Решения и определения судов

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 N 17АП-8143/2009-АК по делу N А50-9282/2009 Отказ в заключении договора на водоснабжение и водоотведение не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку третье лицо при обращении с заявкой установленный перечень документов заявителю не представило.

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 сентября 2009 г. N 17АП-8143/2009-АК

Дело N А50-9282/2009

(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Савельевой Н.М.,

Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“: Косогова Е.А. (паспорт, доверенность от 01.01.2009 г.), Брохин А.В. (паспорт, доверенность от 01.01.2009 г.), Гулинская Е.И. (паспорт, доверенность от 01.01.2009 г.),

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Удальев А.В. (паспорт, доверенность от 16.09.2009 г.), Стрельцова В.М. (паспорт, доверенность от 01.07.2009 г.),

от третьих лиц:

от Товарищества собственников
жилья “Тимирязева, 26“: Треногина М.В. (паспорт, доверенность от 23.06.2009 г.),

от Товарищества собственников жилья “Островского, 69“: не явились,

от Открытого акционерного общества “Камская долина“: не явились,

от Администрации города Перми: Савинова А.Р. (удостоверение N 1799, доверенность от 19.01.2009 г.),

от Департамента имущественных отношений Администрации города Перми: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 22 июля 2009 года по делу N А50-9282/2009

принятое судьей Цыреновой Е.Б.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица:

Товарищество собственников жилья “Тимирязева, 26“,

Товарищество собственников жилья “Островского, 69“,

Открытое акционерное общество “Камская долина“,

Администрация города Перми,

Департамент имущественных отношений Администрации города Перми,

о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“ (далее - заявитель, общество, ООО “Новогор-Прикамье“) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) решения от 10.03.2009 г. (исх. N 1894-09 от 24.03.2009), которым в действиях общества признано нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о защите конкуренции), а также предписания по делу N 524-08-а об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены
Товарищество собственников жилья “Тимирязева, 26“ (далее - ТСЖ “Тимирязева, 26“), Товарищество собственников жилья “Островского, 69“ (далее - ТСЖ “Островского, 69“), Открытое акционерное общество “Камская долина“ (далее - ОАО “Камская долина“), Администрация города Перми (далее - Администрация), Департамент имущественных отношений Администрации города Перми (далее - Департамент).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 22.07.2009 г. (резолютивная часть решения объявлена 20.07.2009 г.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение и неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела.

В обоснование жалобы общество указывает на недоказанность факта нарушения заявителем антимонопольного законодательства. По мнению общества, у него отсутствует обязанность заключить с ТСЖ, привлеченными к участию в деле в качестве третьих лиц, договоры на водоснабжение и водоотведение, поскольку сети указанных организаций не имеют непосредственного присоединения к сетям общества. Общество указывает, что осуществление поставки воды и приема сточных вод ТСЖ, минуя индивидуальный тепловой пункт (далее - ИТП), принадлежащий обществу с ограниченной ответственностью “Пермская сетевая компания“ (далее - ООО “ПСК“), и сети канализации, принадлежащие ОАО “Камская долина“ и ЖТД “Горького, 76“, невозможно. По мнению общества, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ТСЖ фактически будут являться субабонентами, а не абонентами, как ошибочно посчитал суд первой инстанции, при этом вопрос о том, какая организация в рассматриваемом случае будет являться надлежащей энергоснабжающей организацией, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не исследовался. Так же общество ссылается на
ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что проходящие через ИТП сети не имеют собственника, поскольку указанные сети построены и содержатся ОАО “Камская долина“. Отсутствие возможности поставки ресурса от общества к ТСЖ напрямую, минуя принадлежащие третьим лицам сети, по мнению общества, так же свидетельствует о невозможности выполнения договорных обязательств в части обеспечения объемов и качества поставляемой воды. Общество полагает, что судом не учтен факт недостижения между сторонами согласия по всем существенным условиям договора (в частности, границ эксплуатационной ответственности и качества воды), что так же свидетельствует о незаконности требований выданного обществу предписания. Общество ссылается на то, что при рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом нарушено единообразие судебной практики, поскольку ранее при рассмотрении аналогичных дел управление признавало, что лицом, обязанным заключить договор на водоснабжение является владелец сети, являющийся абонентом организации водопроводно-канализационного хозяйства. Кроме того, общество указывает на несоблюдение управлением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку исполнительный орган общества о времени и месте рассмотрения дела не извещался. В обоснование доводов о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, общество ссылается на то, что в нарушение ч. 4 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции в резолютивной части решения не указал какому нормативно-правовому акту соответствует оспариваемое решение и его реквизиты.

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали, считают оспариваемые решение и предписание управления незаконными, в связи с тем, что антимонопольное законодательство обществом не нарушалось, отказ в заключении договора водоснабжения и водоотведения ТСЖ “Тимирязева, 26“ и ТСЖ “Островского, 69“ является обоснованным в связи с отсутствием возможности
поставки ресурса напрямую, минуя сети третьих лиц. По мнению представителей общества, указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у общества обязанности заключить договор на водоснабжение и водоотведение с ТСЖ.

Представителем общества заявлено ходатайство о приобщении к материалам следующих документов: письмо управления от 12.05.2009 г. N 3435 (полученное обществом по факсу 11.08.2009 г.) адресованное гражданину Костареву О.И., письмо Министерства регионального развития Российской Федерации от 17.08.2009 г. N 26440-ВК114, полученное по запросу общества от 03.08.2009 г.

Судом апелляционной инстанции заявленное ходатайство рассмотрено в порядке ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела письма от 12.05.2009 г. N 3435 отказано, поскольку указанный документ в силу ст. 67 АПК РФ не является надлежащим доказательством. Письмо Минрегионразвития от 17.08.2009 г. приобщено к материалам дела.

Управление с жалобой не согласно по мотивам, указанным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным, оснований для его отмены не усматривает, ссылаясь на доказанность факта нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном отказе от заключения с ТСЖ договоров водоснабжения и водоотведения.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержали, считают, что отказ общества от заключения договоров с ТСЖ, обоснованный отсутствием непосредственного присоединения к сетям общества, неправомерен, поскольку фактически сети ТСЖ к сетям водоснабжения и водоотведения присоединены, что при условии отсутствия собственника у сетей, к которым присоединены сети ТСЖ, свидетельствует о наличии у общества обязанности по заключению договоров. При этом представители антимонопольного органа полагают так же, что существенные условия договора должны быть согласованы сторонами, устанавливать на каких условиях должен быть заключен договор, антимонопольный орган не вправе. По
мнению представителей управления, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и сделал правильные выводы об отсутствии оснований для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.

Третьи лица письменные отзывы на жалобу не представили.

Участвующие в судебном заседании третьих лиц - ТСЖ “Тимирязева, 26“, Администрации города Перми, поддерживают позицию антимонопольного органа, полагают, что общество обязано заключить договоры с ТСЖ. Представитель Администрации пояснил так же, что построенные ОАО “Камская долина“ сети водовода передать в муниципальную собственность на безвозмездной основе ОАО “Камская долина“ отказалось. Представитель ТСЖ “Тимирязева, 26“ считает, что сеть, к которой присоединены сети ТСЖ, должна обслуживаться именно обществом, поскольку водовод был построен ОАО “Камская долина“ в соответствии с выданными ему обществом техническими условиями.

Иные третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ТСЖ “Тимирязева, 26“ и ТСЖ “Островского, 69“ (далее - ТСЖ) обратились в общество с заявлениями о заключении с ними договоров на отпуск (получение) воды и(или) прием (сброс) сточных вод (заявления от 25.03.2008 N 1274/16 и N 1274/13, т. 2, л.д. 34, 62).

Письмами от 09.05.2008 г.
N 3443/20 и от 22.05.2008 г. N 3561/4 (т. 2, л.д. 7, 33) общество отказало в заключении указанных договоров со ссылкой на п. 1, п. 76 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации Российской Федерации по причине отсутствия непосредственного присоединения сетей ТСЖ к сетям общества, предложив заключить договоры с ОАО “Камская долина“ и ЖТД (кондоминиум) “Горького, 76“.

Причиной для обращения ТСЖ к обществу послужило то обстоятельство, что водоснабжение указанных домов осуществлялось на основании договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 104010 от 15.11.2003 г. (т. 1 л.д. 24-27), заключенного между заявителем и ОАО “Камская долина“, по которому ТСЖ являются субабонентами ОАО “Камская долина“ и между ними заключены соглашения о возмещении затрат от 26.08.2005 г. (т. 2 л.д. 65).

20.03.2008 г. ОАО “Камская долина“ осуществило продажу ИТП, через который происходит поставка энергоресурсов, ООО “ПСК“. При этом сами сети водопровода, проходящие через ИТП, и сети канализации, необходимые для отпуска питьевой воды и приема сточных вод, в чью либо собственность переданы не были. В связи с продажей ИТП, ОАО “Камская долина“ направило в адрес общества письмо от 17.06.2008 г. N 770 (т. 1 л.д. 44) с предложением исключить из договора N 104010 от 27.05.2005 г. субабонентов - ТСЖ, на что получило ответ от 14.05.2008 г. N 03366/26/104010 (т. 1 л.д. 42) с указанием на то, что водоснабжение и водоотведение ТСЖ осуществляется через сети, которые, по мнению общества, принадлежат ОАО “Камская долина“, в связи с чем требование об исключении из договора N 104010 от 27.05.2005 г. жилых домов по спорным адресам является неправомерным.

Полагая,
что отказ общества от заключения договоров на водоснабжение, и водоотведение является необоснованным, ТСЖ обратились в управление с соответствующими жалобами, по результатам рассмотрения которых антимонопольным органом вынесены решение от 10.03.2009 г. (исх. N 1894-09 от 24.03.2009), которым в действиях общества признано нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном отказе в заключении договоров на поставку питьевой воды и прием сточных вод с ТСЖ, а также предписание по делу N 524-08-а от 10.03.2009 г. об устранении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому общество обязано в срок до 10.04.2009 г. рассмотреть заявки ТСЖ на заключение договоров, в срок до 10.06.2009 г. заключить в установленном порядке договоры с ТСЖ.

Указанные решение и предписание оспорены обществом в арбитражном суде как не соответствующие действующему законодательству, а также нарушающие его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для отмены оспариваемых решения и предписания в связи с доказанностью наличия в действиях общества факта нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 1 ст. 198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают
иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения (действия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения (совершения действия), возлагается на орган или лицо, которые приняли данное решение, совершили указанное действие (ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Частью 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации (далее ГК РФ) и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях
реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и(или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что общество является энергоснабжающей организацией и внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% с долей более 50% на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению в географических границах г. Перми (т. 2. л.д. 17). В связи с этим в силу подп. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение общества на данном товарном рынке является доминирующим, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Согласно ст. 10 Закона о защите конкуренции федеральным законодателем установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, основанием для признания действий общества не соответствующими указанной норме права является установление факта экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения его от заключения договора с ТСЖ при наличии такой возможности.

Факт отказа общества от заключения договора на водоснабжение и водоотведение с ТСЖ установлен судом первой инстанции, подтвержден материалами дела и обществом, по существу не оспаривается.

Вместе с тем, общество полагает, что его отказ от заключения договора является обоснованным и не нарушает норм антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции посчитал указанную позицию общества ошибочной и пришел к выводу о том, что общество обязано заключить договоры с ТСЖ, отметив при этом, что оспариваемые решение и предписание вынесены антимонопольным органом в рамках предоставленных ему Законом о защите конкуренции полномочий, с соблюдением установленной нормативными правовыми актами процедуры.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Оказание услуг по водоснабжению и приему сточных вод в силу пункта 11 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства от 12.02.1999 г. N 167 (далее - Правила N 167) осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539-548 ГК РФ), заключаемым абонентом с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Необходимым условием для заключения договора энергоснабжения, согласно статье 539 ГК РФ, является наличие у абонента отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации и другого необходимого оборудования. А также обеспечение учета потребления энергии.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается, что сети водоснабжения и канализации, находящиеся в управлении ТСЖ подключены к централизованным сетям водоснабжения и водоотведения через соответствующие сети и ИТП, выполненные ОАО “Камская долина“ при строительстве жилых домов по ул. Островского, 69 и ул. Тимирязева, 26. Присоединение подтверждается актами разграничения эксплуатационной ответственности, подписанными между ТСЖ и обществом от 01.04.2008 г. (л.д. 36 т. 2) и от 22.11.2005 г. (л.д. 66-67 т. 2).

Основанием для отказа ТСЖ в заключении договора послужило отсутствие непосредственного присоединения сетей ТСЖ к сетям общества со ссылкой на п. 1, п. 76 Правил N 167 (ТСЖ предложено заключить договор на отпуск питьевой воды и отпуск сточных вод с ОАО “Камская долина“, ЖТД “Горького, 76).

Антимонопольный орган, посчитал данный отказ незаконным, поскольку общество, занимающее доминирующее положение на рынке услуг по водоснабжению и водоотведению без каких-либо оснований отказало ТСЖ заключить договор на поставку питьевой воды и прием сточных вод, что является нарушением требований п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 545 ГК РФ абонент может передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через присоединенную сеть, другому лицу (субабоненту) только с согласия энергоснабжающей организации.

Исходя из содержания пункта 1 Правил N 167, абонентами являются юридические лица, имеющие в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении объекты, системы водоснабжения и(или) канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и(или) канализации, заключившие с организацией водопроводно-канализационного хозяйства в установленном порядке договор на отпуск (получение) воды и(или) прием (сброс) сточных вод.

К числу абонентов могут относиться также организации, в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении которых находятся жилищный фонд и объекты инженерной инфраструктуры; организации, уполномоченные оказывать коммунальные услуги населению, проживающему в государственном (ведомственном), муниципальном или общественном жилищном фонде; товарищества и другие объединения собственников, которым передано право управления жилищным фондом (абз. 2 п. 1 Правил).

Пунктом 17 Правил N 167, предусмотрено, что абонент может передавать (принимать) субабоненту (от субабонента) воду (сточные воды), принятую им от организации водопроводно-канализационного хозяйства через присоединенные водопроводные и канализационные устройства и сооружения, только с согласия организации водопроводно-канализационного хозяйства. В силу пункта 88 Правил абонент (заказчик) обязан предоставлять субабонентам возможность присоединения к своим сетям, сооружениям и устройствам только при наличии согласования с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Из системной взаимосвязи пунктов 17 и 88 Правил следует, что абонент, то есть лицо, имеющее энергопринимающее устройство, непосредственно присоединенное к сетям организации водопроводно-канализационного хозяйства, обязано предоставлять субабонентам возможность присоединения к своим сетям, сооружениям и устройствам при наличии согласования с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

По мнению суда апелляционной инстанции, фактически установленные по делу обстоятельства, а также фактически сложившиеся между сторонами отношения по водоснабжению и водоотведению не позволяют сделать однозначный вывод о том, что ТСЖ в рассматриваемом случае могут являться абонентами в смысле, придаваемом указанному понятию п. 1 Правил N 167.

При этом суд апелляционной инстанции так же принимает во внимание полученное обществом на его запрос разъяснение Министерства регионального развития, которое в соответствии с Правилами N 167 обладает полномочиями по их разъяснению, от 17.08.2009 г. N 26440-Вк/14, приобщенное судом апелляционной инстанции к материалам дела, о том, что в рассматриваемом случае ТСЖ будут являться субабонентами абонентов организации водопроводно-канализационного хозяйства.

Суд первой инстанции, проанализировав вышеуказанные нормы права посчитал, что Правила N 167 не исключают из числа абонентов организации, не имеющие собственных систем водоснабжения и канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и канализации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, сославшись на Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 г. N 360, посчитал, что факт подключения сетей ТСЖ к сетям общества доказанным и отклонил доводы заявителя об отсутствии технической возможности поставки энергоресурсов.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено, что факт подключения ТСЖ внутридомовых сетей к сетям водопровода, через ИТП, принадлежащего ООО “ПСК“ и сетей находящихся до границы ответственности с обществом ОАО “Камская долина“, и канализации, присоединенной к сетям канализации, находящимся в собственности ЖТД “Горького, 76“ обществом, не оспаривается, кроме того, как указано выше, он установлен судом первой инстанции и подтверждается материалами дела. Так же наличие возможности водоснабжения и водоотведения подтверждается тем, что фактически ТСЖ услуги по водоснабжению и водоотведению предоставляются ОАО “Камская долина“, при этом ТСЖ выступают в качестве субабонентов последнего.

Таким образом, соответствующие доводы жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции на Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 г. N 360, апелляционный суд считает правомерными, поскольку указанные Правила определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (п. 1 Правил) и к спорным отношениям применению не подлежат.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении антимонопольного дела и в последующем при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа в суде первой инстанции не принято во внимание следующее.

Согласно ст. 432 ГК РФ заключение договора возможно лишь при условии согласования сторонами всех его существенных условий.

В силу пункта 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно п. 13 Правил N 167 в договоре указывается предмет договора, которым является отпуск (получение) питьевой воды и(или) прием (сброс) сточных вод и предусмотрен перечень существенных условий договора.

Пунктом 12 Правил предусмотрено, что для заключения договора абонент (заказчик) представляет в организацию водопроводно-канализационного хозяйства следующие документы: заявка с указанием объектов, непосредственно присоединенных (присоединяемых) к системам водоснабжения и канализации, данных о субабонентах, а также объемах водопотребления и водоотведения сточных вод абонента и субабонентов; документы, подтверждающие право собственности на устройства и сооружения для присоединения; разрешительная документация на присоединение; схемы водоснабжения и канализации; баланс водопотребления и водоотведения; план мероприятий по рациональному использованию питьевой воды и сокращению сброса сточных вод.

Из материалов дела усматривается, что ТСЖ, обратившись с заявками, установленный перечень документов не представили, на что ошибочно указано как в решении антимонопольного органа, так и в решении суда первой инстанции.

Доказательств, опровергающий данный довод заявителя апелляционной жалобы управлением и ТСЖ в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ не представлено.

При этом вопрос возможности достижения соглашения между сторонами по всем существенным условиям договора антимонопольным органом не рассматривался, на что обоснованно указано заявителем апелляционной жалобы.

В частности не нашел отражение вопрос об установлении границы эксплуатационной ответственности сторон, что является существенным условием в рамках рассматриваемого дела.

Напротив, в оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что у ТСЖ и общества имеются условия, необходимые для заключения договора на отпуск (получение) питьевой воды, установленные ст. 539 ГК РФ, поэтому требования заявителей (ТСЖ) о заключении договоров на оказание услуг по водоснабжению правомерны.

Вывод о наличии технической возможности поставки ресурса заявителем не отрицается. В то же время общество указывает на то“обстоятельство, что общество не имеет технической возможности поставлять ресурс, минуя сети, принадлежащие третьим лицам, в силу чего не может обеспечить требуемый законодательством необходимый объем и качество ресурса на границе с субабонентом.

Доводы апелляционной жалобы о невозможности согласования условий договора о границах эксплуатационной ответственности сторон по сетям водоснабжения и канализации (с учетом того, что водоснабжение осуществляется по сетям, эксплуатируемым ОАО “Камская долина“, собственник которых не определен), а также о качестве воды (в частности, установления параметров давления, поскольку на ИТП имеются насосы для поддержания давления как холодного, так и горячего водоснабжения), суд апелляционной инстанции считает необходимым принять во внимание.

Как следует из материалов дела (в частности, схемы подключения сетей водопровода и канализации к домам, обслуживаемым ТСЖ - л.д. 34 т. 3) и не оспаривается сторонами, сети водопровода домов, расположенных по ул. Тимирязева, 26 и ул. Островского, 69 являются единой сетью водопровода с домами, расположенными по ул. Тимирязева, 24 и 24А, присоединенной к ИТП, принадлежащему ОАО “ПСК“, расположенному в подвале дома N 24А по ул. Тимирязева. ИТП, через который осуществляется водоснабжение обслуживаемых ТСЖ домов, соединен с централизованной сетью водоснабжения, принадлежащей обществу, сетью водовода, собственник которой не определен. Имеющиеся у ТСЖ канализационные сети присоединены к сетям канализации ЖТД (кондоминиум) “Горького, 76“, которые, в свою очередь присоединены к принадлежащим обществу канализационным сетям.

По мнению общества, собственником участка сети, соединяющего водопроводную сеть общества и ИТП, является ОАО “Камская долина“.

Суд первой инстанции, указав, что спорный участок сети водопровода не передан в муниципальную собственность, и посчитав, что то обстоятельство, что поставка энергоресурсов предполагается через сети, права на которые не оформлены, не свидетельствует о невозможности заключения договора, пришел к выводу о наличии у общества обязанности заключить спорный договор с ТСЖ.

Как указано выше, то обстоятельство, что спорная сеть действительно была построена ОАО “Камская долина“ при строительстве домов N 26 по ул. Тимирязева и N 69 по ул. Островского в соответствии с выданными ему техническими условиями, подтверждено материалами дела и не оспаривается сторонами.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 г. N 131-ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации“ организация в границах поселения, в том числе водоснабжения населения, водоотведения относится к вопросам местного значения.

В порядке, установленном органом местного самоуправления (решение Пермской городской Думы от 29.01.2008 г. N 13 “Об утверждении Порядка приема имущества в муниципальную собственность города Перми из других форм собственности“) сети в муниципальную собственность застройщиком - ОАО “Камская долина“ переданы не были.

Как пояснил в судебном заседании представитель Администрации города Перми, ОАО “Камская долина“ обращалась к Администрации с предложением о передаче сетей в муниципальную собственность, однако, передать сети на безвозмездной основе отказалось. Кроме того, представитель Администрации пояснил так же, что оснований для приема спорного участка сети в муниципальную собственность, как бесхозяйного, в силу прокурорского представления (т. 3 л.д. 88-90), у Администрации не имеется.

Из материалов дела усматривается, что ОАО “Камская долина“ 31.03.2008 г. за N 19-1902813 (т. 3 л.д. 93-94) департаментом имущественных отношений в ответ на письмо от 11.02.2008 г. N 290 (т. 3 л.д. 95) разъяснен порядок передачи спорного имущества в муниципальную собственность. При этом, департаментом указано, что обязанность по содержанию и обслуживанию передаваемого в муниципальную собственность имущества возлагается на передающую сторону до дня подписания актов приемки-передачи его на баланс муниципальному учреждению (предприятию).

Так же материалами дела подтверждено, что фактически эксплуатацию спорного участка сети в настоящее время осуществляет ОАО “Камская долина“, которое имеет заключенный с обществом договор, субабонентами по которому выступают ТСЖ.

При этом, в случае, если установлено, что поставка питьевой воды в помещение невозможна без использования наружных инженерных сетей, принадлежащих другому лицу, водоснабжение помещения возможно путем заключения субабонентского договора с владельцем сети в соответствии с п. 17 Правил N 167 либо самостоятельного договора с организацией водопроводно-канализационного хозяйства при наличии соглашения с владельцем сети об условиях использования его водопроводных сетей. В случае отсутствия доказательств, подтверждающих наличие энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, отсутствуют основания для понуждения энергоснабжающей организации к заключению договора энергоснабжения.

Абонент, имеющий заключенный с организацией водопроводно-канализационного хозяйства договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод, не имеет права отказывать субабонентам в присоединении к своим сетям, если иной возможности получать ресурс у субабонентов не имеется.

В рассматриваемой ситуации при неурегулированности вопроса о принадлежности и зоны ответственности за спорный участок сетей, обязанность по их содержанию лежит на ОАО “Камская долина“.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что на момент рассмотрения дела антимонопольным органом действовала сложившаяся структура договорных связей, подтвержденная представленными в материалы дела доказательствами, которая не свидетельствует об обязанности заключения договора на водоснабжение и водоотведения напрямую с субабонентами ТСЖ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает правомерными ссылки общества на то, что у него отсутствует источник финансирования для обслуживания сетей, не принадлежащих обществу, поскольку утвержденные для общества тарифы включают затраты на обслуживание только тех сетей, которые принадлежат обществу.

Указанные доводы общества антимонопольный орган не опроверг.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что обязанность общества заключить с ТСЖ договоры на поставку воды и водоотведение управлением в нарушение ст. 200 АПК РФ не доказана, в связи с чем считать его отказ от заключения договора необоснованным, а, следовательно, считать общество нарушившим антимонопольное законодательство, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Иного апелляционному суду антимонопольным органом не доказано.

При этом ссылки представителя антимонопольного органа на то, что оспариваемое предписание не содержит требований о заключении между сторонами договора в случае несогласования между ними существенных условий договора, суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованные.

Из текста оспариваемого предписания усматривается, что управление обязало общество в установленный срок (до 10.04.2009 г.) рассмотреть заявки ТСЖ на заключение договоров, (до 10.06.2009 г.) заключить в установленном порядке договоры с ТСЖ на отпуск питьевой воды и прием сточных вод. При этом каких-либо ссылок на возможность нерассмотрения заявок ТСЖ (например, в случае представления неполного пакета документов, определенных Правилами N 167), а тем более на возможность незаключения договоров с ТСЖ при каких-либо условиях (например, в случае, если между сторонами не будет достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора) в оспариваемом предписании не содержится.

С учетом вышеизложенного, а также того, что предписание антимонопольного органа в силу ст. 23 Закона о конкуренции является обязательным для исполнения хозяйствующими субъектами, апелляционный суд считает, что законной возможности неисполнения требований предписания у общества не имеется.

Указанные обстоятельства, по мнению апелляционного суда, так же подтверждает ссылка оспариваемого предписания на возможность привлечения общества к административной ответственности в случае неисполнения предписания.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает некорректным указание оспариваемого предписания на необходимость рассмотрения заявок общества на заключение договоров, поскольку из текста предписания не представляется возможным установить какие именно заявки должно рассмотреть общество: ранее поданные ТСЖ заявки, либо ТСЖ должны обратиться с новыми заявками с приложением необходимого пакета документов. Требование о заключении договора также является необоснованным, поскольку антимонопольным органом не в полной мере исследованы все обстоятельства дела и не доказана возможность его исполнения в рамках действующей нормативной правовой базы и сложившихся отношений сторон.

Вместе с тем при этом необходимо учитывать, что положения ненормативного акта не должны содержать формулировок, не позволяющих однозначно определить какие именно действия необходимо совершить лицу в целях прекращения нарушения Закона о защите конкуренции. Является недопустимым выявление смысла ненормативного акта путем сопоставления его текста с иными документами, в которых антимонопольный орган выявил факт нарушения антимонопольного законодательства, так как неисполнение нарушителем таких ненормативных актов ввиду их неясности приведет к применению в отношении него санкции, предусмотренной законодательством Российской Федерации за неисполнение требований.

Таким образом, несоблюдение государственным органом установленных законодательством требований к форме и содержанию принимаемых ненормативных актов ведет к их неисполнению и, как следствие, к нарушению прав лиц, в отношении которых они вынесены.

Суд апелляционной инстанции также считает, что оспариваемыми решением и предписанием нарушаются права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, так как влекут негативные последствия в случае их исполнения.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованные доводы жалобы о неизвещении законного представителя общества о времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Указанный довод получил надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, с которой апелляционный суд согласен.

Доводы общества о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм (ч. 4 ст. 201 АПК РФ), поскольку суд первой инстанции в резолютивной части решения не указал какому нормативно-правовому акту соответствует оспариваемое решение и его реквизиты, являются обоснованными, вместе с тем указанные нарушения не являются основанием для отмены решения суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену оспариваемого судебного акта судом апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем, поскольку законность и обоснованность вынесенных антимонопольным органом решения и предписания управлением в порядке ст. 201 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказана, при подтверждении материалами дела факта нарушения оспариваемыми актами управления прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд апелляционной инстанции считает доказанной совокупность оснований, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания незаконными.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии таких оснований являются ошибочными.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы апелляционный суд считает правомерными.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

В связи с удовлетворением заявленных требований на основании ст. 110 АПК РФ с управления в пользу общества подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины по заявлению и по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 22 июля 2009 года по делу N А50-9282/2009 отменить.

Заявленные обществом с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“ требования удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение и предписание от 10.03.2009 г. вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по делу N 524-08-а в отношении общества с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ “О защите конкуренции“.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью “Новая городская инфраструктура Прикамье“ государственную пошлину по заявлению в размере 2 000 (Две тысячи) рублей, по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.МЕЩЕРЯКОВА

Судьи

Н.М.САВЕЛЬЕВА

Е.Ю.ЯСИКОВА