Решения и определения судов

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 N 18АП-4053/2009 по делу N А76-170/2009 Учитывая наличие у истца возможности оказывать влияние на условия обращения товара в пределах товарного рынка (что обусловлено значительной совокупной долей его участия на товарном рынке), антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о заинтересованности этих лиц в установлении единой политики формирования и поддержания цен на товар, ввиду возникновения возможности повышения цен при отсутствии риска снижения объемов реализации товара.

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 июня 2009 г. N 18АП-4053/2009

Дело N А76-170/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Арямова А.А., судей Тимохина О.Б., Костина В.Ю., при ведении протокола секретарем Коваленко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ на решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-170/2009 (судья Карпачева М.И.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ - Мавлютовой З.Н. (доверенность N 12/09-Ю от 14.01.2009), Ляпиной А.М. (доверенность N 786/08-Ю от 29.12.2008); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Зайцевой С.А. (доверенность N 15 от 19.01.2009), Юртеевой А.И. (доверенность
N 26 от 05.02.2009); от индивидуального предпринимателя Ф.И.О. - Батеневой О.В. (доверенность N Д-558 от 05.03.2007),

установил:

общество с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ (далее - ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 30.09.2008 по делу N 51-4/08 и предписания N 23 от 30.09.2008.

В последующем заявитель в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования. Просил признать недействительным решение УФАС по Челябинской области от 30.09.2008 по делу N 51-4/08 в части признания в действиях ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона “О защите конкуренции“, выразившиеся в осуществлении согласованных действий на рынке, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ-92, АИ-95, дизельное топливо) в период с 18.01.2008 по 16.08.2008 в том числе с 27.06.2008 по 16.08.2008, а также в части выдачи ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Кроме того заявитель просил признать недействительным предписание УФАС по Челябинской области N 23 от 30.09.2008 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Уточнения приняты судом.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена индивидуальный предприниматель Ф.И.О. (далее - ИП Казыханова Ф.М., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ обжаловало его в апелляционном порядке.

В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка:
Приказ ФАС России N 108 издан 25.04.2006, а не 26.04.2006.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы: в действиях заявителя отсутствуют признаки согласованных действий, указанные в ст. 8 Федерального закона “О защите конкуренции“ от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ); антимонопольным органом произведена оценка стоимости нефтепродуктов, тогда как границами товарного рынка определены услуги по розничной реализации, которые фактически не оценивались; судом и антимонопольным органом сделан необоснованный вывод о необходимости ограничения продуктовых границ рынка исключительно двумя группами, так как высокооктановые бензиновые двигатели исключают возможность применения низкооктановых бензинов, а примененный классификатор не позволяет определить позицию низкооктановых бензинов; антимонопольным органом не исследована взаимозаменяемость различных видов бензинов, что позволило рассмотреть бензины АИ-92 и АИ-95 как разные виды товаров, тогда как они являются взаимозаменяемыми, а АИ-98 вообще не оценивался; неверно определены и географические границы товарных рынков, так как не применен ни один из методов, указанных в п. 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 26.04.2006 N 108; в пригороде г. Челябинска имеются автозаправочные станции, на которых цена отличается от цены заявителя в меньшую сторону, при приобретении товара на этих станциях затраты покупателя не превышают 10 процентов, возможность приобретения топлива на этих станциях антимонопольным органом не исследовалась; представленная антимонопольным органом в суд аналитическая записка на момент принятия оспоренного решения отсутствовала, она была подготовлена по истечении срока, установленного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 01.09.2009 N 28, и эта аналитическая записка не подписана; приведенный в аналитической записке анализ проведен по Челябинской области в целом, исследования
касались 2007 года и не могут быть применены к 2008 году; в аналитической записке отражены предположительные данные, и ее целью не является выявление нарушений; вывод о согласованности действий несостоятелен; при установлении цен заявитель действовал самостоятельно и во всех случаях поднимал свои цены первым, одновременно повышая свои цены во всех регионах своего присутствия; ИП Казыханова Ф.М. также поднимала свои цены самостоятельно; из оспоренного ненормативного акта и решения суда следует, что ИП Казыханова Ф.М. устанавливала свои цены исходя из цен, указанных на стеле заявителя, а зависимость поведения заявителя от действий третьего лица не исследовалась; у заявителя отсутствовала возможность воспрепятствовать повышению цен со стороны третьего лица; заявитель не заинтересован в поднятии цен ИП Казыхановой В.М.; цены заявителя отличаются от цен третьего лица, так как большая часть топлива продается заявителем по безналичному расчету на основании агентского договора с ОАО “ЛУКОЙЛ-Интер-Кард“ и эта цена отличается от цены, указанной на стеле (указанное обстоятельство описано заявителем в представленном в материалы дела реестре цен с разбивкой по контрагентам); также у заявителя имеют место скидки и бонусы, изменяющие цену реализации топлива; антимонопольным органом не проведен анализ поведения иных участников рынка; из приведенного заявителем анализа цен следует, что при повышении им цен на топливо, цены других участников рынка не повышались; антимонопольный орган не провел анализ влияния изменения цен заявителя и индивидуального предпринимателя Казыхановой Ф.М. на объемы реализации, произведенной ими и иными субъектами, не проводились расчеты по определению выгоды от синхронных действий заявителя и третьего лица, не исследовалось поведение потребителей в зависимости от изменения цен; необоснован вывод суда об отсутствии объективных
причин для повышения заявителем цен, так как такое повышение находилось в зависимости от роста оптовых цен; при вынесении предписания антимонопольным органом допущены нарушения, поскольку подлежащие в соответствии с предписанием совершению действия заявителя отличаются от действий, установленных в решении УФАС по Челябинской области (заявителю предписано не допускать действия, которые могут ограничивать конкуренцию и нарушать антимонопольное законодательство, что соответствует ч. 2 ст. 11 Закона N 135-ФЗ); предписание невыполнимо; оспоренное решение антимонопольного органа вынесено в комиссией в незаконном составе, так как замена члена комиссии Пузанковой А.Ю. на Зайцеву С.А. произведена ненадлежащим образом.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на доводах своей апелляционной жалобы.

Представители УФАС по Челябинской области в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по основаниям, изложенным в отзыве. Полагают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Привел доводы, изложенные в письменном мнении. Полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, а требования заявителя - подлежащими удовлетворению.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ зарегистрировано в качестве юридического лица 22.08.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027402893418. Заявителем осуществляется деятельность по закупке и реализации нефтепродуктов на территории Челябинской области и за ее пределами.

По результатам проведенного УФАС по Челябинской области ежегодного мониторинга цен на автомобильное топливо, отраженного в докладной записке ведущего специалиста-эксперта отдела
антимонопольного контроля от 17.07.2008, приказом УФАС по Челябинской области от 17.07.2008 N 107 в отношении ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ и ИП Казыхановой Ф.М. возбуждено дело N 51-4/08 по признакам нарушения ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Решением Комиссии УФАС по Челябинской области по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства от 30.09.2008 действия ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ и ИП Казыхановой Ф.М., выразившиеся в осуществлении согласованных действий на рынке, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (бензин марок АИ-92 и АИ-95, дизельное топливо) в период с 18.01.2008 по 16.08.2008, в том числе с 27.06.2008 по 16.08.2008, признаны нарушающими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ. Также принято решение о выдаче ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Заявителю выдано предписание от 30.09.2008 N 23 о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Челябинска, а именно - осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, противоречащих п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, в форме повторения действий по установлению цен на нефтепродукты АИ-92, АИ-95, дизельное топливо, систематически совпадающих с ценами ИП Казыхановой Ф.М., являющейся конкурентом на рынке розничной реализации нефтепродуктов г. Челябинска.

Не согласившись с указанными решением (в части касающейся действий ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“) и предписанием антимонопольного органа, ООО “ЛУКОЙЛ-АЭРО“ оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о
правомерности вынесения оспоренных ненормативных правовых актов.

Вывод суда первой инстанции является обоснованным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту возлагается на орган, принявший этот акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

Оспоренное решение УФАС по Челябинской области вынесено комиссией в составе пяти должностных лиц антимонопольного органа (что соответствует ч. 2 ст. 40 Закона N 135-ФЗ и п. 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.12.2007 N 447), включая специалиста-эксперта отдела анализа товарных и финансовых рынков Зайцеву С.А., вошедшую в состав комиссии на основании Решения УФАС по Челябинской области от 18.08.2008 о замене члена комиссии Пузанковой Ю.Ю. (указанной в приказе N 107 от 17.07.2008 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства), находившейся с 18.08.2008 в очередном ежегодном отпуске в соответствии с приказом от 14.07.2008 N 47-О.

Произведенная замена члена комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства не противоречит требования ст. 40 Закона N 135-ФЗ и произведена при наличии достаточных оснований, в связи с
чем содержащаяся в апелляционной жалобе заявителя ссылка на принятие антимонопольным органом решения комиссией в незаконном составе является несостоятельной.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Статьей 8 Закона N 135-ФЗ определено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, заранее известные каждому из них, результат которых соответствует интересам каждого из них, а также действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 2 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“, согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения
на товарном рынке.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям.

Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства, свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, совершении ими согласованных (относительно синхронных и единообразных) действий, об отсутствии объективных причин такой согласованности, а также о наступлении или возможном наступлении последствий в виде установления или поддержания цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Из материалов дела следует, что оспоренным решением УФАС по Челябинской области заявитель и третье лицо признаны осуществляющими деятельность на едином рынке розничной реализации нефтепродуктов (бензинов автомобильных и дизельного топлива) города Челябинска.

Также решением УФАС по Челябинской области признаны несоответствующими антимонопольному законодательству действия заявителя и третьего лица, выразившиеся в осуществлении согласованных действий на рынке, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ-92, АИ-95, дизельное топливо) в период с 18.01.2008 по 16.08.2008, в том числе с 27.06.2008 по 16.08.2008.

Оценив позицию УФАС по Челябинской области относительно определения границ товарного рынка, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 4 Закона N 135-ФЗ, товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный
для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Осуществление антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке регламентировано Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке).

В соответствии с п. 5 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом “а“ указанного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Согласно п. 13 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу раздела IV Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка), включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона “О конкуренции“ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В соответствии с п. 6 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, направленных письмом Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2008 N АГ/6786, определение географических границ локальных розничных рынков нефтепродуктов осуществляется на основе административных границ муниципальных образований, при этом в географические границы могут быть включены (а также исключены) территории, прилегающие к административным границам муниципальных образований. В качестве предварительных географических границ локальных розничных рынков нефтепродуктов с учетом экономико-географического положения и автотранспортной инфраструктуры определяется территория, в пределах которой пролегают маршруты регулярного движения частного автотранспорта и автотранспорта предприятий и организаций (за исключением областных, межрегиональных, транзитных). Уточнение географических границ локальных розничных рынков нефтепродуктов производится путем оценки экономической возможности приобретения нефтепродуктов потребителем. Исходя из того, что места розничной реализации нефтепродуктов (АЗС) территориально фиксированы, основными ограничениями экономической возможности приобретения нефтепродуктов на АЗС являются организационно-транспортные схемы приобретения нефтепродуктов потребителем (расположение АЗС, расстояние, маршрут следования до АЗС) и транспортные расходы, связанные с поиском и приобретением потребителем нефтепродуктов на АЗС. Например, если издержки потребителя (расход топлива в стоимостном выражении) по приобретению нефтепродукта на АЗС N 1, расположенной вне предварительно определенных географических границ, составляют более 10 % стоимости среднего объема разовой заправки того же нефтепродукта на АЗС N 2, расположенной в пределах предварительно определенных географических границ, то АЗС N 1 находится вне уточненных географических границ локального розничного рынка нефтепродукта.

Из текста оспоренного решения следует, что границами рынка определена розничная реализация бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории города Челябинска.

Определение продуктовых границ товарного рынка произведено антимонопольным органом с установлением всех предусмотренных разделом III указанного выше Порядка значимых условий, с учетом фактического отсутствия на рынке товаров, обладающих признаком взаимозаменяемости по отношению к рассматриваемым товарам. Продуктовыми границами товарного рынка признана деятельность по розничной реализации нефтепродуктов (бензинов автомобильных и дизельного топлива). При этом антимонопольным органом использованы данные Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (в соответствии с которыми розничная торговля моторным топливом является самостоятельным видом деятельности) с учетом того обстоятельства, что, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, бензины автомобильные и дизельное топливо относятся к одному подклассу продукции (нефтепродукты, альтернативные виды топлива, код 025000).

Подпунктом “г“ пункта 14 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке установлено, что предварительное определение товара может быть произведено в том числе на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Таким образом, не может быть принят судом довод апелляционной жалобы заявителя о неправомерности использования антимонопольным органом кодов ОКВЭД при определении продуктовых границ товарных рынков.

Произведенное антимонопольным органом в дальнейшем определение порядка ценообразования различных видов топлива (бензин АИ-92 и АИ-95) внутри определенных продуктовых границ товарного рынка, равно как и неисследование порядка ценообразования бензина АИ-98, для целей установления продуктовых границ рынка значения не имеет. Содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на это обстоятельство является несостоятельной.

Географическими границами товарного рынка антимонопольным органом установлена территория города Челябинска. При этом антимонопольный орган, в соответствии с п. 6 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, руководствовался принципом экономической целесообразности заправки автомобиля на определенной территории (расчетная максимальная удаленность АЗС от основных маршрутов движения автотранспорта составила примерно 20 км), зависящей от объема дополнительного расхода топлива на проезд (не более 10 процентов максимально возможного объема заправки), с учетом среднего объема топливного бака автомобиля (40 литров).

Определение географических границ товарного рынка произведено антимонопольным органом с учетом информации о ценах на АЗС в других административно-территориальных образованиях Челябинской области и Уральского региона, а также на основании сведений, предоставленных заявителем и ИП Казыхановой Ф.М., и данных мониторинга цен иных хозяйствующих субъектов Челябинской области. То есть, определение географических границ товарного рынка произведено в соответствии с пп. б) п. 5 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды, что при условии отсутствия сведений, предоставленных покупателями рассматриваемого товара (в соответствии с пп. а) п. 5 Порядка проведения анализа и оценки конкурентной среды), является обоснованным.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об определении антимонопольным органом границ рынка в соответствии с требованиями закона. Заявленные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом не принимаются.

С учетом установленных границ товарного рынка, а также на основании проведенного анализа состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, объема товарного рынка, доли хозяйствующих субъектов на рынке и оценки состояния конкурентной среды на рынке, антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“, включенное Приказом УФАС по Челябинской области N 148 от 17.12.2007 в реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, с долей на рынке по розничной торговле бензином и дизельным топливом более 50 процентов, которому на праве собственности принадлежат 41 АЗС на территории города Челябинска, и ИП Казыханова Ф.М. (группа лиц ООО “Компьютер-ЛТД“), эксплуатирующая на территории г. Челябинска на праве аренды 23 АЗС, по состоянию на 2007 год, имели долю на товарном рынке в пределах установленных границ, в размере соответственно 68,31 % и 12,05 %.

Указанные сведения отражены в аналитической записке антимонопольного органа о состоянии конкуренции на розничном рынке автомобильного бензина и дизельного топлива Челябинской области за 2007 год, подготовленной в порядке ежегодного изучения розничного рынка бензина автомобильного и дизельного топлива, и представленной в материалы дела в виде заверенной копии сопроводительным письмом от 31.03.2009 за подписью руководителя УФАС по Челябинской области, в соответствии с определением суда от 12.03.2009.

В этой связи довод заявителя о несоответствии указанного документа принципу допустимости доказательств ввиду его неподписания и отсутствия его в материалах антимонопольного дела судом отклоняется.

Помимо документов, послуживших основанием для составления аналитической записки, при оценке конкурентной среды на рынке антимонопольным органом использованы сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами за 2008 год. Анализ таких документов позволил антимонопольному органу прийти к выводу о наличии в действиях заявителя и ИП Казыхановой Ф.М. в период с 18.01.2008 по 16.08.2008 признаков нарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ.

Согласованность действий ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ и ИП Казыхановой Ф.М. определена антимонопольным органом исходя из фактических обстоятельств установления ценовой политики этих лиц.

В частности антимонопольным органом установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ и ИП Казыханова Ф.М. формировали цены на АЗС в соответствии с принимаемыми ими локальными актами (приказами и распоряжениями). Совокупный анализ таких локальных актов показал, что в период с 18.01.2008 по 27.06.2008 указанными лицами последовательно (сначала ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“, а затем ИП Казыхановой Ф.М.) путем повторения с разницей в 1 - 3 дня неоднократно (шесть раз) изменялись (устанавливались в пределах одинаковых величин) цены на автомобильные бензины марок АИ-92 и АИ-95, а также на дизельное топливо. В период с 27.06.2008 по 16.08.2008 установленные одинаковые цены на эти виды топлива поддерживались Ф.И.О.

Учитывая наличие у указанных лиц возможности оказывать влияние на условия обращения товара в пределах товарного рынка (что обусловлено значительной совокупной долей их участия на товарном рынке), антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о заинтересованности этих лиц в установлении единой политики формирования и поддержания цен на товар, ввиду возникновения возможности повышения цен при отсутствии риска снижения объемов реализации товара.

Изложенный в апелляционной жалобе довод об отсутствии такой заинтересованности у заявителя судом отклоняется.

Синхронность поведения ООО “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ и ИП Казыхановой Ф.М. при формировании ценовой политики в течение продолжительного периода времени, с учетом осуществления деятельности указанных лиц в пределах одного товарного рынка, характеризующегося доступностью информации о ценах на товар (соответствующая информация размещается на стелах при АЗС), и при условии наличия у этих лиц заинтересованности в поддержании такой ценовой политики, свидетельствует об обоснованности вывода антимонопольного органа о наличии в их действиях установленных ст. 8 Закона N 135-ФЗ признаков согласованности действий.

Поскольку указанные выводы сделаны на основе анализа в том числе локальных актов заявителя о ценообразовании, и принимая во внимание особенность согласованности рассматриваемых действий хозяйствующих субъектов, основанной на доступности указанной на стелах, размещаемых возле АЗС, информации о ценах на товар, не может быть принята содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка заявителя на необходимость определения его ценовой политики исключительно исходя из цен на топливо, реализуемое заявителем по безналичному расчету на основании агентского договора с ОАО “ЛУКОЙЛ-Интер-Кард“ (цена реализации топлива, по данным заявителя, в этом случае отличается от цены реализации, указанной на стеле на сумму от 6 копеек до 3,77 руб. за литр) и с учетом действующей у заявителя системы скидок и бонусов, не являющихся элементом цены по договору розничной купли-продажи.

Для целей определения порядка ценообразования в ООО “ЛУКОЙЛ - Уралнефтепродукт“ и ИП Казыхановой Ф.М. антимонопольным органом была истребована у указанных лиц соответствующая информация, по результатам анализа которой УФАС по Челябинской области пришел к выводу об отсутствии объективных причин для совпадения в период с 18.01.2008 по 16.08.2008 розничных цен указанных лиц на бензин марки АИ-92, АИ-95 и дизельное топливо.

В частности выявлены различные состав поставщиков, объемы закупа и закупочные цены топлива, разли“ные затраты на транспортировку топлива, связанные с различными условиями такой транспортировки (поставка топлива заявителю осуществляется по трубопроводу и железнодорожным транспортом с территории Республики Башкортостан и Оренбургской области, тогда как заявитель осуществляет доставку путем самовывоза спецтехникой со складов ООО “Компьютер ЛТД-1“ на территории Челябинской области), а также различные затраты на реализацию топлива и объемы такой реализации.

Содержащийся в апелляционной жалобе заявителя и в возражениях заявителя на отзыв антимонопольного органа довод о наличии объективной причины повышения цен - рост оптовых цен на топливо, судом не принимается, поскольку из проведенного антимонопольным органом анализа роста розничных цен реализации топлива заявителя и третьего лица следует отсутствие пропорциональной зависимости такого роста от темпов роста оптовых закупочных цен на нефтепродукты (рассматриваемые изменения розничных цен этих лиц хронологически и в суммарном выражении не совпадают с темпами роста оптовых закупочных цен).

Таким образом, поддержанный судом первой инстанции вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя признаков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ является обоснованным, в связи с чем основания для удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа в этой части отсутствуют.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что для целей определения наличия в действиях хозяйствующих субъектов признаков нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ необходимость анализа поведения иных участников рынка, помимо субъектов, чьи действия являются предметом исследования, а также анализ поведения потребителей на рынке в зависимости от изменения цен отсутствует.

В соответствии со ст. 50 Закона N 135-ФЗ, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу, подлежащее в силу п. 2 ч. 1 ст. 23 и ст. 51 этого же закона обязательному исполнению в установленный в предписании срок.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“, антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Формулировка выданного заявителю предписания от 30.09.2008 N 23, содержит указание на недопущение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Челябинска, а именно осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, противоречащих п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, в форме повторения действий по установлению цен на нефтепродукты АИ-92, АИ-95, дизельное топливо, систематически совпадающих с ценами ИП Казыхановой Ф.М. Такая формулировка не позволяет усомниться в исполнимости предписания, соответствует установленному оспоренным решением нарушению и преследует цель прекращения выявленного нарушения антимонопольного законодательства.

Содержащиеся в апелляционной жалобе заявителя возражения в этой части судом апелляционной инстанции отклоняются.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции следует признать соответствующими закону и основанными на материалах дела. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.04.2009 по делу N А76-170/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт“ - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

судья

А.А.АРЯМОВ

Судьи

О.Б.ТИМОХИН

В.Ю.КОСТИН