Решения и определения судов

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2009 N 16АП-1289/08(2) по делу N А63-3922/2006-С4 Заявление о признании недействительными решения налогового органа в части доначисления НДС и налога на прибыль, а также пеней по указанным налогам и требования об уплате налога удовлетворено, так как факт реальности понесенных заявителем затрат подтверждается материалами дела, требование об уплате налога не соответствует положениям НК РФ, а также налоговым органом нарушен предусмотренный НК РФ порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности.

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 23 ноября 2009 г. N 16АП-1289/08(2)

Дело N А63-3922/2006-С4

(резолютивная часть постановления объявлена 23.11.2009, полный текст изготовлен 23.11.2009).

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Мельникова И.М., Афанасьевой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мишиным А.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.10.2008 по делу N А63-3922/2006-С4 по заявлению ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ к Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя о признании недействительными решения в части и требования налогового органа, и встречному иску Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя к ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ о взыскании штрафных санкций в размере 6
189 239,45 рублей, (судья Д.Ю. Костюков),

при участии в заседании:

от ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ - Челнокова Т.Б. по доверенности от 10.12.2008,

от Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя - Федорчук Ю.Н. по доверенности от 22.10.2009, Фоменко А.В. по доверенности N 04-07/3 от 04.08.2009,

установил:

Государственное унитарное предприятие Ставропольского края “Ставрополькоммунэлектро“ (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительными актов Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району города Ставрополя (далее - налоговая инспекция), а именно: решения N 40 от 31.01.2006 в части доначисления НДС в сумме 14012000 рублей, налога на прибыль в сумме 16814400 рублей, пени по НДС в сумме 5371495,32 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 6686418,91 рублей; требования N 968 от 02.02.2006 (дело N А63-3922/2006-С4).

Инспекция ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя обратилась со встречным исковым заявлением к ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ о взыскании штрафных санкций в размере 6 189 239,45 рублей. Заявления объединены в одно производство определением суда от 06.03.2006 года, делу присвоен номер А63-3922/2006-С4.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 23.10.2008 по делу N А63-3922/2006-С4 в удовлетворении требований ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ отказано. Требования Инспекция ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя удовлетворены частично, с ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ взысканы штрафные санкции в размере 1 500 000 рублей, в остальной части исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заключенные предприятием договоры факторинга не имели экономической выгоды, денежные средства прошли по схеме расчетов с целью необоснованного получения из бюджета НДС при отсутствии реальных затрат по его уплате, а также с учетом смягчающих обстоятельств снижает размер взыскиваемых
санкций до 1 500 000 рублей.

Не согласившись с данным решением суда, предприятие подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предприятия. Заявитель считает, что отсутствие контрагентов по договорам купли-продажи ТМЦ, заключенным между предприятием и контрагентами не влияет на правомерность уплаты налога на прибыль и НДС по договорам факторинга, заключенным между банком и ГУП “Ставрополькоммунэлектро“. В судебном заседании заявитель уточнил апелляционную жалобу, указав, что не согласен с решением суда полностью, в том числе и в части частичного удовлетворения встречного заявления о взыскании штрафа в сумме 1 500 000 рублей.

Определением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2009 рассмотрение дела приостановлено до вступления в законную силу дела N А63-23495/2008-С4-20, постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2009 данное определение оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 14.05.2009. и постановлением апелляционного суда от 27.07.2009 заявление ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ к ИФНС РФ по Промышленному району о признании недействительными решений N 7 от 12.09.2005 и N 40 от 31.01.2006 в полном объеме было удовлетворено частично. Суд признал недействительным решение Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя N 7 от 12.09.2005 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также частично недействительным решение Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя N 40 от 31.01.2006.

Постановлением ФАС СКО от 09.11.2009 по делу N А63-23495/2008-С4-20 решение АС СК от 14.05.2009 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу N А63-23495/2008-С4-20 были отменены.

В удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС по Промышленному району г. Ставрополя
от 12.09.2005 N 7 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля было отказано.

Требования о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя N 40 от 31.01.2006 г. в части доначисления НДС в сумме 14 012 000 рублей, налога на прибыль в сумме 16 814 400 рублей, пени по НДС в сумме 5 371 495 рублей 32 коп., пени по налогу на прибыль в сумме 6 686 418 рублей 91 коп., штрафных санкций по НДС в сумме 2 802 400 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 362 880 рублей были оставлены без рассмотрения, в связи с рассмотрением данных требований в рамках настоящего дела N А63-3922/06-С4.

В судебном заседании представитель предприятия поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании пояснили, что апелляционную жалобу не поддерживают, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Правильность решения от 23.10.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости частичной отмены принятого решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, за период с 01.01.2003 по 30.09.2004 сотрудниками налоговой инспекции проведена выездная налоговая проверка предприятия, по результатам которой составлен акт N 184 от 15.08.2005. На основании указанного акта, а также представленных разногласий и других материалов заместителем руководителя инспекции принято решение N 40 от 31.01.2006 о привлечении предприятия к налоговой ответственности
за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением предприятию начислены штрафные санкции по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ на сумму 6 189 239,45 рублей; налог на прибыль, НДС, налог с продаж, транспортный налог, НДФЛ и ЕСН на сумму 30 944 834,55 рублей; пени по налогам на сумму 13 021 413,16 рублей, всего - 50 155 530,69 рублей.

В установленном порядке в адрес предприятия налоговым органом направлено требование об уплате налога N 968 от 02.02.2006 на общую сумму 43 954 946,28 рублей.

Не согласившись с принятыми решением налогового органа и требованием об уплате предприятие обратилось в арбитражный суд.

Указанное решение налогового органа N 40 оспаривается частично, требование N 968 в полном объеме. Предприятие оспаривает начисление НДС в сумме 14012000 рублей налога на прибыль в сумме 16814400 рублей, пени по НДС в сумме 5371495,32 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 6686418,91 рублей.

Предприятием в 2003 г. были заключены три договора факторинга (договоры финансирования под уступку денежного требования) с АКБ “Союзобщемашбанк“ - договор факторинга N 219/С от 09.04.2003, N 261/С от 14.07.2003, N 295/С от 17.09.2003.

По условиям вышеуказанных договоров финансовый агент (банк) передает клиенту (предприятию) денежные средства в счет денежных требований клиента к третьим лицам (должникам), либо на соответствующую сумму исполняет денежные обязательства клиента перед третьими лицами, возникшие из отношений, регулируемых гражданским законодательством, а клиент уступает финансовому агенту эти денежные требования.

ООО “Дельта Фаворит“ по договору купли-продажи N ДС/21 от 03.04.2003 реализовало предприятию товарно-материальные ценности стоимостью 155 654 000 руб., в том числе НДС в размере
25 942 400 рублей (сумма НДС в размере 25 942 400 рублей предъявлена к вычету из бюджета). В соответствии с договором купли-продажи N ДС/21 от 03.04.2003 предприятие приобретает у ООО “Дельта Фаворит“ кабель силовой на общую сумму 155 654 400 рублей, приобретение товара подтверждается накладной N 67 от 04.04.2003, оплату, согласно п. 3.2. договора N ДС/21 предприятие должно произвести в течение 5-ти банковских дней с момента получения товара

Предприятие, в свою очередь, по договору N СС-122 от 04.04.2003 реализовало данный товар ООО “Стройкон-М“ на общую сумму 155 676 000 руб. (НДС от данной реализации ТМЦ начислен в бюджет за апрель 2003 года в сумме 25 946 000 рублей). Оплату ООО “Стройкон-М“ должен провести за полученный товар также в течение 5-ти дней с момента получения товара.

Между тем, предприятие, не получив оплату за данный товар, заключило договор факторинга с ОАО “Союзобщемашбанк“ (договор финансирования под уступку денежного требования) от 09.04.2003 N 219/С, а также Дополнение от 09.04.2003 N 1 к договору факторинга от 09.04.2003 N 219/С, согласно которым ОАО “Союзобщемашбанк“ (Финансовый агент) обязуется передать предприятию (Клиент) денежные средства в счет денежных требований клиента к ООО “Стройкон-М“ по договору купли-продажи товара от 04.04.2003 N СС-122, а Клиент уступает Финансовому агенту эти денежные требования в размере 155 676 000 руб.

Тем самым предприятие, получив финансирование от банка, переуступает ему право требования долга по оплате полученного товара от ООО “Стройкон-М“. После этого предприятие в адрес ООО “Стройкон-М“ направило уведомление о переуступке права требования банку АКБ “Союзобщемашбанк“. В соответствии с п. 3.2.3 Договора факторинга от 09.04.2003 N 219/С в
соответствии с уведомительным письмом предприятия ООО “Стройкон-М“ должно перечислить денежные средства в адрес ОАО “Союзобщемашбанка“ в сумме 155 676 000 рублей в счет возврата финансирования по договору факторинга от 09.04.2003 N 219/35С.

В соответствии с Графиком финансирования, утвержденным п. 5 Дополнения от 09.04.2003 N 1 к договору факторинга от 09.04.2003 N 219/С, а также в соответствии с Финансовым поручением предприятия от 09.04.2003 N 1, Финансовым поручением предприятия от 09.04.2003 N 2 ОАО “Союзобщемашбанк“ платежным поручением от 09.04.2003 N 1676 перечислил денежные средства в размере 155 654 400 руб. в адрес ООО “Дельта Фаворит“ в счет расчетов за приобретенный товар по Договору от 03.04.2003 N ДС/21, платежным поручением от 18.04.2003 N 1780 перечислил денежные средства в размере 21 600 руб. как остаток финансирования по договору факторинга от 09.04.2003 N 219/С.

Для получения денежных средств на выплату банку вознаграждения предприятие заключило договор купли-продажи векселей от 14.04.2003 N БС/23 с ООО “Бизнес-Эксперт“ на сумму 90 000 000 руб. и одновременно договор купли-продажи векселей от 15.04.2003 N ФС-29 с ООО “Файдэк“ на их продажу на сумму 115 110 000 руб.

18.04.2003 на основании платежного поручения от 18.04.2003 N 489 с расчетного счета предприятия списана сумма 30 132 000 рублей (в том числе НДС 5 022 000 рублей) на счет АКБ “Союзобщемашбанк“ (счет 47422810300003000219) за услуги по договору факторинга от 09.04.2003 N 219/С. Данные обстоятельства налоговым органом не оспаривались.

Таким образом, ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ получило прибыль 21 600 рублей от купли-продажи товара и 25 110 000 рублей от купли-продажи векселей. Оплаченный предприятием НДС в части услуг банка по факторингу
5 022 000 рублей, возмещен из бюджета.

По договору купли-продажи N ДС/35 от 09.07.2003 г. ООО “Дельта Фаворит“ реализовало в адрес предприятия товарно-материальные ценности на сумму 135 948 000 рублей (в том числе НДС в размере 22 658 000 рублей). Факт приобретения товаров отражен в книге покупок предприятия за июль 2003 г., что не оспаривалось налоговым органом и подтверждено материалами проверки. Согласно п. 3.2. договора N ДС/35 оплату товара предприятие должно произвести в течение 4-х банковских дней с момента получения товара.

В свою очередь, предприятие по договору N СК-45 от 10.07.2003 реализовало полученный товар ООО “Конэл“ на сумму 136 151 918 рублей (в том числе НДС в сумме 22 691 986,4 рублей). Оплату ООО “Конэл“ должен провести за полученный товар в течение 4-х дней с момента получения товара

Предприятие, не получив оплаты за товар, заключает договор факторинга (договор финансирования под уступку денежного требования) N 261/С от 14.07.2003 с АКБ “Союзобщемашбанк“, по которому банк обязуется исполнить денежные обязательства предприятия перед ООО “Дельта-Фаворит“ за вознаграждение в размере 29 940 000 рублей (в т.ч. НДС - 4 990 000 рублей). По договору факторинга N 261/С от 14.07.2003 и дополнению N 1 от 18.07.2003, на основании финансовых поручений предприятия от 18.07.2003 N 1, 18.07.2003 N 2 АКБ “Союзобщемашбанк“ перечислил денежные средства в размере 135 948 400 рублей в адрес ООО “Дельта Фаворит“ в счет расчетов за приобретенный предприятием товар по договору от 09.07.2003 N ДС/35. ООО “Дельта Фаворит“ платежным поручением N 3413 от 22.07.2003 перечислило остаток финансирования в сумме 203 918,4 рублей по договору факторинга от 14.07.2003
N 261/С в адрес предприятия.

Денежные средства на выплату банку вознаграждения предприятие получило путем заключения договора купли-продажи векселей от 11.07.2003 г. N СС/17 с ООО “Солтек“ на сумму 30 000 000 рублей и договора купли-продажи векселей от 14.07.2003 N БС-28 с ООО “Бизнес-Эксперт“ на сумму 54 950 000 рублей

22.07.2003 на основании платежного поручения от 21.07.2003 N 879 с расчетного счета предприятия списана сумма 29 940 000 рублей (в том числе НДС в сумме 4 990 000 рублей) на счет АКБ “Союзобщемашбанк“ (счет 47422810300003000219) за услуги по договору факторинга от 14.07.2003 N 261/С. Данные обстоятельства налоговым органом не оспаривались

Таким образом, ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ получило прибыль 203 918,4 рубля от купли-продажи товара и 24 950 000 рублей от купли-продажи векселей. Оплаченный предприятию НДС в части услуг банка по факторингу 4 990 000 рублей, возмещен из бюджета.

Предприятие в соответствии с договором купли-продажи N СС/39 от 16.09.2003 приобретает у ООО “Стройкон-М“ провод и трансформаторные подстанции на общую сумму 115 093 200 рублей. Приобретение товара подтверждается накладной N 23 от 16.09.2003 и данные товары отражены в книге покупок за сентябрь 2003 года. Согласно п. 3.2. договора N СС/39 оплату товара предприятие должно произвести в течение 3-х банковских дней с момента получения товара.

Согласно договору купли-продажи N СК-98 от 16.09.2003 предприятие продает ООО “Конэл“ полученный товар по вышеуказанному договору на сумму 115 296 960 рублей. Оплату ООО “Конэл“ должен провести за полученный товар в течение 3-х дней с момента получения товара.

Предприятие, не дожидаясь оплаты за товар, заключает договор факторинга N 295/С от 17.09.2003 с АКБ “Союзобщемашбанк“, который предусматривает
вознаграждение в размере 24 000 000 рублей (в т.ч. НДС - 4 000 000 руб.) за оказанную банком услугу.

По договору факторинга N 295/С от 17.09.2003 и дополнению N 1 от 17.09.2003, на основании финансовых поручений предприятия от 17.09.2003 N 1, от 17.09.2003 N 2 АКБ “Союзобщемашбанк“ перечислил денежные средства в размере 115 093 200 рублей в адрес ООО “Стройкон-М“ в счет расчетов за приобретенный предприятием товар по договору от 16.09.2003 N СС/39. Платежным поручением N 4404 от 17.09.2003 остаток финансирования в сумме 203 760 рублей по договору факторинга от 17.09.2003 N 295/С был перечислен в адрес предприятия.

17.09.2003 на основании платежного поручения от 17.09.2003 N 1100 с расчетного счета предприятия списана сумма 24 000 000 рублей (в том числе НДС в сумме 4 000 000 рублей) на счет АКБ “Союзобщемашбанк“ (счет 47422810300003000219) за услуги по договору факторинга от 17.09.2003 N 295/С. Данные обстоятельства налоговым органом не оспаривались

Таким образом, ГУП СК “Ставрополькоммунэлектро“ получило прибыль 203 760 рублей от купли-продажи товара и 20,0 млн. рублей от купли-продажи векселей. Оплаченный предприятием НДС в части услуг банка по факторингу 4 000 000 рублей, возмещен из бюджета.

В соответствии с п. 1 ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления.

Согласно ст. 824 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Таким образом, договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным договором и предполагает возмещение клиентом финансовому агенту определенного договором денежного вознаграждения. При этом клиент оплачивает услуги финансового агента, которые заключаются в анализе текущего состояния денежных требований к должникам и контроле за своевременностью их оплаты; а также иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, ставшими предметом уступки.

Апелляционный суд считает, что у предприятия перед Банком долговые обязательства в связи с заключением договора факторинга не возникли, поэтому расходы по этой сделке (финансирования под уступку требования) не регулируются ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации, так как полученные от Банка средства к заимствованиям не могут быть отнесены.

Суд апелляционной инстанции считает, что оплаченные предприятием услуги факторинга, в том числе налог на добавленную стоимость, приобретены для операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствуют требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит норм, запрещающих либо ограничивающих размер применения налоговых вычетов по договору факторинга.

Между тем, факт реальности понесенных предприятием затрат в виде уплаты банку комиссионных вознаграждений с расчетного счета предприятия подтверждается материалами дела и выводами проверяющих, изложенными в акте выездной налоговой проверки и в оспариваемом решении.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, определено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.д.) или от эффективности использования капитала.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что экономической выгоды предприятие от совершения данной сделки не имело неправомерен.

Довод налоговой инспекции о том, что отсутствие контрагентов по сделкам купли-продажи товарно-материальных ценностей, по результатам мероприятий дополнительного контроля, ставит под сомнение добросовестность участников сделки, что свидетельствует об отсутствии экономической выгоды по договорам купли-продажи контрагентов с предприятием, не состоятелен, поскольку контрагенты являлись участниками сделок купли-продажи товарно-материальных ценностей, а не договоров факторинга между банком и предприятием.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на момент совершения сделок купли-продажи в 2003 году контрагенты существовали и сдавали налоговую отчетность по 2003 год включительно. Доказательств, что контрагенты не сдавали налоговую отчетность в 2003 году налоговая инспекция не представила, в материалах дела такие доказательства также отсутствуют. В связи с этим доводы инспекции, что на момент проведения проверки указанные общества бухгалтерскую отчетность не сдавали, не принимается судом, поскольку не имеется доказательств их отсутствия либо не сдачи бухгалтерской отчетности в период совершения сделок. Доказательства, имеющиеся в деле, о том, что они в 2003 году вели коммерческую деятельность и сдавали отчетность в налоговую инспекцию по месту их нахождения, заинтересованным лицом не опровергнуты.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О установлено, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие “добросовестные налогоплательщики“ как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством

Между тем, в решении N 40 налоговый орган доначисляет налог на прибыль не по причине неправомерного отнесения к внерализационным расходам по правилам статей 265 и 269 НК РФ, как было первоначально указано в акте, а ввиду отсутствия контрагентов по договорам купли-продажи.

Однако, отсутствие контрагентов по сделкам-купли продажи повлияло бы на обоснованность применения предприятием налогового вычета по суммам НДС, уплаченным в адрес контрагентов. В данном случае, договоры факторинга заключены между банком и предприятием, НДС в адрес предприятия по договорам факторинга выставлен банком, который являлся реальным контрагентом, что не оспаривается налоговым органом.

Пункты 4 и 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действующей на момент вынесения спорного решения) предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

Пункт 1 ст. 101 того же Кодекса предусматривает право налогоплательщика присутствовать при рассмотрении материалов проверки, при этом о месте и времени рассмотрения материалов проверки налогоплательщик должен быть извещен заблаговременно.

Как следует из пп. 3 п. 2 ст. 101 Налогового кодекса РФ, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа вправе вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Из смысла ст. 101 Налогового кодекса РФ вытекает, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности либо о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании имеющихся материалов налоговой проверки. Полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения, поскольку они дают основания для вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности или об освобождении его от ответственности, также должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления.

Как следует из материалов дела, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля сведения предприятию для ознакомления не предоставлялись, акт по результатам дополнительных мероприятий не составлялся, решение о привлечении его к ответственности было вынесено без извещения предприятия о месте и времени рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля и без присутствия представителей предприятия.

Таким образом, налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ, регламентирующие порядок привлечения к налоговой ответственности, поскольку предприятие не было ознакомлено с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, было лишено возможности представить на них свои возражения, представить документы в опровержение доводов инспекции.

Кроме того, требование N 968 от 02.02.2006 об уплате 30 925 461,8 рублей налогов, 13 029 484,48 рублей пени подлежит признанию недействительным по следующим основаниям

С учетом содержания п. 6 ст. 69 НК Российской Федерации требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования. В случае, когда указанные лица уклоняются от получения требования, указанное требование направляется по почте заказным письмом.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 6 статьи 69 Налогового кодекса РФ, а не Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, при направлении требования N 968 от 02.02.2006 предприятию по почте налоговым органом нарушен порядок, установленный п. 6 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, налоговый орган не представил доказательств уклонения предприятия от получения требования N 968 от 02.02.2006 и направление указанного требования по почте привело к сокращению срока реагирования налогоплательщика на требования, в нем содержащиеся.

Между тем, как следует из акта проверки проверялись вопросы полноты и своевременности уплаты налогов в бюджет за период 01.01.2003 по 30.09.2004, однако в требовании указан срок уплаты налогов 31.01.2006.

Кроме того, суммы, указанные в требовании, не соответствуют суммам доначисления по результатам проверки согласно решению N 40 от 31.01.2006. Данное требование в нарушении статьи 69 НК РФ не содержит подробных сведений об основании взимания налогов и пени. Отсутствует ссылка на вынесенное налоговым органом решение N 40 от 31.01.2006, не указан период образования задолженности.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о несоответствии требования N 968 от 02.02.2006 нормам статей 69 и 75 НК РФ, в связи с чем указанное требование следует признать недействительным.

С учетом того, что суд первой инстанции частично удовлетворил заявление налоговой инспекции о взыскании с предприятия штрафа, уменьшив его размер до 1 500 000 рублей апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене частично.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.10.2008 по делу N А63-3922/2006-С4 отменить частично.

Заявление государственного унитарного предприятия “Ставрополькоммунэлектро“ удовлетворить в части признания недействительным решение N 40 от 31.01.2006 в части доначисления НДС в сумме 14 012 000 рублей, налога на прибыль в сумме 16 814 400 рублей, пени по НДС в сумме 5 371 495,32 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 6 686 418,91 рублей; требование N 968 от 02.02.2006, как противоречащие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении встречного заявления Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя о взыскании штрафных санкций в размере 1 500 000 рублей отказать.

В остальной части решения Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 23.10.2008 по делу N А63-3922/2006-С4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать Инспекции ФНС России по Промышленному району г. Ставрополя в пользу государственного унитарного предприятия “Ставрополькоммунэлектро“ 1000 рублей расходов, связанных с оплатой государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л.ФРИЕВ

Судьи

Л.В.АФАНАСЬЕВА

И.М.МЕЛЬНИКОВ