Решения и определения судов

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 по делу N А20-904/2008 По делу о признании недействительным приказа и решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в реализации услуг по транспортировке тепловой энергии по цене ниже тарифа.

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 апреля 2009 г. по делу N А20-904/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2009 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Мельников И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола помощником судьи Тарасенко А.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2008 по делу N А20-904/2008 по заявлению открытого акционерного общества “Нальчиктеплоэнерго“ о признании недействительным приказа и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики: Харенко А.Ю. доверенность от 20.02.2009 N
06/819;

от открытого акционерного общества “Нальчиктеплоэнерго“: не явились, извещены;

установил:

Открытое акционерное общество “Нальчиктеплоэнерго“ (далее - общество, ОАО “Нальчиктеплоэнерго“) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными приказа Управления Федеральной антимонопольной службы Кабардино-Балкарской Республики (далее - управление) от 29.12.2007 N 185 и решения от 03.04.2008 N 06/14-08 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2008 решение управления от 03.04.2008 N 06/14-08 признано недействительным, в остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Решение суда от 26.08.2008 обжаловано управлением в апелляционном порядке. Согласно полному тексту постановления апелляционного суда от 14.11.2008 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. В мотивировочной части постановления апелляционный суд указал на обоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества, реализовывавшего услуги по транспортировке тепловой энергии по цене ниже тарифа, нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 27.11.2008 об исправлении описки апелляционный суд исправил мотивировочную и резолютивную части полного текста постановления от 14.11.2008, указав, что согласно резолютивной части апелляционного постановления, объявленной в судебном заседании 10.11.2008, решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления общества отменено, обществу в признании недействительным решения управления отказано, с общества взыскана государственная пошлина.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2008 и определение Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008 и по делу N А20-904/2008 отменено, дело передано на новое рассмотрение в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Представитель управления в судебном заседании просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения административного органа 03.04.2008 N 06/14-08 по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Открытое акционерного общества “Нальчиктеплоэнерго“, будучи надлежащим образом извещенное о времени
и месте судебного заседания апелляционной инстанции, представителей в судебное заседание не направило.

На основании пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия открытого акционерного общества “Нальчиктеплоэнерго“.

Правильность решения от 26.08.2008 проверяется в апелляционном порядке в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с Уставом ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ основным видом деятельности является обеспечение тепловой энергией жилищного фонда, коммунально-бытовых предприятий, социально-культурных и других объектов. Из выписки Единого государственного регистра предприятий и организаций (Статрегистра Росстата) следует, что основным видом деятельности общества согласно ОКВЭД 40.30.2 является: передача пара и горячей воды (тепловой энергии).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона “О защите конкуренции“.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108. Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение А20-904/2008 временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

На основании представленных обществом и администрацией г.Нальчика документов, Управлением проведено изучение и анализ положения данного хозяйствующего субъекта на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии в географических границах территории г.Нальчика. По итогам проверки управлением составлен аналитический отчет от 28.12.2007, согласно которого ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ имеет долю на рынке купли продажи электрической энергии в размере более чем 35%.

На основании этого анализа руководитель управления в соответствии с Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6 издал приказ от 29.12.2007 г. N 185 о включении в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенно го товара (работ, услуг) более 35% ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ (г.Нальчик, ул. 9 Января, 1) по позиции: обеспечение теплоэнергией жилых домов и объектов социальной сферы.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ (в ред. от 08.11.2007 N 261-ФЗ) “О естественных монополиях“ основной вид деятельности, который осуществляет общество на территории г.Нальчика, а именно: передача тепловой энергии, относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Услуга по передаче тепловой энергии в силу технологических особенностей не может быть заменена другой услугой. А поэтому ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ является субъектом естественных монополий, находящимся в состоянии естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“: “доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке
определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов (далее - Реестр).

В пункте 5.9 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324, предусмотрено, что территориальный орган Федеральной антимонопольной службы имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении в Реестр (исключении из Реестра) хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов и осуществляющих свою деятельность на территории региона.

В адрес Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по КБР (исх. N 06/2170 от 29.12.2007 г.) и ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ (исх. N 06/2171 от 29.12.2007 г.) своевременно были направлены уведомления и приказ о включении ОАО “Нальчиктеплоэнерго “ в Реестр хозяйствующих субъектов.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 “Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара долю в размере более чем 35%“, были внесены изменения в графу 5 (наименования товара, работ, услуг) Реестра. Кабардино-Балкарским УФАС России приказом от 21.02.2008 N 30 внесены изменения о включении ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ по позиции: производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии).

Доминирующее положение ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ на рынке услуг по теплоснабжению заявителем в судебном заседании не опровергнуто.

Таким образом, доводы общества о необоснованности включения его в указанный реестр являются несостоятельными.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании недействительным приказа N 185 от 29.12.07 судом отклонено обоснованно.

Как видно из материалов дела и установлено судом, на основании приказа УФАС РФ по КБР от 31.01.2008 N 14 и в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите
конкуренции“, комиссией Управления проведено плановое контрольное мероприятие по проверке соблюдения антимонопольного законодательства и закона о естественных монополиях Обществом с ограниченной ответственностью “Нальчиктеплоэнерго“, г. Нальчик.

При проверке договора купли-продажи и транспортировки тепловой энергии от 01.10.2007 N 1 с дополнительными соглашениями N 1, 2, заключенного между ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ (продавец) и ООО “Теплосбыт“ (покупатель) административным органом были выявлены признаки нарушения п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“. Управление пришло к выводу, что ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ реализует услуги по цене ниже, что предусмотрено соответствующим тарифом.

Постановлением Региональной энергетической комиссии КБР от 08.12.2006 г. N 5 “Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом “Нальчиктеплоэнерго“ на 2007 год“ утвержден и введен в действие с 1 января 2007 года тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ потребителям, в размере 566,83 руб. /Гкал. (без НДС).

Постановлением Государственного комитета КБР по тарифам от 23.10.2007 г. N 38 “Об утверждении тарифа на тепловую энергию, реализуемую открытым акционерным обществом “Нальчиктеплоэнерго“ на 2008 год“ утвержден и введен в действие с января 2008 года тариф на тепловую энергию, реализуемую ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ потребителям, в размере 644,59 руб. /Гкал. (без НДС).

Материалами дела подтверждается, что ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ с 01.10.2007 г. по 31.12.2007 г. реализовывало тепловую энергию на 13 руб. 60 коп. за 1 Гкал., а с 1 января 2008 года на 20 руб. 65 коп. за 1Гкал дешевле установленных тарифов на 2007 год и 2008 год единственному покупателю ООО “Теплосбыт“.

По результатам проверки, управлением вынесено решение N 06/14-08 от 03.04.08 г., из которого следует, что ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ признано нарушившим пункт
10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, запрещающего действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

На основании указанного решения обществу выдано предписание N 06/1408 от 03.04.2008, в котором антимонопольный орган обязал ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ в срок до 14 апреля 2008 года прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением результатом которого является нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Заявитель считает, что его действия по применению цены ниже тарифов на тепловую энергию, установленных в порядке, предусмотренном нормативными правовыми актами, не являются нарушением порядка ценообразования в связи со следующим.

В связи с сокращением штата работников (приказ N 585 от 28.09.2007) у общества сократились расходы, связанные с производством и реализацией товара, что позволило отпускать тепловую энергию по ценам ниже установленных тарифов.

При этом, ООО “Теплосбыт“ реализовало тепловую энергию потребителям по тарифам, утвержденным уполномоченными органами с 01.10.2007 г. по 01.01.2008 г. в размере 566,83 руб. /Гкал (без НДС), а с 01.01.2008 г. в размере 644,59 руб. /Гкал (без НДС).

При рассмотрении дела о признании недействительным решения (предписания) антимонопольного органа арбитражный суд в каждом конкретном случае должен установить, произошло ли в результате действий доминирующего субъекта негативное влияние на конкуренцию и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов с учетом фактических обстоятельств спора и квалификации антимонопольным органом незаконности действий субъекта, доминирующего на рынке.

Закон о защите конкуренции
формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Рассматриваемая норма содержит конкретный перечень запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, каждое из которых представляет собой злоупотребление доминирующим положением, и результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением сформулировано законодателем как материальный состав правонарушения, в его конструкцию включены вышеуказанные последствия (недопущение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением исключается возможность конкуренции; ограничение конкуренции - это такая ситуация, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением существенно снижается возможность конкуренции; устранение конкуренции имеет место, когда в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением постепенно устраняется возможность конкуренции; самостоятельным итогом злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением может быть ущемление интересов других лиц).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса
Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При рассмотрении дела суд установил, что общество занимает доминирующее положение на рынке определенного товара (по позиции: обеспечение тепловой энергией жилых домов и объектов социальной сферы). Суд исследовал условия договора купли-продажи и транспортировки тепловой энергии от 01.10.2007 N 1, заключенного обществом и ООО “Теплосбыт“, и дополнительных соглашений к нему от 10.10.2007 N 1 и от 31.12.2007 N 2 и установил, что общество с 01.10.2007 по 31.12.2007 и с 01.01.2008 реализовывало тепловую энергию по ценам, ниже экономически обоснованных и утвержденных уполномоченным органом на 2007 и 2008 годы.

Суд принимая решение отметил, что делая вывод о нарушении обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции административный орган не установил, какое из последствий (недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц) имело место в результате нарушения обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие (или угрозу наступления) в сложившихся правоотношениях по реализации обществом тепловой энергии ООО “Теплосбыт“ любого из перечисленных последствий.

Антимонопольный орган не представил доказательств, подтверждающих, что действия ОАО “Нальчиктеплоэнерго ущемляют интересы ООО “Теплосбыт“ или иных хозяйствующих субъектов и (или) влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции и не доказал, что в оспариваемый период при таких же обстоятельствах ОАО “Нальчиктеплоэнерго“, отказало иным хозяйствующим субъектам и потребителям в заключении публичных договоров по цене и на условиях, отличных от договора
N 1 от 01.10.2007 заключенного с ООО “Теплосбыт“. Также не установлено, что последствием применения такой цены хозяйствующим субъектом явилось вытеснение с соответствующего товарного рынка его конкурентов, а также, что эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов.

Суд правильно указал в решении, что вывод управления о нарушении ОАО “Нальчиктеплоэнерго“ Закона о конкуренции не подтверждается материалами дела и не соответствует нормам антимонопольного законодательства.

В силу изложенного суд первой инстанции правильно признал решение антимонопольного органа от 03.04.2008. N 06/16-08 нарушающим права и законные интересы общества и обоснованно признал его недействительным.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку повторяют позицию отзыва на заявление и являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и им была дана надлежащая правовая оценка.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

Между тем по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины в целом по делу, рассматриваемому судом.

Руководствуясь статьями 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 26.08.2008 по делу N А20-2498/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий

И.М.МЕЛЬНИКОВ

Судьи:

Л.В.АФАНАСЬЕВА

Д.А.БЕЛОВ