставление земельного участка для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта осуществляется в следующем порядке: выбор земельного участка и принятие в порядке, установленном статьей 31 Земельного кодекса РФ, решения о предварительном согласовании места размещения объекта; проведение работ по формированию земельного участка; государственный кадастровый учет земельного участка в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 70 Земельного кодекса РФ; принятие решения о предоставлении земельного участка для строительства в соответствии с правилами, установленными статьей 32 Земельного кодекса РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, согласно Постановлению N 1518 от 29.04.2005 г. обществу было разрешено осуществить разработку проектно сметной документации на строительство жилого дома и запросить в комитете архитектуры и градостроительства администрации города Сочи архитектурно-планировочное задание на разработку проектной документации многоквартирного жилого дома, проектную документацию многоквартирного жилого дома поручено согласовать в комитете архитектуры и градостроительства администрации города Сочи.

После выполнения обществом всех необходимых мероприятий, предусмотренных постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 г. N 1518 в дальнейшем орган местного самоуправления бездействовал и решения о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка, либо об отказе в его предоставлении не принял, в связи с чем общество вынужденно было обратиться в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием об оспаривании бездействия администрации города Сочи. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.06 по делу N А-32-21444/06-53/369 (том 2 л.д. 10 - 14) требования общества были удовлетворены, бездействие администрации признано незаконным, суд обязал администрацию города Сочи устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем вынесения решения о предоставлении ООО “Отделстрой“ испрашиваемого земельного участка на условиях аренды.

После вступления Решения Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.06 по делу N А-32-21444/06-53/369 в законную силу, администрацией города Сочи было принято решение о предоставлении обществу испрашиваемого земельного участка на условиях аренды.

Земельный участок площадью 6600 кв. м по ул. Вишневая в Центральном районе г. Сочи, кадастровый номер 23:49:0205005:0049 был предоставлен ООО “Отделстрой“ на основании Постановления Главы города Сочи от 31.05.07 г. N 731 (том 2 л.д. 15 - 23).

С учетом изложенного, судом первой инстанции был сделан правильный вывод о том, что спорный земельный участок в 2006 году и в 1-м квартале 2007 года находился в муниципальной собственности и обществу фактически не предоставлялся.

Иных доказательств фактического использования обществом спорного земельного участка в период 2006 г. - 1 квартал 2007 г., кроме ссылок на постановление Постановлением Главы г. Сочи от 29.04.05 г. N 1518, суду не представлено.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованным довод налогового органа о том, что само по себе отсутствие правоустанавливающих документов, в том числе в виде свидетельства о госрегистрации права на землю, не является основанием для освобождения от оплаты земельного налога, поскольку пользование землей является платным в Российской Федерации.

Вместе с тем, у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления ООО “Отделстрой“ земельного налога, а также соответствующих сумму пени и штрафов по ст. ст. 119, 122 НК РФ, поскольку в материалами дела подтверждается нахождение земельного участка в период 2006 г. - 1 квартал 2007 г. в муниципальной собственности, а доказательства фактического использования обществом “Отделстрой“ земельного участка в спорный период отсутствуют.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о недействительности решения МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 в части начисления недоимки по налогу на доходы физических лиц резидентов в сумме 2 297 048 руб. (пункт 3.1.5. решения); недоимки по налогу на доходы физических лиц не резидентов в сумме 153 401 руб., пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц резидентов в сумме 212 208,94 руб. (пункт 2.5. решения); пени за просрочку уплаты налога на доходы физических лиц не резидентов в сумме 41 886,95 руб. (пункт 2.6. решения); привлечения общества к ответственности в виде штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с резидентов РФ в сумме 459 409 руб. (пункт 1.7. решения); штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов с не резидентов РФ в сумме 90 680 руб. (пункт 1.8. решения).

Согласно статье 207 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет НДФЛ возложена на российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, облагаемые этим налогом. Названные российские организации в Российской Федерации признаются налоговыми агентами.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги (пункт 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации).

В п“нкте 5 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Как следует из оспариваемого решения налоговой инспекции на дату окончания проверяемого периода - 31.05.2008 г. налоговым органом было установлено наличие у ООО “Отделстрой“ задолженности по НДФЛ в виде неперечисленного в бюджет налога в общей сумме 2750449 рублей.

Судом первой инстанции установлена и не оспаривается налогоплательщиком правомерность начисления обществу “Отделстрой“ пени по ст. 75 НК РФ в сумме 387 418,1 руб., сформировавшейся по состоянию на 31.05.08 г.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что в период после окончания проверки и до вынесения решения налоговой инспекции, ООО “Отделстрой“ была погашена задолженность по НДФЛ, в связи с чем у МИ ФНС N 7 по КК отсутствовали правовые основания для доначисления пени за период после 31.05.08 г. и до 28.01.2009 г., а также основания для привлечения ООО “Отделстрой“ к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, поскольку на момент вынесения решения обязанность по перечислению НДФЛ была полностью исполнена ООО “Отделстрой“.

Из материалов дела следует и установлено судом, что задолженность по НДФЛ в сумме 2 750 449 руб. образовавшаяся по состоянию на 31.05.08 г., была полностью погашена обществом 15.07.08 г. (том 3 л.д. 48 - 73).

В части расчетов с бюджетом по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) за 2008 г. (счет 68.1. субсчет 2) задолженность по НДФЛ в сумме 2 297 048 руб. образовалась у общества по состоянию на 21.05.08 г., НДФЛ в сумме 974073 руб., удержанный налоговым агентом из выплат за май 2008 года, налоговой инспекцией в составе задолженности на 31.05.08 г. не учитывался, поскольку обязанность по перечислению исполняется не позднее следующего дня после удержания; соответственно факт не перечисления удержанного налога за май может быть установлен только не ранее 16.06.08 г., что выходит за пределы проверяемого периода. Согласно платежному поручению N 457 от 25.06.08 г. общество перечислило в бюджет удержанный за май месяц 2008 года НДФЛ в сумме 974 073 руб. Платежным поручением N 378 от 15.07.08 г. на сумму 3 209 621 руб. была полностью погашена задолженность в сумме 2 297 048 руб., переплата (остаток суммы в размере 912 573 руб.) была учтена налоговой инспекцией в качестве перечисленных сумм налога на доходы физических лиц, удержанных за июнь 2008 года. В части расчетов с бюджетом по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) за 2008 г. (счет 68.1. субсчет 3) задолженность по НДФЛ в сумме 453 401 руб. образовалась по состоянию на 30.04.08 г., НДФЛ в сумме 139 967 руб., удержанный налоговым агентом из выплат за май месяц 2008 года налоговой инспекцией в составе задолженности на 31.05.08 г. также не учитывался, поскольку обязанность по перечислению исполняется не позднее следующего дня после удержания. Соответственно, факт не перечисления НДФЛ за май месяц 2008 года может быть установлен только не ранее 16.06.08 г., что также выходит за пределы проверяемого периода. Согласно платежному поручению N 256 от 11.06.08 г. общество перечислило 300 000 руб. НДФЛ по налогоплательщикам не резидентам, согласно платежному поручению N 399 от 15.07.08 г. общество перечислило по налогоплательщикам не резидентам НДФЛ в сумме 621 593 руб. Платежным поручением N 256 от 11.06.08 г. на сумму 300 000 руб. была частично погашена задолженность по состоянию на 31.05.08 г., что привело к уменьшению задолженности с 453 401 руб. до 153 401 руб., платежным поручением N 399 от 15.07.08 г. на сумму 621 593 руб. был полностью погашен остаток задолженности по НДФЛ в сумме 153 401 руб. Из оставшейся суммы (остаток перечисленной суммы) в размере 468 192 руб. (621593 - 153401), часть в сумме 139 967 руб. отнесена по счету 68.1.3 как сумма налога на доходы физических лиц, перечисленного за май месяц 2008 года. Из остатка перечисленной суммы в размере 328 225 руб. (468192 - 139967) часть в размере 178 212 отнесена по счету 68.1.3 как сумма налога на доходы физических лиц, перечисленного за июнь месяц 2008 года. Остаток в размере 150 013 руб. (328225 - 178212) в последующем не был зачтен и отнесен к суммам НДФЛ, подлежащих перечислению за июль 2008 года.

Таким образом, на дату вынесения оспариваемого решения у ООО “Отделстрой“ отсутствовала задолженность по перечислению НДФЛ в бюджет, образовавшаяся по состоянию на 31.05.2008 г., а потому у МИ ФНС N 7 по КК отсутствовали правовые основания для привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что на конец проверяемого периода у налогоплательщика числилась кредиторская задолженность по НДФЛ в размере 2750449 руб.; поскольку платежные поручения от 25.06.08 г., от 15.07.08 г. выходят за рамки проверяемого периода по НДФЛ, нет возможности утверждать, что они относятся к задолженности, образовавшейся на 31.05.08 г., а не являются текущими платежами по удержанному НДФЛ.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерное неперечисление налоговым агентом удержанного налога.

Статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации.

Из приведенных выше обстоятельств следует, что до 15.07.2008 г. ООО “Отделстрой“ была полностью погашена именно задолженность по перечислению в бюджет НДФЛ, установленная налоговым органом по состоянию на 31.05.08 г.

Суд первой инстанции также пришел к указанному выводу на основании анализа субсчетов счета 68.1 (л.д. 48 - 50 т. 3).

Кроме того, судом первой инстанции правильно указано, что ООО “Отделстрой“ представлялись налоговому органу все документы в обоснование того, что применительно к каждому месяцу проверяемого периода именно эта сумма подлежала удержанию и перечислению, в том числе предоставлялись данные о формировании фонда оплаты труда по каждому месяцу, карточки 1 НДФЛ, ведомости по заработной плате и т.д. Также указанные документы представлялись заявителем для обозрения в судебном заседании, а часть из них обществом представлена в материалы дела.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Более того, обоснованность определения размера сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению, подтверждена материалами тематической выездной налоговой проверки по НДФЛ за последующие периоды (акт выездной (тематической) налоговой проверки ООО “Отделстрой“ от 05.06.09 г. N 17-23/53 по вопросам проверки правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания перечисления) НДФЛ (агент) за период с 01.06.08 по 31.05.09. В соответствии с указанным актом налоговой инспекцией подтверждается погашение кредиторской задолженности по перечислению удержанного НДФЛ, сформировавшегося по состоянию на 31.05.08 г.

Таким образом, суммы НДФЛ, перечисленные по налогоплательщикам резидентам платежным поручением N 378 от 15.07.08 г. в размере 3 209 621 руб. и суммы НДФЛ по налогоплательщикам не резидентам, перечисленные платежным поручением N 399 от 15.07.08 г. в размере 621593 руб. на момент вынесения решения налоговой инспекцией должны быть учтены в счет погашения задолженности по перечислению удержанного НДФЛ, сформировавшейся по состоянию на 31.05.08.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что указанные выше суммы не являлись погашением задолженности образовавшейся на 31.05.2008 г.

В любом случае, позиция налоговой инспекции о возможности оплаты данными платежными поручениями налога за иные периоды, в том числе в счет исполнения будущих обязательств, не соответствует положениям пункта 9 статьи 226 НК РФ, согласно которому уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого решения налоговой инспекции в действиях ООО “Отделстрой“ отсутствовал состав правонарушения, установленного ст. 123 НК РФ, поскольку установленная по состоянию на 31.05.2008 г. задолженность по НДФЛ была полностью погашена ООО “Отделстрой“.

В данном случае, имело место несвоевременное перечисление удержанного налога, что в силу статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации влечет начисление пени за каждый день просрочки (аналогичная правовая позиция высказана в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.05.2009 г. по делу N А53-13948/2008).

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов и налоговых агентов.

Как следует из оспариваемого решения МИ ФНС N 7 по КК и правильно установлено судом первой инстанции, в настоящем случае налоговым органом пеня за период после 31.05.2008 г. была начислена незаконно, без учета требований ст. 75 НК РФ, в том числе налоговой инспекцией не определялась фактическая сумма задолженности на каждый день просрочки (которая как указано ранее была полностью погашена по состоянию на 15.17.2008 г.).

При таких обстоятельствах, решение МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 не соответствует положениям ст. 75 НК РФ в части начисления пени в сумме 220836,42 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц резидентов (13%) в сумме 212 208,94 руб.; по налогу на доходы физических лиц не резидентов (30%) в сумме 418 86,95 руб.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о недействительности решения МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 в части привлечения ООО “Отделстрой“ к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ в сумме 469211 руб.

Из материалов дела следует, что ООО “Отделстрой“ выявив ошибки в первоначально поданных декларациях по НДС за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года и 1-й квартал 2008 года, направило в МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю 27 июня 2008 года уточненные налоговые декларации по НДС за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2007 года и 1-й квартал 2008 года. До подачи уточненных деклараций ООО “Отделстрой“ самостоятельно исчислило и заплатило сумму НДС, подлежащую доплате (п/п от 25.06.08 N 461) в размере 3 683 828 руб. и сумму пени по НДС (п/п от 27.06.08 N 458) в размере 230 000 руб.

Из решения МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю следует, что основанием для привлечения ООО “Отделстрой“ к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 469211 руб. (п. 1.2 решения) послужило представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ.

Вместе с тем, в НК РФ отсутствует такой состав налогового правонарушения как “представление уточненных деклараций с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ“.

Из решения следует, что штраф за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ наложен налоговым органом на основании п. 1 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговым органом не было установлено наличие в действиях ООО “Отделстрой“ состава налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы МИ ФНС N 7 по КК о том, что обществом не выполнено установленное пп. 1 п. 4 ст. 81 НК РФ условие освобождения от ответственности, поскольку уточненные налоговые декларации поданы после того, как налогоплательщик узнал о назначении выездной налоговой проверки (решение о назначении проверки вручено директору 23.06.08 г., декларации поданы 27.06.08 г.).

Пунктом 4 статьи 81 НК РФ установлено, что если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях:

1) представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени;

2) представления уточненной налоговой декларации после проведения выездной налоговой проверки за соответствующий налоговый период, по результатам которой не были обнаружены неотражение или неполнота отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибки, приводящие к занижению подлежащей уплате суммы налога.

Материалами дела подтверждается, что при подаче уточненных налоговых деклараций по НДС ООО “Отделстрой“ не были соблюдены установленные п. 4 ст. 81 НК РФ условия освобождения от налоговой ответственности, поскольку уточненные налоговые декларации были сданы после того, как директор общества узнал о назначении выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, сама по себе подача уточненных налоговых деклараций с уплатой до их подачи сумм налога, но без соблюдения требований п. 4 ст. 81 НК РФ, не образует состав правонарушения, установленного п. 1 ст. 122 НК РФ и не освобождает налоговый орган от обязанности доказывания наличия состава правонарушения в действиях налогоплательщика.

В соответствии со ст. ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст. ст. 106, 108 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность. Никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Статьей 109 НК РФ определены обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Статьями 110, 111 НК РФ определены формы вины при совершении налогового правонарушения и обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ указанные выше обстоятельства подлежат установлению в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Так в силу данной нормы подлежат установлению следующие обстоятельства:

1) совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах;

2) образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения;

3) имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что налоговая инспекция не устанавливала неправомерных действий (бездействия) общества в момент сдачи первоначальных декларации, не отразила какие конкретно неправомерные действия были допущены налогоплательщиком, как они связаны с фактом неуплаты налога (неправильное исчисление налога, применение ненадлежащей ставки налога, занижение налогооблагаемой базы, неправомерное использование вычета, неправомерное отнесение отдельных операций в категорию необлагаемых и т.д.), в чем выразилась неправомерность его действий (бездействий), какие нормы налогового законодательства нарушил налогоплательщик. Занижения налоговой базы, либо иных неправомерных действий бездействий по первоначальным налоговым декларациям по НДС за июнь, июль, август, сентябрь, ноябрь, декабрь 2007 года, повлекших за собой неполную уплату налога в установленный законом срок (20.07.2007 г., 20.08.2007 г., 20.09.2007 г., 22.10.2007 г., 20.12.2007 г., 21.01.2008 г.) и иных элементов состава налогового правонарушения, как это требует содержание статей 106, 108, 109, 111, 122 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая инспекция не устанавливала.

В то же время, согласно п. 6 ст. 108 НК РФ именно на налоговый орган возложена обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и вины лица в его совершении.

При таких обстоятельствах, при отсутствии в материалах дела доказательств виновного совершения ООО “Отделстрой“ налогового правонарушения, ответственность за которое установлена п. 1 ст. 122 НК РФ, не имеет правового значения факт несоблюдения ООО “Отделстрой“ при подаче уточненных налоговых деклараций условий, установленных п. 4 ст. 81 НК РФ.

В любом случае само по себе, данное обстоятельство - подача уточненных деклараций без соблюдения условий п. 4 ст. 81 НК РФ - не может являться основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

Таким образом, решение МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 в части привлечения ООО “Отделстрой“ к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 469211 руб. за представление уточненных деклараций по НДС с несоблюдением условий освобождения от ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 81 НК РФ является незаконным, поскольку не соответствует требованиям ст. ст. 101, 106, 108, 110 - 114 НК РФ.

Судом первой инстанции также обоснованно с учетом представленных в материалы дела доказательств и доводов ООО “Отделстрой“, сделан вывод о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества и решение МИ ФНС N 7 по КК от 28.01.09 г. N 19-28/2 признано недействительным в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату НДС в сумме 1 057 руб. (пункт 1.1. решения); штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в сумме 127 340 руб. (пункт 1.3. решения); штрафа за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта федерации, в сумме 342 804 руб. (пункт 1.4. решения).

При этом суд пришел к выводу о необходимости снижения указанных выше штрафов соответственно по НДС до 264 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет до 31823 руб., по налога на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта федерации до 85703 руб.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы налоговой инспекции о том, что цели и результаты действий Общества в виде заключения договоров в результате которых общество ограничено в своих финансовых обязательствах исходят исключительно от общества и перекладывать бремя возникших трудностей связанных с исполнением своих гражданско-правовых и налоговых обязанностей на государство и бюджетную систему незаконно.

В силу положений ст. 110 АПК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (п. 2 ст. 110 НК РФ).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать (п. 3 ст. 110 НК РФ).

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Так, смягчающими ответственность обстоятельствами признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение (п. 2 ст. 112 НК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

При наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 НК РФ (отягчающие обстоятельства), размер штрафа увеличивается на 100 процентов (п. 4 ст. 114 НК РФ).

В нарушение приведенных выше положений законодательства МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю при принятии оспариваемого решения от 28.01.09 г. N 19-28/2 не были установлены и учтены при определении размера санкции обстоятельства, смягчающие ответственность налогоплательщика.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, обязанность руководителя налогового органа по выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика установлена законом. При этом законодатель не ставит выполнение указанной обязанности в зависимость от того представлены ли налогоплательщиком возражения по акту проверки, заявлено ли налогоплательщиком об учете налоговым органом при вынесении решения определенных смягчающих ответственность обстоятельств.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал представленные в дело доказательства и обоснованно признал обстоятельствами, смягчающим ответственность за совершение налогового правонарушения совокупность осуществления им социально значимой деятельности и самостоятельное исправления данных бухгалтерского учета, самостоятельное выявление ошибок при заполнении налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость.

Как установлено судом первой инстанции, объем работ, связанный с муниципальным и государственным заказом, составляет большую часть от общего объема выполненных обществом работ. Вторым по величине заказчиком выступает Некоммерческая Организация “Благотворительный фонд по строительству храма в честь Святого равноапостольного великого князя Владимира“, на которого приходится подавляющая часть работ, не связанная с муниципальным заказом.

Специфическая особенность данных заказчиков обуславливает условия хозяйствования ООО “Отделстрой“. Так, объем работ, связанный с муниципальным и государственным заказом составляет около 60% от общего объема работ, объем работ связанный с общественно и социально значимыми работами (строительство храма), осуществляемыми по заказу некоммерческих общественных организаций составлял около 25% объема работ, объем работ связанный со строительством жилого фонда составляет около 14% от общего объема работ. Показатель выручки от реализации 2007 году, в том числе (по социально-значимым объектам) составил 224 045 236,0 руб. Показатель выручки от реализации 2008 году, в том числе (по социально-значимым объектам) составил 223 140 655,0 руб. Показатель выручки от реализации в первом квартале 2009 года, в том числе (по социально-значимым объектам) составил 67 397 462,0 руб.

Особенность работ, связанных с муниципальным и государственными заказами по социально значимым объектам, заключается в том, что для города эти объекты являются жизненно необходимыми. Из пояснений ООО “Отделстрой“ следует, что в связи с такой значимостью работ для города и населения, а также идя навстречу обращений муниципальных образований работы фактически производятся в сжатые сроки, хотя организации не передается своевременно необходимая документация, объекты не подготовлены к началу работ. Таким образом, необходимые мероприятия осуществляются часто непосредственно во время выполнения строительных работ.

Именно вследствие специфики взаимоотношений по муниципальным и государственным заказам, и постоянных корректировок обязательств общество вынуждено постоянно сдавать уточненные расчеты, прежде всего по НДС и, как указано выше, это происходит по не зависящим от него обстоятельствам.

В подтверждение осуществления социально значимой деятельности общества суду были представлены: договор N 4 КР от 06 августа 2007 г., дополнительные соглашения к данному договору от 21.08.07 N 2, от 21.02.08 N 2, от 25.07.08 N 3 по выполнению работ по капитальному ремонту объекта “Детская городская больница“, договор N 17 КР от 04.09.06 и дополнительное соглашение к нему от 20.12.06 по выполнению работ по капитальному ремонту объекта “Городская больница N 4 - кардиологический корпус“, договор подряда N 6 КР от 10.09.07 с дополнительными соглашениями к нему от 11.02.08 N 1, от 18.03.08 N 2 по выполнению работ по капитальному ремонту объекта “Городская больница N 4 - кардиологический корпус“, договор N 4 от 23.09.08 по выполнению работ по капитальному ремонту объекта “Кардиологический корпус Городской больницы N 4“, договор подряда от. 01.02.05 б/н на строительство объекта “Храм святого равноапостольного великого князя Владимира по улице Виноградной Центрального района города Сочи“.

Особенность социальной специализации деятельности общества, обуславливает ряд ее особенностей: строительная деятельность осуществляется им практически по себестоимости (минимально возможным ценам) поскольку вышеназванные заказчики не располагают возможностью единовременного изыскания достаточного количества денежных средств чтобы обеспечить хоть незначительную рентабельность выполняемых обществом строительных работ, а все выделяемые заказчикам денежные средства имеют строгое целевое назначение. При практическом отсутствии наценки на стоимость выполненных обществом работ изъятие у него начисленного штрафа, что, по сути, означает изъятие средств заказчиков, выделенных строго на определенные цели, что в свою очередь приведет к срыву исполнения социально значимых обязательств.

Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 19 Постановления Пленума от 11.06.1999 г. N 41/9 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ“ разъяснено, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Установив наличие смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, с учетом указанного разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, судом первой инстанции было признано правомерным привлечение общества к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 117790 руб., что составляет около 20 процентов от суммы штрафа, определенной налоговым органом.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Таким образом, законодателем установлен минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение о необходимости частичного удовлетворения требований ООО “Отделстрой“.

Таким образом, решение суда от 25.08.2009 г. является законным и обоснованным. Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции судом апелляционной инстанции не установлены.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина “а рассмотрение апелляционной жалобы относится на МИ ФНС N 7 по Краснодарскому краю, которая освобождена от ее уплаты в силу ст. 333.37 НК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25 августа 2009 года по делу N А32-10449/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г.ГУДЕНИЦА

Судьи

Е.В.АНДРЕЕВА

Н.Н.ИВАНОВА