Решения и определения судов

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2009 N 18АП-2334/2009 по делу N А47-9938/2008 Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, суд исходил из недоказанности налоговым органом совершения заявителем, вменяемого ему налогового правонарушения.

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 мая 2009 г. N 18АП-2334/2009

Дело N А47-9938/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 5 мая 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2009 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 9 февраля 2009 года по делу N А47-9938/2008 (судья Говырина Н.И.), при участии: от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - Зинченко Л.Р. (доверенность от 11.01.2009
N 05-13/00083), Яковлевой Е.П. (доверенность от 08.04.2009 N 05-13/14998),

установил:

закрытое акционерное общество “Стрела“ (далее - заявитель, налогоплательщик, ЗАО “Стрела“) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения от 24.11.2008 N 18-53/57703, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция ФНС России по г. Орску), в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), штрафа 50474 руб. 40 коп. за неполную уплату единого социального налога; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 150 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок документов; начисления пеней в сумме 188161 руб. 52 коп. за неуплату единого социального налога; начисления пеней в сумме 67094 руб. 62 коп. за неуплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; доначисления единого социального налога в сумме 612867 руб. 00 коп.; доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 294440 руб. 00 коп.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 9 февраля 2009 года требования, заявленные ЗАО “Стрела“, удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, отказав ЗАО “Стрела“ в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное лицо ссылается на имеющее по его мнению, место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, нарушение норм материального права при принятии решения и на несоответствие выводов, положенных арбитражным судом первой инстанции в основу принятого решения, фактическим обстоятельствам. В частности, Инспекция ФНС России по г. Орску указывает на то, что арбитражным
судом первой инстанции необоснованно не приняты в качестве допустимых доказательств объяснения, полученные в результате проведения оперативно-розыскной деятельности, сотрудниками органов внутренних дел. Налоговый орган также полагает, что арбитражным судом первой инстанции не дана оценка фактическим обстоятельствам, в их совокупности, поскольку единственной целью деятельности закрытого акционерного общества “Стрела“, являлась минимизация налоговых платежей и получение таким образом, необоснованной налоговой выгоды.

Налогоплательщиком доводы, изложенные в апелляционной жалобе заинтересованного лица, отклонены по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО “Стрела“ указано на то, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией ФНС России по г. Орску не добыто доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, а выводы налогового органа, зафиксированные в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Также налогоплательщик указывает на то, что налоговым органом при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки было нарушено право ЗАО “Стрела“ на ознакомление с материалами, полученными в результате проведенных контрольных мероприятий, что, как полагает налогоплательщик, является основанием для применения положений, закрепленных в п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 05.05.2009 определением арбитражного апелляционного суда от 14.04.2009.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 2 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Чередниковой М.В., судьей Бояршиновой Е.В.

Рассмотрение дела начато сначала.

Налогоплательщик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не прибыл.

С учетом мнения представителей Инспекции ФНС России по г. Орску и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие закрытого
акционерного общества “Стрела“.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества “Стрела“. По результатам проверки составлен акт от 21.10.2008 N 18-53/849 дсп (т. 1, л.д. 73 - 150, т. 2, л.д. 1 - 7).

Инспекцией ФНС России по г. Орску вынесено решение от 24.11.2008 N 18-53/57703 “О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения“ (т. 1, л.д. 25 - 72). Указанным решением ЗАО “Стрела“ привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 50474 руб. 40 коп. за неполную уплату единого социального налога; ст. 123 НК РФ, штрафам в общей сумме 2140 руб. 20 коп.; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 150 руб. 00 коп. за непредставление в налоговый орган документов. Также ЗАО “Стрела“ предложен уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней, соответственно: единый социальный налог - 612867 руб. 00 коп., 188161 руб. 52 коп.; налог на доходы физических лиц - 10701 руб. 00 коп., 6755 руб. 28 коп.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование - 294440 руб. 00 коп., 67094 руб. 62 коп.

Основанием для доначисления ЗАО “Стрела“ единого социального налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а
также доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, начисления пеней, послужили обстоятельства, описанные налоговым органом в п. 3 мотивировочной части решения от 24.11.2008 N 18-53/57703 (т. 1, л.д. 43 - 56), и в п. 5 мотивировочной части решения Инспекции ФНС России по г. Орску (т. 1, л.д. 57 - 69). В частности, Инспекцией ФНС России по г. Орску указано следующее: “Согласно представленным при проведении настоящей налоговой проверки учредительным документам установлено, что решением внеочередного общего собрания акционеров ЗАО “Стрела“, протокол N 9 от 10.04.2007 г., принято решение о присоединении закрытого акционерного общества “Маяк“ (ЗАО “Маяк“) к ЗАО “Стрела“. Таким образом, Решение о проведении выездной налоговой проверки N 18-53/61330 от 25.12.2007 г. вынесено ИФНС РФ по городу Орску в адрес руководителя ЗАО “Стрела“ Мауля П.В., а Требования о предоставлении документов выставлены отдельно руководителю Маулю П.В.: по ЗАО “Стрела“ 25.12.2007 г. - за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по ЗАО “Маяк“ - руководителю ЗАО “Стрела“, как правопреемнику ЗАО “Маяк“, 30.01.2008 г. - за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г. ЗАО “Маяк“ в проверяемом периоде (2004 г., 2005 г., 2006 г.) применяло общую систему налогообложения и в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ признается плательщиком единого социального налога. Далее по тексту при ссылках на ЗАО “Стрела“ будет учитываться и проверка ЗАО “Маяк“; отдельно в настоящем разделе акта на ЗАО “Маяк“ будут ссылки только при описании нарушений... в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 НК РФ, пункта 3 статьи 238 НК РФ при определении объектов
налогообложения единым социальном налогом Закрытым акционерным обществом “Стрела“ не включены в налоговую базу для исчисления ЕСН суммы выплат, начисленные в пользу физических лиц у следующих предпринимателей за 2004 г.: Бабаева К.П., Лысяковой Е.Н., Пустоваловой В.А., Хруновой Н.В. за 2005 г.: Бабуриной (Михайловой) О.Ю., Калининой Н.А., Лысовой (Овчинниковой) М.В., Лысяковой Е.Н., Пустоваловой В.А., Хруновой Н.В., Садовниковой Н.В., Стратинской (Пейтер) А.А., Хомякова Ю.В. за 2006 г.: Видимицких Л.В., Головина А.Г., Калининой Н.А., Лысяковой Е.Н., Малаева Е.В., Пустоваловой В.А., Хруновой Н.В., Садовниковой Н.В., Стратинской (Пейтер) А.А., Хомякова Ю.В., Твердохлебова В.А. В ходе проведения данной выездной налоговой проверки и проведения контрольных мероприятий совместно с сотрудниками ОРЧ были получены доказательства, подтверждающие факт уклонения ЗАО “Стрела“ от налогообложения единым социальным налогом выплат в пользу работников, состоящих в фактических трудовых отношениях с ЗАО “Стрела“, но формально переведенных к индивидуальным предпринимателям, применяющим специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности освобожденным от уплаты единого социального налога. Данные предприниматели ранее состояли в трудовых отношениях с взаимозависимыми организациями ЗАО “Стрела“, ЗАО “Маяк“, ООО “Молдинг“, ООО “ЕвроДекор“. Затем после заключения договоров аренды торговых площадей с данными предпринимателями, в их штат формально была переведена часть работников. При этом после такого перевода (или увольнения) данных работников трудовые функции и фактическое место сотрудников не меняются, а организации имея замкнутую структуру взаимодействуют только друг с другом. Таким образом, ЗАО “Стрела“ является фактически по отношению к данным работникам работодателем и источником выплаты дохода“.

В отношении взаимозависимости организаций - юридических лиц, налоговым органом приведены следующие факты: руководителем ЗАО “Стрела“ является Мауль П.В.,
учредителями данного юридического лица являются Мауль П.В. и Стрельникова С.Ф., по юридическому адресу ЗАО “Стрела“ находится магазин “АкваДекор“, принадлежащий данному налогоплательщику, налогоплательщиком применяется общий режим налогообложения; руководителем ЗАО “Маяк“ являлся Мауль П.В., учредителями данного юридического лица являлись Мауль П.В. и Стрельникова С.Ф., по юридическому адресу ЗАО “Маяк“ находится магазин “ОнлиДекор“, принадлежащий данному налогоплательщику, налогоплательщиком применяется общий режим налогообложения; руководителем ООО “ЕвроДекор“ является Мауль П.В., учредителями данного юридического лица являются Мауль П.В. и Стрельникова С.Ф., по юридическому адресу ООО “ЕвроДекор“, находился магазин с аналогичным наименованием, принадлежащий данному налогоплательщику, налогоплательщиком применяется общий режим налогообложения; руководителем и учредителем ООО “Молдинг“ является Мауль П.В., по юридическому адресу ООО “Молдинг“ с 2006 г. находится магазин “ЕвроДекор“. Налоговым органом установлены отдельные факты реализации взаимозависимыми лицами товарно-материальных ценностей, друг другу.

Далее, в мотивировочной части решения от 24.11.2008 N 18-53/57703, налоговый орган ссылается на взаимозависимость налогоплательщика-заявителя, и индивидуальных предпринимателей, указывая на то, что, лица, обладающие статусом индивидуальных предпринимателей ранее состояли в трудовых отношениях с заявителем. В частности, заинтересованное лицо ссылается на то, что “Согласно опросам, проведенным в рамках контрольных мероприятий совместно с сотрудниками ОРЧ, установлено, что фактически отдельным работникам ЗАО “Стрела“ и ЗАО “Маяк“ руководством этих организаций было предложено оформить на себя свидетельства о регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей... и осуществлять предпринимательскую деятельность на торговых площадях в одном из трех вышеназванных магазинов, мотивируя тем, что это позволит применять упрощенную систему отчетности и снизить налоговую нагрузку, а сам работник как предприниматель, будет, получать более высокую пенсию по старости. При этом, опросы работников магазинов показали, что данные “предприниматели“ продолжали выполнять те
же функции, что и до получения статуса предпринимателя. Для этих целей все торговые залы в магазинах “АкваДекор“, “ОнлиДекор“ и “ЕвроДекор“ согласно представленным экспликациям на данные помещения, сданы по договорам аренды или субаренды в пользование... предпринимателям, все договоры без порядкового номера, также в договорах аренды помещений не указано фактическое местоположение арендуемой торговой площади (указана только торговая площадь)... Договора аренды заключены только на предоставление предпринимателям торговой площади в торговых залах. Торговое оборудование, размещенное во всех отделах магазинов является собственностью ЗАО “Стрела“. Со всеми предпринимателями не заключались договоры аренды складских помещений, что при наличии поставки большого объема товара, предприниматель не в состоянии складировать этот товар в торговом зале... Согласно проведенным опросам, фактически весь товар, принадлежащий ЗАО “Стрела“ складировался в подсобных подвальных помещениях магазинов... Кладовщики по штатному расписанию числятся только в ЗАО “Стрела“... При расчете стоимости 1 кв. м торговой площади, предоставляемой ЗАО “Стрела“ в аренду предпринимателям, в расчет принимались только стоимость коммунальных услуг и сигнализации. При этом не учитывались издержки ЗАО “Стрела“ на рекламу, аренду земли, амортизацию торгового оборудования, транспортных расходов. В договорах аренды, договорах поставки имеются неединичные случаи, когда неверно указана фамилия индивидуального предпринимателя, его домашний адрес, визуально подписи на договорах аренды, поставки, в счетах-фактурах и на других документах не соответствуют. На многих договорах отсутствует подпись предпринимателя“.

Далее налоговым органом в решении от 24.11.2008 N 18-53/57703 приведены выдержки из протоколов опросов индивидуальных предпринимателей, а также сделана ссылка на то, что, в ряде случаев налогоплательщиком для отдельных категорий работников индивидуальных предпринимателей приобреталась спецодежда, рядовые сотрудники индивидуальных предпринимателей получали заработную плату в ЗАО “Стрела“. При
этом расчет доначисленного единого социального налога, произведен Инспекцией ФНС России по г. Орску исходя из сумм выплат, произведенных индивидуальным предпринимателям, работавшим у них, лицам. Аналогичные обстоятельства послужили для налогового органа поводом для доначисления заявителю страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Удовлетворяя заявленные налогоплательщиком требования, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом совершения ЗАО “Стрела“, вменяемого ему налогового правонарушения.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основаны на фактических обстоятельствах, и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, арбитражный апелляционный суд, не находит.

Прежде всего, арбитражный апелляционный суд находит обоснованными доводы налогоплательщика о несоблюдении Инспекцией ФНС России по г. Орску, п. 6 ст. 100 НК РФ, поскольку ЗАО “Стрела“, получив акт выездной налоговой проверки в отсутствии приложений к нему - протоколов допроса лиц, перечисленных в акте выездной налоговой проверки, - обратилось в налоговый орган с письмом от 05.11.2008 (т. 10), содержащим просьбу о представлении копий протоколов допросов, с той целью, чтобы налогоплательщик имел возможность проанализировать данные документы и представить мотивированные возражения на акт выездной налоговой проверки.

Данной возможности налогоплательщик был лишен Инспекцией ФНС России по г. Орску, так как заинтересованное лицо, письмом от 12.11.2008 N 18-53/55606 (т. 2, л.д. 11), направило в адрес ЗАО “Стрела“ “дословный текст проведенных допросов свидетелей и объяснительных работников организации... а также дословный текст допроса Лысяковой Е.Н.“

“Дословный текст“, между тем, представляет собой откопированные налоговым органом, пояснения лиц, - не позволяющие установить, ни исходные данные лиц, давших определенные пояснения, ни дату и время допроса неустановленных лиц, равно как, “дословный текст“ не представляет возможности установить, из какого именно документа, он
откопирован, и каким именно должностным лицом, какого именно государственного органа, данный документ составлен (т. 2, л.д. 12, 13, т. 4, л.д. 1 - 104).

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что, заинтересованным лицом закрытое акционерное общество “Стрела“ было фактически лишено права на представление мотивированных возражений на акт выездной налоговой проверки, учитывая отсутствие у налогоплательщика возможности дать оценку законности “дословного текста“, представляемого Инспекцией ФНС России по г. Орску в качестве доказательства совершения налогоплательщиком вмененного ему налогового правонарушения.

Лишь при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции налоговым органом в материалы дела представлены документы, которые, по мнению налогового органа, отвечают признакам допустимости доказательств и могут быть использованы в целях подтверждения обоснованности выводов Инспекции ФНС России по г. Орску, зафиксированных в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким документам, между тем, заинтересованное лицо относит объяснения, отобранные оперуполномоченными ОРЧ по налоговым преступлениям в г. Орске при УВД Оренбургской области, у граждан, как упомянутых в акте выездной налоговой проверки и в решении от 24.11.2008 N 18-53/55606, так и не упомянутых в акте выездной налоговой проверки и в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно: Лысенковой Е.Н. (приложение N 2 к делу, стр. 120 - 125, 126), Ляпиной Е.С. (приложение N 2 к делу, стр. 135, 136, 137), Стремицкого А.А. (приложение N 2 к делу, стр. 138 - 141), Пустовалова А.Н. (приложение N 2 к делу, стр. 142, 143), Моисеевой Е.А. (приложение N 2 к делу, стр. 148, 149, 150), Борман Н.А. (приложение N 3 к делу, стр. 1, 2, 3, 4 - 7), Алабужиной Е.С. (приложение N 3 к делу, стр. 8 - 12), Мауля П.В. (приложение N 3 к делу, стр. 13 - 23), Щепитова Ю.А. (приложение N 3 к делу, стр. 63), Якупова А.М. (приложение N 3 к делу, стр. 64), Ремизовой М.В. (приложение N 3 к делу, стр. 65, 66, 67), Шульпиной М.С. (приложение N 3 к делу, стр. 68, 69, 70), Третьяковой Л.В. (приложение N 3 к делу, стр. 71), Мокроносова В.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 72, 73, 74), Войтковой Н.И. (приложение N 3 к делу, стр. 75, 76, 77), Фадеевой В.В. (приложение N 3 к делу, стр. 78), Варламовой О.А. (приложение N 3 к делу, стр. 79), Пручай А.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 80, 81), Сотниковой Ю.Б. (приложение N 3 к делу, стр. 82, 83, 84), Чепрасова Ю.В. (приложение N 3 к делу, стр. 85, 86, 87), Бормана А.Ф. (приложение N 3 к делу, стр. 88, 89), Хруновой Н.В. (приложение N 3 к делу, стр. 90, 91 - 97), Клецовой А.А. (приложение N 3 к делу, стр. 99, 100), Смирновой О.А. (приложение N 3 к делу, стр. 101, 102), Баткирова А.С. (приложение N 3 к делу, стр. 103), Твердохлебовой Т.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 104), Семененко Н.П. (приложение N 3 к делу, стр. 105), Поспелова Д.В. (приложение N 3 к делу, стр. 106), Бондарева Д.А. (приложение N 3 к делу, стр. 107), Владимирова В.В. (приложение N 3 к делу, стр. 108), Гайсиной Ю.Я. (приложение N 3 к делу, стр. 109), Осипова А.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 110), Савиновой Е.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 112), Савченко В.А. (приложение N 3 к делу, стр. 113), Тарасовой Е.С. (приложение N 3 к делу, стр. 114), Гудковой О.А. (приложение N 3 к делу, стр. 115, 116), Глущенко А.А. (приложение N 3 к делу, стр. 117), Ряхиной Е.В. (приложение N 3 к делу, стр. 118), Судорогиной И.В. (приложение N 3 к делу, стр. 119), Головановой Т.А. (приложение N 3 к делу, стр. 120), Макаровой В.С. (приложение N 3 к делу, стр. 121), Цымбалюка Г.В. (приложение N 3 к делу, стр. 122, 123), Стрельниковой С.Ф. (приложение N 3 к делу, стр. 124), Архиповой Л.М. (приложение N 3 к делу, стр. 125), Кузнецовой Ю.В. (приложение N 3 к делу, стр. 126, 127), Мезюкановой Н.В. (приложение N 3 к делу, стр. 128), Колачевой М.А. (приложение N 3 к делу, стр. 129), Диньмухаметовой Н.А. (приложение N 3 к делу, стр. 130), Жаркова М.С. (приложение N 3 к делу, стр. 131), Богдановой Ю.В. (приложение N 3 к делу, стр. 132), Молчанова В.Н. (приложение N 3 к делу, стр. 133), Прокофьевой Н.В. (приложение N 3 к делу, стр. 134), Кришталь С.А. (приложение N 3 к делу, стр. 135, 136).

Должностными лицами налогового органа при этом проводились допросы, только граждан:

- Иванова С.Е., работавшего с 03.10.2006 по 01.03.2008 у ИП Лысяковой Е.Н., - и не давшего однозначных и документально подтвержденных пояснений на предмет того, что он, фактически осуществлял трудовую деятельность, не у ИП Лысяковой Е.Н., но у иного субъекта предпринимательской деятельности, либо получал вознаграждение в ЗАО “Стрела“ (приложение N 2 к делу, стр. 130 - 133);

- Моисеевой Е.А., работавшей с октября 2004 года по май 2007 года в ЗАО “Маяк“, а также по совместительству, работавшей у индивидуальных предпринимателей Хомякова и Пейтер, при этом из содержания протокола допроса данного свидетеля, не следует, что применялась “схема“ минимизации налогообложения, напротив, указано на то, что в обязанности Моисеевой Е.А. при осуществлении трудовой деятельности у индивидуальных предпринимателей Хомякова и Пейтер, входило начисление заработной платы и сдача отчетности в налоговый орган, территориальные отделения Пенсионного фонда Российской Федерации и Фонда социального страхования Российской Федерации (приложение N 2 к делу, стр. 144 - 147);

- Керн (Ремизовой) М.В., работавшей у индивидуального предпринимателя Пустоваловой с мая 2006 года, - при этом показания данного свидетеля являются противоречивыми, поскольку первоначально Керн (Ремизова) указывает на то, что Пустовалова является индивидуальным предпринимателем (работодателем), тогда как, в последующем указывает, что Пустовалова являлась менеджером магазина (между тем, одно не исключает другое, и само по себе, не может свидетельствовать о создании какой-либо противоправной “схемы“ в целях уклонения от налогообложения); какое именно отношение имеет кассир Ляпина Е.С., к налогоплательщику-заявителю, либо к индивидуальному предпринимателю, из содержания протокола допроса не следует; свидетелем не опровергнут факт использования торговых площадей иными субъектами предпринимательской деятельности, так как, само по себе, указание на “разграничение по группам товаров“ не опровергает факт реализации товаров определенной группы, опять же, определенными (но не установленными в данном случае должностным лицом налогового органа, проводившего допрос, поскольку соответствующего вопроса свидетелю не задано), индивидуальными предпринимателями (приложение N 3 к делу, стр. 27 - 30);

- Дубровиной Н.С., работавшей первоначально у индивидуального предпринимателя Пустоваловой В.А., а затем - у индивидуального предпринимателя Видмицких Л.В., - при этом факт реальных трудовых отношений между Дубровиной Н.С. и вышеуказанными индивидуальными предпринимателями, свидетелем не опровергнут, равно как, не нашел в последующем факт документального подтверждения выдачи Дубровиной Н.С. (с ее слов), заработной платы, директором магазина “АкваДекор“ Твердохлебовой Т.Н., либо кассиром Ляпиной Е.С. (приложение N 3 к делу, стр. 32 - 36);

- Жеребко Н.Н., работавшей поваром, первоначально у индивидуального предпринимателя Хомякова, а затем - у индивидуального предпринимателя Пейтер В.А., - при этом данный протокол допроса свидетеля не содержит каких-либо данных, позволяющих сделать вывод о том, что в ходе проведенного допроса опровергнут факт реального осуществления вышеперечисленными лицами, предпринимательской деятельности (приложение N 3 к делу, стр. 50 - 54);

- Никитина Ю.В., - не сообщившего каких-либо значимых сведений по причине отсутствия у него какой-либо информации (приложение N 3 к делу, стр. 58 - 62).

При этом протоколов допроса свидетелей, либо объяснений, взятых с граждан сотрудниками ОРЧ, - перечисленных в п. 1.8.2 акта выездной налоговой проверки (т. 1, л.д. 77 - 79), материалы дела не содержат (объяснения Перегудовой В.С., Григорова В.С., Ананьева О.И.).

Между тем, документы, полученные сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскной деятельности, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, - как в арбитражном процессе, так и для налоговых органов, в целях подтверждения вменяемого налогоплательщику налогового правонарушения (при этом не имеет значения тот факт, что выездная налоговая проверка ЗАО “Стрела“ проводилась с участием сотрудников органов внутренних дел), в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ, налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Между тем, пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности, адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Исходя из содержания статьи 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ), результаты оперативно-розыскной могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом. Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Таким образом, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть признаны доказательством в арбитражном процессе, покуда не вступил в законную силу приговор суда по уголовному делу (и даже последнее обстоятельство не может быть признано поводом, достаточным для того, чтобы легализовать документы, полученные при проведении оперативно-розыскной деятельности, в качестве доказательств, которые могут быть использованы в арбитражном процессе, - о чем будет упомянуто, далее).

Пунктом 25 статьи 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 “О милиции“ (в редакции, действовавшей на момент проведения выездной налоговой проверки ЗАО “Стрела“) предусматривалось, что милиция вправе при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя: изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов; требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий. В случае, если изымаются подлинные документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом органа внутренних дел (органа милиции), проводящего проверку или ревизию, и передаются лицу, у которого изымаются подлинные документы. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием подлинных документов, должностное лицо органа внутренних дел (органа милиции), проводящее проверку или ревизию, передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты подлинные документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе об изъятии.

Согласно п. 35 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1, к правам милиции отнесено проведение проверок организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Документы, получаемые сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при проведении выездной налоговой проверки (с учетом положений ст. 36 НК РФ, поскольку статус сотрудников органов внутренних дел, в связи с их участием в проводимой выездной налоговой проверке, не изменяется), а также документы, получаемые налоговыми органами в соответствии с п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, таким образом, не могут быть признаны доказательствами для должностных лиц налогового органа, проводящих соответствующие контрольные мероприятия, - но являются лишь документами, содержащими определенную информацию, которая должна быть самостоятельно проверена и документально подтверждена должностными лицами налогового органа при проведении мероприятий налогового контроля.

Как отмечено выше, ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, предусматривает возможность использования результатов оперативно-розыскных мероприятий, лишь в уголовном процессе, и надлежащее закрепление соответствующих результатов, как доказательств, возможно лишь в соответствии с требованиями раздела III, статей 235, 274, 284, 285, 286 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Возможность использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскных мероприятий при решении вопроса о привлечении налогоплательщика (плательщика сборов, налогового агента) к ответственности за совершение налогового правонарушени“, имела бы место в том случае, если бы в нормах Налогового кодекса Российской Федерации содержались положения, аналогичные содержащимся в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации. Также и Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“, в этой связи, должен был бы содержать нормы, регламентирующие возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности, как безусловных доказательств, при осуществлении мероприятии налогового контроля и при вынесении налоговыми органами решений о привлечении к налоговой ответственности по результатам проведенных выездных налоговых проверок.

Покуда соответствующих положений не содержится ни в Налоговом кодексе Российской Федерации, ни в Федеральном законе от 12.08.1995 N 144-ФЗ, результаты оперативно-розыскных мероприятий и документы, получаемые налоговыми органами в порядке п. 3 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации, - носят для налоговых органов, лишь информационный характер, и соответствующая информация должна быть, в свою очередь, проверена налоговыми органами, в установленном порядке документально подтверждена, и закреплена путем надлежащего отражения в акте налоговой проверки, и принимаемом по результатам проведенных мероприятий налогового контроля, решении.

Обратное противоречило бы, нормам, закрепленным в п. 2 ч. 1 ст. 6, ч. 2 ст. 8, ст.ст. 14, 17, 73, 74, 84, 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Именно об этом говорится в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 N 18-О: результаты оперативно-розыскной деятельности являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательства, относится к ведению судов общей юрисдикции.

В Определении от 29.01.2009 N 1-О-О, Конституционным Судом Российской Федерации в числе прочего, указано следующее: “Пункт 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающий возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами, не отменяет действие прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятий налогового контроля, и не может, вопреки мнению заявителя, рассматриваться как нарушающий его конституционные права. Проверка же законности и обоснованности правоприменительных решений, в том числе в части использования в качестве доказательств по делу заявителя материалов, полученных от органов внутренних дел, Конституционному Суду Российской Федерации неподведомственна (статья 125 Конституции Российской Федерации и статья 3 Федерального конституционного закона “О Конституционном Суде Российской Федерации“)“.

Арбитражный суд первой инстанции при этом обоснованно отклонил ходатайство налогового органа о приостановлении производства по настоящему делу, в связи с вынесением следователем СЧ СУ при Оренбургской области постановления о возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ЗАО “Стрела“ Мауля П.В. по признакам преступления, предусмотренного п. “а“ ч. 2 ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 4, л.д. 105), - как по причине того, что вынесение постановления о возбуждении уголовного дела не подпадает под условия п. 1 ч. 1 ст. 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так и в связи с тем, что документы из уголовного дела, - которые не были предметом исследования и оценки в ходе проведенных мероприятий налогового контроля, при любых условиях не будут являться допустимыми доказательствами (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), равно как, сам по себе, факт постановления приговора судом общей юрисдикции в ряде случаев не будет иметь преюдициального значения при рассмотрении налогового спора.

Об этом однозначно и непосредственно указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 15555/07, в связи с чем, следует исходить из принципа единообразия судебной практики в Российской Федерации.

О соответствующем факте (использования документов, полученных в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий, в рамках уголовного дела, - и фигурирующих одновременно, в мотивировочной части решения от 24.11.2008 N 18-53/57703), свидетельствует представленное заинтересованным лицом в судебное заседание 05.05.2009 письмо УНП ОРЧ с местом дислокации в г. Орске (ответ на запрос налогового органа от 21.04.2009 N 18-53/16971).

Налоговым органам, между тем, предоставлен широкий спектр полномочий (п. 1 ст. 31 НК РФ), и при осуществлении мероприятий налогового контроля, налоговые органы, в пределах предоставленных им полномочий, получив определенную информацию от органов внутренних дел, имеют право: произвести выемку документов у налогоплательщика; вызвать налогоплательщика на основании письменного уведомления для дачи определенных пояснений; в установленном порядке осматривать используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, производить инвентаризацию принадлежащего налогоплательщику имущества; требовать от банков документы, подтверждающие факт исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате законно установленных налогов; привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов, переводчиков; вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

Порядок получения, использования и дальнейшего закрепления доказательств в целях налогового контроля и последующего вынесения решения по его результатам, регламентирован статьями 90 - 99, 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция ФНС России по г. Орску, между тем, в качестве доказательств обоснованности вменения налогоплательщику совершения им, налогового правонарушения, может использовать, лишь шесть упомянутых протоколов допроса свидетелей, - как отмечено выше, не содержащих какой-либо информации, свидетельствующей о направленности деяний ЗАО “Стрела“ на получение необоснованной налоговой выгоды.

Иных доказательств обоснованности вменения налогоплательщику совершения им, налогового правонарушения, заинтересованным лицом не добыто при проведении выездной налоговой проверки.

Встречные проверки, как взаимозависимых лиц, так и индивидуальных предпринимателей, Инспекцией ФНС России по г. Орску, не проводились, несмотря на наличествовавшую у заинтересованного лица, возможность (исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 N 95-О-О, следует, что утрата физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя не является препятствием для проведения мероприятий налогового контроля).

Исчисление налоговых обязательств ЗАО “Стрела“, исходя из данных о выплатах, произведенных индивидуальными предпринимателями, работникам, также нельзя признать обоснованным.

По утверждению налогового органа (документально не подтвержденному, поскольку ведомостей на получение заработной платы, расчетных листков и т.п., которые могли бы свидетельствовать о выплате дохода определенным лицам, именно, налогоплательщиком-заявителем, - при проведении мероприятий налогового контроля не добыто), выплата заработной платы работникам индивидуальных предпринимателей, фактически осуществлялась заявителем (и на этом основании, в качестве налогооблагаемых сумм, взяты суммы, выплаченные работникам, индивидуальными предпринимателями), - что является в корне неверным, так как даже в том случае, если бы налоговому органу и удалось доказать факт выплаты заработной платы со стороны налогоплательщика, “в конверте“, либо “черным налом“, то в данном случае, Инспекции ФНС России по г. Орску надлежало бы воспользоваться положениями пп. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, рассчитав налоговые обязательства заявителя в том числе, с учетом использования данных об иных аналогичных налогоплательщиках чего, в данном случае не сделано.

Ссылки налогового органа на то, что в ряде случаев, договоры аренды (субаренды) и договоры поставки не подписаны со стороны индивидуальных предпринимателей, не принимаются арбитражным апелляционным судом, так как соответствующие доказательства в материалы дела не представлены (напротив, представленные Инспекцией ФНС России по г. Орску в материалы дела, письменные доказательства, свидетельствуют об обратном, приложение N 4 к делу, стр. 43 - 46, 53, 54, 66 - 69, 72 -75, 94 - 103, 116 - 121, 123 - 126, приложение N 5 к делу, стр. 9 - 12, 40 - 47, 59 - 66, 68, 69, 74, 75, 95 - 98, 100 - 107, 110, 111, 126, 127, 135, 136, приложение N 6 к делу, стр. 3, 4, 14, 15, 19 - 21, 40, 41, 48, 49, 62, 63, 74 - 84, 108 - 115), а то, что в ряде случаев в договорах содержатся ошибки в указании фамилий арендаторов, и их адресов регистрации, не имеет значения, так как данные ошибки являются устранимыми, а частично оспариваемое решение налогового органа, не позволяет установить, к каким именно договорам, Инспекцией ФНС России по г. Орску предъявляются соответствующие претензии.

Документы, подтверждающие выдачу налогоплательщиком-заявителем, спецодежды, работникам индивидуальных предпринимателей, заинтересованным лицом не представлены.

Что касается претензий, предъявляемых Инспекцией ФНС России по г. Орску, на предмет того, что договоры аренды (субаренды), между заявителем и индивидуальными предпринимателями, являются незаключенными, то, данные претензии являются необоснованными, учитывая представленные ЗАО “Стрела“ в материалы дела экспликации (т. 3, л.д. 122 - 126), содержащие согласование между арендодателем и арендатором конкретного места нежилого помещения, предоставляемого в аренду.

Помимо изложенного, в материалы дела налоговым органом представлены счета-фактуры, выставленные налогоплательщиком-заявителем, индивидуальным предпринимателям, в целях оплаты стоимости арендной платы; сам факт осуществления индивидуальными предпринимателями арендных платежей со стороны Инспекции ФНС России по г. Орску не оспорен. Каким именно образом налоговый орган установил, что в состав арендной платы включены лишь компенсация стоимости коммунальных услуг и услуг охраны, из решения Инспекции ФНС России по г. Орску, не следует, равно как, не следует соответствующих условий из имеющихся в материалах дела договоров аренды (субаренды), тем более, что калькуляции к данным договорам не составлялись.

Не поставлен под сомнение налоговым органом и факт осуществления индивидуальными предпринимателями, предпринимательской деятельности, не связанной каким-либо образом, с налогоплательщиком-заявителем, либо взаимозависимыми с ним, лицами, и данный факт подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами (т. 2, л.д. 18 - 121).

Наличие у заявителя реальной деловой цели, связанной с популяризацией торговой марки “Декор“, и продвижения соответствующих товаров на рынке сбыта посредством создания сети дистрибьюторов (что, первоначально, является необходимым, для привлечения значительного числа клиентов (покупателей), так как осуществление реализации товаров определенной марки несколькими субъектами предпринимательской деятельности (дистрибьюторами), использующими определенную торговую марку, способствует развитию интереса потенциальных потребителей к соответствующей торговой марке, и расширению рынка сбыта)), - подтверждено протоколом внеочередного общего собрания акционеров ЗАО “Стрела“ от 14.07.2003 (т. 2, л.д. 134, 135), - при этом приоритетным направлением деятельности ЗАО “Стрела“ была определена оптовая торговля строительными материалами под торговой маркой “Декор“, тогда как розничная продажа строительных материалов должна была осуществляться дистрибьюторами. Итоговой целью данных мероприятий являлось объединение клиентских баз - оптовой и розничной в рамках одного предприятия (ЗАО “Стрела“), с перспективными сроками реализации бизнес-плана, фактически изложенного в вышеупомянутом протоколе внеочередного общего собрания акционеров ЗАО “Стрела“, 2003 - 2007 гг., - что фактически и было осуществлено заявителем.

Дистрибьюторские договоры также представлены в материалы дела (т. 2, л.д. 122 - 133).

Анализ финансово-экономического положения закрытого акционерного общества “Стрела“ по факту реализации налогоплательщиком ранее намеченного бизнес-плана, Инспекцией ФНС России по г. Орску не проводился, соответственно, утверждать на основании документально неподтвержденных фактов, о том, что заявителем получена налоговая, а не экономическая выгода, не представляется возможным.

Между тем, протокол внеочередного общего собрания акционеров ЗАО “Стрела“ предусматривал осуществление мер, направленных на сокращение численности штатных единиц данного предприятия, - в связи с чем, высвобождение определенного количества работников (имеющих определенные навыки торговли специализированными товарами), и последующее обращение работников в ЗАО “Стрела“ с целью заключения дистрибьюторских договоров (как отмечено выше, налоговым органом не доказан факт “принуждения“ налогоплательщиком, работников к увольнению, и приобретения ими в установленном порядке статуса индивидуальных предпринимателей), также следует признать обстоятельством, подтверждающим наличие реальной деловой цели у ЗАО “Стрела“, - освободившего себя от обязанностей по популяризации торговой марки и продвижения продаж на розничном рынке сбыта (с привлечением специалистов, имеющих определенный опыт работы в области розничной реализации специализированных товаров), и сконцентрировавшим усилия на развитие оптового рынка сбыта.

Исчерпывающий перечень налогоплательщиков единого социального налога приведен в пункте 1 статье 235 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: лица, производящие выплаты физическим лицам: организации; индивидуальные предприниматели; физические лица, не признаваемые индивидуальными предпринимателями (пп. 1); индивидуальные предприниматели, адвокаты (пп. 2).

Если налогоплательщик одновременно относится к нескольким категориям налогоплательщиков, указанных в подпунктах 1 и 2 настоящей статьи, он исчисляет и уплачивает налог по каждому основанию (п. 2 ст. 235 НК РФ).

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, в силу условий п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщикам в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В рассматриваемой ситуации объект налогообложения единым социальным налогом у заявителя отсутствует, учитывая, что ЗАО “Стрела“ не осуществляло выплату дохода лицам, в реальности состоявшим в трудовых отношениях с индивидуальными предпринимателями.

Факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, таким образом, не установлен и не доказан Инспекцией ФНС России по г. Орску.

Оснований для применения положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды“, в целях признания факта получения ЗАО “Стрела“, необоснованной налоговой выгоды, у арбитражного апелляционного суда, не имеется.

Необоснованным в любом случае, является доначисление заявителю единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и начисление пеней, как с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009 N 12418/08, так и с учетом того, что в данном случае Инспекция ФНС России по г. Орску действовала с превышением предоставленных ей, полномочий, как Налоговым кодексом Российской Федерации, так и Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон от 15.12.2001 N 167-ФЗ).

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ, к компетенции налоговых органов отнесен, лишь контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Правом на предложение к уплате, и тем более, на взыскание сумм страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и пеней, налоговые органы не наделены в силу прямого указания п.п. 3, 4 ст. 25 указанного Федерального закона, равно как, и процедура взыскания соответствующих сумм регламентирована не нормами Налогового кодекса Российской Федерации, но нормами, закрепленными в ст. 25.1 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации“.

Налоговый орган в данном случае не мог действовать лишь в рамках п. 3.3 Порядка взаимодействия Пенсионного фонда Российской Федерации и Федеральной налоговой службы по вопросам реализации отдельных положений Федерального закона от 04.11.2005 N 137-ФЗ “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию административных процедур урегулирования споров“, утвержденных распоряжением ПФР России и ФНС России от 28.12.2006 N 282р/231@.

Необоснованным также является привлечение ЗАО “Стрела“ к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, поскольку в нарушение п. 8 ст. 101 Кодекса, мотивировочная часть решения от 24.11.2008 N 18-53/57703 (т. 1, л.д. 69), не содержит четкого описания, ни существа совершенного (по мнению заинтересованного лица) налогового правонарушения, ни обстоятельств его выявления, ни указания документов, не представленных (представленных несвоевременно) налогоплательщиком, ни установления того, в результате каких конкретно неправомерных действий (бездействия) закрытым акционерным обществом “Стрела“ совершено вмененное ему налоговое правонарушение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Инспекции ФНС России по г. Орску удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 9 февраля 2009 года по делу N А47-9938/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

судья

М.Б.МАЛЫШЕВ

Судьи:

Е.В.БОЯРШИНОВА

Н.А.ИВАНОВА