Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2009 N 17АП-11890/2009-ГК по делу N А50-19447/2009 Расчет поставленной тепловой энергии, представленный истцом, соответствует условиям договора и подтвержден копиями документов о количестве израсходованного топлива, а значит, является обоснованным. При этом, удовлетворяя исковые требования о взыскании задолженности по оплате энергии, следует учитывать факт частичной оплаты суммы долга ответчиком.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 декабря 2009 г. N 17АП-11890/2009-ГК

Дело N А50-19447/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Шварц Н.Г., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью “Пермгазэнергосервис“: Рупчева Е.А., доверенность N 318 от 29.12.2008 г., паспорт;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“: Гилева Ж.В., доверенность N 10 от 02.06.2009 г., паспорт;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 октября
2009 года

по делу N А50-19447/2009,

принятое судьей Дружининой Л.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью “Пермгазэнергосервис“

к обществу с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“

о взыскании задолженности по договору поставки тепловой энергии в горячей воде, неустойки

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Пермгазэнергосервис“ (далее - ООО “Пермгазэнергосервис“) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“ (далее - ООО “Пермская сетевая компания) о взыскании задолженности за тепловую энергию, поставленную в апреле, мае 2009 года по договору N 2/08 от 29.11.2007 года, в сумме 35 597 688 руб. 41 коп., на основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойки в размере 624 038 руб. 05 коп., предусмотренной пунктом 8.3 договора (л.д. 2-4).

В судебном заседании 06.10.2009 года истец заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований в части взыскания основного долга до 12 814 558 руб. 64 коп., об увеличении суммы неустойки до 1 739 091 руб. 95 коп. за период с 16.06.2009 г. по 06.10.2009 г. (л.д. 70-72).

Ходатайство истца арбитражным судом рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания и определении от 06.10.2009 г. (л.д. 131-132, 133-134).

В судебном заседании 16.10.2009 года истец заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований в части взыскания неустойки до 2 124 116 руб. 99 коп. за период с 16.06.2009 г. по 16.10.2009 г. (л.д. 153-154).

Ходатайство истца судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания (л.д. 157)

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.10.2009 года
(резолютивная часть решения от 16.10.2009 г., судья Дружинина Л.В.) исковые требования удовлетворены частично, с ООО “Пермская сетевая компания“ в пользу ООО “Пермгазэнергосервис“ взыскано 35 597 688 руб. 41 коп. задолженности, 1 500 000 руб. неустойки и 100 000 руб. судебных расходов по иску. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано (л.д. 159-163).

Ответчик, ООО “Пермская сетевая компания“, с решением арбитражного суда от 16.10.2009 года не согласен, находя его незаконным, необоснованным, поскольку судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, просит отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Указывает, что формула, которой руководствовался истец в целях обоснования своих исковых требований, является формулой для определения количества тепловой энергии, отпускаемого истцом в сеть, и не может являться основанием для исчисления фактически поставленного количества тепловой энергии. Считает, что судом необоснованно не принят во внимание расчет количества фактически поставленной тепловой энергии, произведенный на основании Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения МДС 41-4.2000, утвержденной Приказом Госстроя России от 06.05.2000 г. N 105 (далее - Методика N 105). В соответствии с условиями договора Генерирующая организация передавала, а ответчик принимал тепловую энергию на границах ответственности с абонентами, которые в свою очередь поставляли ее жильцам многоквартирных домов. Сбытовая компания принимала тепловую энергию, отпущенную Генерирующей организацией, на объектах абонентов, оборудованных приборами учета и ежемесячно, в соответствии с условиями Договора, передавала данные показаний приборов учета истцу. В случае отсутствия приборов учета на объектах абонентов Сбытовая компания, в связи с тем, что плановое количество тепловой энергии определялось на основании Методики N
105, фактически потребленное количество тепловой энергии определяла расчетным путем также на основании Методики N 105 с учетом Приложения N 3 к договору. В обоснование жалобы ссылается на Инструктивное письмо Министерства топлива и энергетики РФ от 20.12.1995 г. N 42-4-2/18., которым предусмотрено при временном отсутствии приборов учета, расход тепловой энергии у потребителя производить по Методике N 105. Заявитель также полагает, что истцом не выполнялись требования пунктов 2.5.1, 2.5.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 24.03.2003 г. N 115, согласно которых Генерирующая организация обязана обеспечивать учет топливно-энергетических ресурсов с требуемой точностью измерения, а в соответствии с пунктом 10 Методики N 105 определение количество отпущенных в тепловую сеть тепловой энергии и теплоносителя на источнике тепла должно производиться только приборным методом. Вместе с тем истец передавал показания приборов учета тепла и теплоносителя, установленных на теплоисточниках, только по части ЦТП. За весь период договора, несмотря на регулярные запросы ответчика, истец не предоставлял расчеты по формуле, указанной в пункте 8.3 договора, определяющей порядок расчета при отсутствии приборов учета. Изложенное свидетельствует, что указанный пункт договора сторонами не применялся. Ответчик считает необоснованным отклонение арбитражным судом возражений относительно объема предъявленного к оплате ресурса по котельным, на которых отсутствуют приборы учета. Формула, предусмотренная договором, не может быть применена, так как стороны не согласовали порядок и методику ее использования, порядок исчисления данных, указанных в формуле, а также порядок их подтверждения. Так, сторонами не согласована методика, по которой переводится фактическое топливо в условное. Норма расхода условного топлива для выработки 1 Гкал по каждому теплоисточнику, используемая в расчете, доказательствами
не подтверждена. Указывает, что судом первой инстанции приняты противоречивые расчеты истца, которые содержат норматив удельного расхода топлива в диапазоне от 156,7 до 257,3 кг у.т./Гкал, не соответствующий нормативу, утвержденному Приказом Минпромэнерго РФ N 501 от 20.11.2007 г. в размере 175,7 кг у.т./Гкал. В обжалуемом решении не дана оценка доводу ответчика о неподтвержденности надлежащим образом расхода (объемный, массовый) фактически используемого топлива. Показаний каких-либо приборов учета в подтверждение расхода топлива истцом не представлено. Считает не подтвержденным расход топлива по мазутной, угольной котельным, в связи с представлением акта на списание израсходованных материальных ценностей, подписанного работниками истца. Акты по газу подписаны без участия представителей ответчика, из их содержания невозможно определить количество газа, использованного для производства тепловой энергии. Кроме этого, заявитель не согласен с выводом суда о том, что договор следует считать действующим. В соответствии с пунктом 9.5 договор в 2009 году не действовал, поскольку сторонами не был согласован объем тепловой энергии на 2009 год. С учетом изложенного, применение в соответствии с пунктом 10.3 договора неустойки в размере двойной ставки рефинансирования и формулы, указанной в пункте 8.3 незаконно.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал. Указал также, что взыскание долга в размере 35 597 688 руб. 41 коп. является незаконным, поскольку судом принято изменение истцом исковых требований, согласно которым, с учетом произведенных оплат, на момент вынесения решения задолженность составляла 12 814 558 руб. 64 коп.

Истец, ООО “Пермгазэнергосервис“, с доводами жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Указывает, что в разделе 8 договора поставки тепловой энергии стороны согласовали порядок определения количества
отпущенной тепловой энергии в отсутствие приборов учета. При определении объема тепловой энергии истец руководствовался условиями договора. Расчет количества отпущенной тепловой энергии выполнен истцом по формуле, приведенной в договоре. Необходимые документы, подтверждающие каждую из величин, в материалы дела представлены. Методика N 105 носит рекомендательный, а не обязательный характер, ее применение договором не предусмотрено, в связи с чем ответчик необоснованно производил расчеты объема отпущенной ему тепловой энергии, исходя из указанной методики. Полагает, что в спорный период заключенный между сторонами договор действовал.

Представитель истца в судебном заседании доводы отзыва поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО “Пермгазэнергосервис“ (Генерирующая организация) и ЗАО “Пермская сетевая компания“ (Сбытовая компания, ныне - ООО “Пермская сетевая компания“) заключен договор N 2/08 поставки тепловой энергии в горячей воде от 29.11.2007 г. (л.д. 8-24), в соответствии с условиями которого Генерирующая организация обязалась поставлять Сбытовой компании тепловую энергию в горячей воде, а Сбытовая компания - принимать и оплачивать принимаемую тепловую энергию в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.2 договора).

ООО “Пермгазэнергосервис“ в мае, июне 2009 года в соответствии с условиями пунктов 2.1, 2.2, 2.4 указанного договора произвело поставку ООО “Пермская сетевая компания“ тепловой энергии в горячей воде.

Согласно пункту 5.3, договора N 2/08 в редакции Протокола согласования разногласий (л.д. 19-24) стороны договора обязаны ежемесячно подписывать акт приема-передачи тепловой энергии за отчетный период, который составляется Генерирующей организацией в срок до 07 числа месяца следующего за отчетным. В указанный срок Генерирующая организация
также предоставляет Сбытовой компании счет-фактуру за предыдущий месяц.

Из дела следует, что ООО “Пермгазэнергосервис“ составило и направило для подписания ООО “Пермская сетевая компания“ Акты приема-передачи тепловой энергии в горячей воде за май 2009 года N П000000197 от 31.05.2009 г., N П000000199 от 31.05.2009 г., N П000000200 от 31.05.2009 г. и за июнь 2009 г. N П000000227 от 30.06.2009 г., N П000000229 от 30.06.2009 г., N П000000230 от 30.06.2009 г. (л.д. 25, 27, 29, 31, 33, 35), а также предъявило для оплаты ответчику счета-фактуры N П000000197 от 31.05.2009 г. за 7 530,100 Гкал на сумму 3 468 195 руб. 75 коп., N П000000199 от 31.05.2009 г. за 1 089,400 Гкал на сумму 1 620 619 руб. 76 коп., N П000000200 от 31.05.2009 г. за 15 808,300 Гкал на сумму 23 516 838 руб. 12 коп., N П000000227 от 30.06.2009 г. за 2 754, 600 Гкал на сумму 1 268 707 руб. 05 коп., N П000000229 от 30.06.2009 г. за 229,700 Гкал на сумму 341 707 руб. 69 коп., N П000000230 от 30.06.2009 г. за 4 031 Гкал. на сумму 5 996 620 руб. 41 коп., всего на общую сумму 36 212 688 руб. 41 коп. (л.д. 26, 28, 30, 32, 34, 38).

Стоимость поставленной тепловой энергии определена истцом с учетом тарифа, утвержденного Постановлением Региональной энергетической комиссии Пермского края от 12.12.2008 г. N 272-т.

Сбытовая компания акты приема-передачи тепловой энергии за май и июнь 2009 года не подписала, составила иные акты, согласно которым признала получение тепловой энергии в мае 2009 года: по актам N П000000197
от 31.05.2009 г. в количестве 6 930, 68 Гкал на сумму 3 192 115 руб. 96 коп., N П000000199 от 31.05.2009 г. в количестве 1 089,400 Гкал на сумму 1 620 619 руб. 76 коп., N П000000200 от 31.05.2009 г. в количестве 14 058,500 Гкал на сумму 20 913 790 руб. 12 коп.; в июне 2009 г. по актам N П000000227 от 30.06.2009 г. в количестве 2 004,500 Гкал на сумму 923 227 руб. 80 коп., N П000000229 от 30.06.2009 г. в количестве 229,700 Гкал на сумму 341 707 руб. 69 коп., N П000000230 от 30.06.2009 г. в количестве 3 229,650 Гкал на сумму 4 804 511 руб. 31 коп. (л.д. 44-50).

В связи с тем, что выставленные истцом счета-фактуры оплачены ответчиком частично (л.д. 51-61, 124-130), сумма задолженности ответчика перед истцом за тепловую энергию, переданную в спорный период, составляет 12 814 558 руб. 64 коп. (с учетом уточнения исковых требований - л.д. 70), истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга и договорной неустойки в сумме 2 124 116 руб. 99 коп. за период с 30.06.2009 г. по 16.10.2009 г.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности по оплате стоимости тепловой энергии в сумме 35 597 688 руб. 41 коп., неустойки в размере 2 124 116 руб. 99 коп. за период с 30.06.2009 г. по 16.10.2009 г., суд первой инстанции исходил из признания договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 2/08 от 29.11.2007 г. действующим в спорный период времени, из доказанности истцом объема и стоимости поставленной ответчику тепловой
энергии, соответствия произведенного истцом расчета количества тепловой энергии условиям договора; ненадлежащего, несвоевременного исполнения ответчиком обязательств по оплате стоимости принятой тепловой энергии, правильности расчета размера неустойки, возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с явной несоразмерностью заявленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, оценив в соответствии требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению частично.

Доводы жалобы о том, что договор поставки тепловой энергии в 2009 году не действовал, был расторгнут с 01.01.2009 г. на основании пункта 9.5 договора, судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материалам дела, фактическим обстоятельствам.

Согласно пункту 12.1 договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 2/08 от 29.11.2007 г., заключенного между ООО “Пермгазэнергосервис“ и ООО “Пермская сетевая компания“, действие настоящего договора установлено сторонами до 31.12.2012 г.

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что объем потребления тепловой энергии в 2009 г. и в каждый последующий год действия настоящего договора стороны согласуют в срок до 1 июля каждого текущего года. Если в указанный срок стороны не достигнут соглашения об объеме потребления тепловой энергии в следующем году, то договор считается расторгнутым.

Согласно пункту 2 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и
договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Стороны признают, что объемы поставки на 2009 г. в установленный договором срок согласованы не были.

Вместе с тем, учитывая, что до ноября 2009 года ни одна из сторон не заявила о расторжении и прекращении действия договора, обе стороны продолжали, в том числе в спорный период, исполнять принятые на себя по договору обязательства: истец поставлял тепловую энергию, указывая в актах приема-передачи тепловой энергии на отпуск тепловой энергии на основании договора N 2/08 от 29.11.2007 г.; ответчик принимал и частично оплачивал стоимость тепловой энергии, ссылаясь в платежных поручениях на оплату тепловой энергии, поставляемой по договору N 2/08 от 29.11.2007 г.; в письме от 12.10.2009 г., адресованном ООО “Пермгазэнергосервис“, ООО “Пермская сетевая компания“ признало действие договора от 29.11.2007 г. в 2009 году, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что соглашением сторон путем составления письменных документов, обмена письмами условие пункта 9.5 договора было изменено.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что ранее принятыми судебными актами по делам N А50-11463/2009, А50-7414/2009 с ответчика была взыскана задолженность по оплате стоимости тепловой энергии, поставленной в январе - апреле 2009 года в рамках спорного договора, суд первой инстанции находит правильным выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований полагать, что действие договора было прекращено с 01.01.2009 г.; договор N 2/08 от 29.11.2007 г. в спорный период действовал на ранее согласованных условиях, в том числе в части объема потребления тепловой энергии, являющегося существенным условием договора.

Возражая против оплаты в полном объеме счетов, выставленных Генерирующей организацией, Сбытовая компания ссылается на неправильное исчисление истцом количества тепловой энергии, полагая, что в силу ничтожности условий пункта 8.3 договора N 2/08, расчет фактического объема теплопотребления должен быть исчислен на основании Методики N 105.

Указанные доводы ответчика противоречат условиям сделки заключенной сторонами и правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что правила об энергоснабжении, предусмотренные статьями 539-547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Соглашением сторон, в частности условиями пунктов 8.1, 8.3 договора поставки тепловой энергии в горячей воде N 2/08 от 29 ноября 2007 года, предусмотрено исчисление полученного Сбытовой организацией количества тепловой энергии по приборам учета, а в случае их отсутствия, фактически отпущенное Генерирующей организацией количество тепловой энергии и предъявляемой к оплате в каждом расчетном месяце определяется по следующей формуле в зависимости от количества израсходованного топлива:

Q общ. = SUM Q п.у. - SUM Q потерь

где:

Q общ. - количество тепловой энергии фактически поставленной ответчику истцом;

SUM Q п.у. = (G1 / альфа G2 / бетта + G3 / гамма + ... + Gi / омега) - Q с.н., где:

G1, G2, G3, Gi - фактический расход топлива по каждому теплоисточнику;

альфа, бетта, гамма, омега - норма расхода условного топлива для выработки 1 Гкал по каждому теплоисточнику, принятая РЭК Пермского края при утверждении тарифа на теплоэнергию;

Q с.н. - нормативный расход теплоэнергии на собственные нужды теплоисточников;

SUM Q потерь - сумма нормативных потерь теплоэнергии на сетях истца при транспортировке от каждого теплоисточника, в размере, утвержденном РЭК Пермского края.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

Поскольку ответчик не представил в дело доказательства того, что условия пунктов 8.1, 8.3 договора N 2/08 были изменены в порядке, установленном законом, арбитражный апелляционный суд на основании статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации признает незаконным односторонний отказ ответчика от исполнения указанных условий договора и исчисление ответчиком фактического потребления тепловой энергии способом, не предусмотренным сделкой.

Довод ответчика о том, что при определении поставленного объема тепловой энергии, с учетом установленных договором границ эксплуатационной ответственности, необходимо руководствоваться объемом тепловой энергии, потребленным его абонентами, судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащий условиям договора, кроме этого, правоотношения ответчика с третьими лицами не являются предметом рассмотрения по настоящему делу.

Расчеты ответчика судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание, поскольку основаны на Методике N 105, применение которой к спорным отношениям сторонами не согласовано. Количество тепловой энергии определено ответчиком с учетом максимальных нагрузок на отопление объектов абонентов, фактическую температуру наружного воздуха, фактическое число часов работы, то есть рассчитано общее количество тепловой энергии, которое требовалось абонентам в спорный период.

Довод ответчика о неправильности расчета истца с учетом информации в письме РЭК Пермского края от 14.08.2009 г., судом отклонен.

В данном письме указан удельный расход топлива на отпуск в сеть, рассчитанный как средняя величина, формируемая на основе данных по каждому источнику тепла. Из представленного в дело расчета нормативных условных расходов топлива и потерь в тепловых сетях, выполненного ЗАО “Сибирский центр энергетической экспертизы“ следует, что данные, используемые в расчете, согласованы с данными РЭК. Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 501 от 20.11.2007 г. утверждены нормативы удельных расходов топлива на отпущенную электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных на 2008 г. По договору для расчета количества теплоэнергии используется удельный расход топлива для выработки Гкал по каждому источнику (пункт 8.3 договора).

В соответствии с частью 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Методика перевода фактического топлива в условное, используемая в расчете, является общеизвестной формулой, нормативно-правовыми актами не утверждается, не нуждается в согласовании. Коэффициент перевода натурального топлива в условное обычно дается в справочных таблицах характеристик топлива.

Согласно пункту 1.4 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 г., взаимные обязательства энергоснабжающей организации и потребителя по расчетам на тепловую энергию и теплоноситель, а также по соблюдению режимов отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя определяются договором на отпуск и потребление тепловой энергии.

Арбитражным апелляционным судом исследованы доводы апелляционной жалобы о необоснованном принятии судом первой инстанции противоречивых расчетов истца, которые содержат норматив удельного расхода топлива в диапазоне от 156,7 Гкал до 257,3 Гкал, не соответствующий нормативу в размере 175,7 Гкал, утвержденному для ООО “Пермгазэнергосервис“ Приказом Минтопэнерго РФ N 501 от 20.11.2007 г., и отклонены в полном объеме по следующим основаниям.

Из содержания Приказа Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 501 от 20 ноября 2007 года следует, что данным актом в соответствии с пунктом 22 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 109 (далее - “Основы ценообразования...“), утверждены нормативы удельных расходов топлива на электрическую и тепловую энергию от тепловых электростанций и котельных на 2008 год.

Согласно пункту 22 “Основ ценообразования...“, нормативы удельного расхода топлива, дифференцированные по типам генерирующего оборудования и видам топлива на производство 1 гигакалории тепловой энергии, служат для определения расходов на топливо, включаемых необходимую валовую выручку, для целей регулирования (установления) тарифов на тепловую энергию.

Для целей определения количества тепловой энергии фактически полученной ответчиком по данному делу подлежит применению формула согласованная сторонами в пункте 8.3 договора N 2/08, предусматривающая использование при расчетах норм расхода условного топлива по каждому теплоисточнику.

Доводы апелляционной жалобы о неподтвержденности расхода топлива по мазутным, угольным, газовым котельным, опровергаются материалами дела, акты на списание израсходованных материальных ценностей, акты, подписанные между ООО “Пермгазэнергосервис“ и ООО “Пермрегионгаз“ в порядке, установленном статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчиком не опровергнуты.

Из представленной ответчиком переписки действительно следует, что истец не предоставлял ответчику сведения необходимые для проверки расчетов, однако, данное обстоятельство не является основанием для отмены судебного акта, поскольку ответчик не лишен был возможности в судебном порядке истребовать документы, а также способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, восстановить права, которые считает нарушенными.

Кроме того, раздел N 5 договора N 2/08 - “Расчеты за тепловую энергию“ не предусматривает не предоставление каких-либо сведений в качестве основания для отказа Сбытовой компании в оплате тепловой энергии.

Расчет истца по указанной в пункте 8.3 договора формуле судом проверен, соответствует заявленным исковым требованиям, подтвержден копиями документов о количестве израсходованного топлива, в связи с чем указанный расчет обоснованно признан судом первой инстанции правильным, соответствующим условиям договора, доказанным имеющимися в деле доказательствами.

Вместе с тем, делая вывод о доказанности объема поставленной ответчику в спорный период тепловой энергии, предъявленного к оплате в счетах-фактурах, об обоснованности исковых требований и необходимости их удовлетворения в части взыскания основного долга в размере 35 597 688 руб. 41 коп., суд первой инстанции не учел, что в судебном заседании 06.10.2009 года истец заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований в части взыскания основного долга до 12 814 558 руб. 64 коп., в связи с произведенной ответчиком частичной оплатой долга после обращения истца в суд, которое арбитражным судом было рассмотрено и удовлетворено на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что отражено в протоколе судебного заседания и определении от 06.10.2009 г. (л.д. 131-132, 133-134).

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции об удовлетворении исковых требований в сумме 35 597 688 руб. 41 коп. фактическим обстоятельствам дела не соответствует, решение суда в этой части подлежит изменению. Исковые требования ООО “Пермгазэнергосервис“ о взыскании основного долга подлежат удовлетворению в сумме 12 814 558 руб. 64 коп.

В соответствии с пунктом 5.2 договора от 29.11.2007 г. в редакции протокола согласования разногласий окончательный расчет за тепловую энергию должен производиться ответчиком до 15 числа месяца, следующего за отчетным, на основании данных о фактическом потреблении.

Пунктом 10.3 договора от 29.11.2007 г. в редакции протокола согласования разногласий стороны предусмотрели, что в случае просрочки оплаты тепловой энергии, Сбытовая компания уплачивает Генерирующей организации проценты в размере двойной дневной ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы долга за каждый день просрочки оплаты тепловой энергии.

Учитывая, что до урегулирования разногласий в пункте 10.3 договора указанное условие предусматривало неустойку и стороны не изменили вида ответственности, изменив лишь применяемую процентную ставку при исчислении размера, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что фактически пунктом 10.3 предусмотрена неустойка в виде двойной применяемой ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Установив, что порядок установления неустойки не противоречит пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности начисления истцом неустойки за период с 16.06.2009 г. по 16.10.2009 г., с применением двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей в период просрочки, всего на сумму 2 124 116 руб. 99 коп.

Расчет неустойки обоснован и проверен судом.

В качестве критериев для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17).

Принимая во внимание размер договорной неустойки, превышающий в два раза ставку рефинансирования ЦБ РФ, действующую на момент обращения истца в суд; отсутствие сведений и доказательств наступления для истца отрицательных последствий а результате нарушения ответчиком обязательств по уплате долга; незначительный период просрочки, суд первой инстанции обоснованно признал размер подлежащей взысканию неустойки явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства и на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно снизил размер взыскиваемой неустойки до 1 500 000 руб.

Правомерность применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами не оспаривается.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Пермского края от 16 октября 2009 года по делу N А50-19447/2009 подлежит изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска относятся на ответчика в сумме 100 000 руб., поскольку частичная оплата задолженности произведена после передачи иска в суд.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, 269, 271, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 16 октября 2009 года по делу N А50-19447/2009 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“ в пользу общества с ограниченной ответственностью “Пермгазэнергосервис“ 14 314 558 (четырнадцать миллионов триста четырнадцать тысяч пятьсот пятьдесят восемь) руб. 64 коп. задолженности, в том числе 12 814 558 (двенадцать миллионов восемьсот четырнадцать тысяч пятьсот пятьдесят восемь) руб. 64 коп. основного долга, 1 500 000 (один миллион пятьсот тысяч) руб. неустойки, а также 100 000 (сто тысяч) руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью “Пермгазэнергосервис“ в пользу общества с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“ 1 000 (одну тысячу) руб. в возмещение расходов по уплате государствен“ой пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г.МАСАЛЬСКАЯ

Судьи

А.Н.ЛИХАЧЕВА

Н.Г.ШВАРЦ