Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 25.06.2009 N КА-А41/5489-09 по делу N А41-К2-22913/07 Заявление о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за неполную уплату НДФЛ, НДС и ЕСН удовлетворено правомерно, так как налоговым органом не доказана законность принятого им решения, оснований полагать, что предприниматель не полностью уплатил НДФЛ в результате занижения дохода от реализации товаров и занизил НДС в результате неполного включения в налогооблагаемую базу выручки, у налогового органа не имелось.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 июня 2009 г. N КА-А41/5489-09

Дело N А41-К2-22913/07

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 года

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей: Нагорной Э.Н., Русаковой О.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): И.Г. (паспорт), Я. (дов. от 10.02.09 г.),

от ответчика: Д. (дов. от 26.08.08 г. N 21634),

рассмотрев 18.06.09 г. в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 8 по Московской области

на решение от 17.12.08 г.

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьей Дегтярь А.И.,

на постановление от 11.03.09 г.

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями: Мордкиной Л.М., Александровым Д.Д., Чалбышевой И.В.

по иску (заявлению) Индивидуального предпринимателя И.Г.

о
признании недействительным решения в части

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Московской области

установил:

Индивидуальный предприниматель И.Г. обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением (по уточненному требованию) к Межрайонной инспекции ФНС России N 8 по Московской области (далее - Налоговой инспекции) о признании недействительным решения от 10.10.07 г. N 37 в части: пп. 1 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по НДФЛ в сумме 447 912 руб.; пп. 2 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДС в сумме 309 320 руб.; пп. 3 п. 1 привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 в виде штрафа по ЕСН в ФБ в сумме 75 448 руб.; в ТФОМС в сумме 820 руб., в ФФОМС в сумме 770 руб.; пп. 1 п. 2 начисления пени по НДФЛ в сумме 295 536 руб., пп. 9 - 13 п. 2 начисления пени по НДС в сумме 42 399 руб.; пп. 14 - 16 п. 2 начисления пени по ЕСН в сумме 33 503 руб.; пп. 1 п. 3.1 предложения уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 1 189 117 руб.; пп. 9 - 13 п. 3.1 предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 773 299 руб.; пп. 14 - 16 п. 3.1 предложения уплатить недоимку по ЕСН в сумме 192 593 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 17.12.08 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.09 г., заявленное
требование удовлетворено.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой Налоговой инспекции, в которой излагается просьба решение и постановление судебных инстанций отменить, в удовлетворении заявленного предпринимателем требования отказать.

В обоснование чего приводятся доводы о несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, неполном их выяснении, применении закона, не подлежащего применению (ст. ст. 177, 182, 183 УПК РФ).

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду пункт 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а не пункт 3 статьи 170.

Налоговый орган считает также, что в нарушение п. 3 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части не указаны мотивы, по которым суд не применил п. 25 ст. 11 Закона РФ “О милиции“, в соответствии с которой осуществлялось изъятие документов у предпринимателя И.Г.

Налоговая инспекция приводит довод о том, что сведения, полученные из ОРЧ N 5 и от опрошенных физических лиц, являются допустимыми доказательствами, а оспариваемое решение налогового органа - законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы кассационной жалобы, предприниматель и его представитель приводили возражения относительно них по мотивам, указанным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу, в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены принятых по делу и обжалуемых судебных актов.

Судами установлено, что по результатам выездной налоговой проверки заявителя Налоговой инспекцией вынесено решение N 37 от 10.10.07 г., которым предприниматель привлечен
к налоговой ответственности, в том числе по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по НДФЛ в сумме 447 912 руб.; по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа по НДС в сумме 309 320 руб.; по п. 3 ст. 122 в виде штрафа по ЕСН в ФБ в сумме 75 448 руб.; в ТФОМС в сумме 820 руб., в ФФОМС в сумме 770 руб.; начислены пени: по НДФЛ в сумме 295 536 руб., по НДС в сумме 42 399 руб.; по ЕСН в сумме 33 503 руб., ему предложено уплатить недоимку по НДФЛ в сумме 1 189 117 руб.; недоимку по НДС в сумме 773 299 руб.; недоимку по ЕСН в сумме 192 593 руб.

Суды установили обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого в части решения, проверили законность выводов налогового органа и признали их необоснованными, не соответствующими положениям законодательства о налогах и сборах, регулирующим спорное правоотношение.

Суд кассационной инстанции считает, что судами при рассмотрении спора правильно в соответствии с положениями ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ определен предмет доказывания по делу, установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод по делу.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе являются позицией налогового органа, повторяют оспариваемое в части решение, были предметом проверки судебных инстанций, и им дана правильная правовая оценка.

Так, суды установили, что основанием для вынесения оспариваемого решения послужили результаты оперативно-розыскных мероприятий,
полученные сотрудниками ОВД ОРЧ N 5 в рамках самостоятельной проверки, проводимой в отношении предпринимателя, в результате которой установлено неправомерное занижение предпринимателем дохода (выручки) по магазину N 2 “У Туи“: из магазина изъяты тетради учета прихода и расхода товара - общие тетради с надписью на обложке “Виагра“ и “HEAVY DUTY“, а также получены объяснения от продавцов магазина В., И.Е., которые подтвердили факт занижения фактической выручки.

Оценив представленные налоговым органом доказательства, суды пришли к выводу, что оснований для отнесения данных тетрадей к самостоятельно разработанным предпринимателем регистрам учета доходов и расходов и хозяйственных операций не имеется - сведения, содержащиеся в тетрадях, не позволяют определить момент получения дохода, его размер и тем самым налогооблагаемую базу; тетради не являются учетным документом налогоплательщика, не содержат сведений о нем, о полученном им доходе и понесенных расходах, позволяющих рассчитать налогооблагаемую базу и доначислить налог.

По выводу судов, данные, отраженные в тетрадях, не подтверждаются сведениями первичной отчетности, а также иными документами о количестве и стоимости товара, имеющегося в магазине и фактически реализованного.

Данный вывод основан на имеющихся в материалах дела доказательствах: журналах кассиров-операционистов по ККМ за проверяемый период, книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций, расшифровке к выписке по банку, учету прихода по магазину за 2005 год, учету реализации по магазинам за 2005 год, доходу по банку, учету прихода-расхода по магазину N 2 “У Туи“, приходу по магазину N 2 “У Туи“, остатку по магазинам с 01.08.05 г. по 31.12.05 г., выручке по магазинам.

Суды указали, что доказательств заполнения тетрадей уполномоченными лицами налогоплательщика и правомерности оценки такой тетради, как документа по учету
доходов и расходов налоговым органом не представлено.

Судами при этом принято во внимание, что из представленного в материалы дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя И.Г. от 16.11.07 г. следует, что данные черновых тетрадей не соответствуют требованиям Закона “О бухгалтерском учете, на основании этих тетрадей нельзя установить общую сумму дохода для определения налогооблагаемой базы, начисления и уплаты налогов.

В обжалуемых судебных актах приведена оценка и письма начальника ОРЧ N 5 УБНП ГУВД по МО от 10.05.07 г. N 29/5-395, на которое ссылается налоговый орган. По выводу судов, содержащиеся в нем сведения носят информационный, предположительный характер, содержат мнение конкретного должностного лица, однако, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона “Об оперативно-розыскной деятельности“, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Суды, установив, что в протоколе изъятия документов от 17.04.07 г. отсутствует указание на изъятие тетрадей “Виагра“ и “HEAVY DUTY“, количество изъятых страниц по каждому пункту описи, а также отсутствуют ссылки на присутствие при этом изъятии предпринимателя или его представителя, и, применив положения ст. ст. 183 ч. 1, 177 ч. 2, ч. 3, 182 ч. 13 УПК РФ, признали, что данный протокол изъятия не может являться доказательством факта изъятия спорных тетрадей в установленном порядке.

Довод кассационной жалобы о применении закона, не подлежащего применению - ст. ст.
177, 182, 183 УПК РФ, является необоснованным.

Порядок производства осмотра, основания и порядок производства выемки, требования к составлению протокола содержаться именно в приведенных статьях УПК РФ.

Суды оценили содержание данного протокола с учетом иных представленных в материалы дела доказательств, что соответствует положениям ст. 71 АПК РФ.

Довод кассационной жалобы об отсутствии указания в судебных актах мотива, по которому суды не применили п. 25 ст. 11 Закона РФ “О милиции“, также не может служить основанием для отмены судебных актов.

Положения п. 25 ст. 11 Закона Российской Федерации “О милиции“ определяют права милиции при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность.

Однако, как отмечено было выше, судами установлено, что в возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя И.Г. отказано, в постановлении об отказе прямо указано на установленный следствием факт того, что спорные тетради являются черновыми, на основании них нельзя установить общую сумму дохода для определения налогооблагаемой базы и начисления и уплаты налогов.

В обжалуемых судебных актах приведена и оценка доводов Налоговой инспекции о том, что полученные в ходе мероприятий оперативно-розыскной деятельности сведения (объяснения продавцов) указывают на то, что предпринимателем были самостоятельно разработаны регистры учета для систематизации и накопления данных о фактически полученной выручке.

Суды установили, что полученные старшим уполномоченным по ОВД ОРЧ N 5 УНП ГУВД МО 24.04.07 г. объяснения от И.Е. касались тетрадей за 2006 г., т.е. за иной период, из показаний В. и И.Е. не следует, что соответствующий учет, который они вели, введен по указанию предпринимателя.

Суды также установили, что согласно объяснениям продавцы вели тетради учета, в которых указана
дата инвентаризации, наименование товаров, цена и стоимость, указывалась суммарная стоимость товаров, находящихся на складе и в магазине, однако, в спорных тетрадях, на основании которых вынесено оспариваемое решение и исчислена налогооблагаемая база, указанная информация отсутствует, соответствующие сведения налоговый орган не проверил и необходимые мероприятия по налоговому контролю не осуществил, показания И.Е. о подсоединении прибора к ККМ для корректировки выручки налоговым органом не были проверены, не подтверждены старшим продавцом магазина.

Суды признали, что объяснения не содержат в себе информации о налогоплательщике, позволяющей установить налогооблагаемую базу и исчислить подлежащий доначислению налог за проверяемый период.

Суды обоснованно указали, что приведенные объяснения могли стать для налогового органа основанием для проведения самостоятельной проверки в рамках исполнения налоговым органом предоставленных ему полномочий по осуществлению налогового контроля, использовав и материалы, полученные сотрудниками ОРЧ, однако, сведения, представленные правоохранительными органами, не были проверены налоговым органом посредством проведения действий, перечисленных в ст. ст. 82, 90 - 99 НК РФ.

Судами оценены также представленные налоговым органом показания В. от 01.08.07 г. и К.

Суды установили, что тетради велись по учету фактической выручки магазина N 2 “У Туи“, однако, в тетрадях присутствуют записи и по другим магазинам; в тетради “HEAVY DUTY“ отсутствует информация о суммах, уплаченных поставщикам; В. показала, что она заполняла тетради и именно эти тетради отражали фактически полученную ежедневно выручку, однако, ее работа являлась посменной, следовательно, она не могла заполнять тетради каждый день и отражать ежедневно получаемую фактическую выручку, в ее полномочия не входило проведение ежедневного учета выручки, а также составление отчетов кассиров-операционистов, итоговых отчетов кассиров-операционистов, расчет полученного дохода по магазину N 2 за вычетом
произведенных расходов.

Кроме того, суды установили, что протокол допроса указанного лица не содержит в себе необходимых сведений о размере дохода, полученного налогоплательщиком и сокрытого им за проверяемый период.

По оценке судов, показания К. не свидетельствуют о том, что предприниматель утвердил порядок ведения учета прихода и расхода выручки по форме тетради либо согласовывал соответствующую деятельность старших кассиров.

Оценив представленные протоколы, суды сделали вывод, что показания указанных лиц не устраняют выявленных противоречий и не содержат в себе достаточной информации для вывода о совершении налогоплательщиком правонарушения, а проверка соответствия сведений, содержащихся в тетрадях, с данными первичных документов, налоговым органом не производилась, при этом, налоговым органом не выявлено нарушений ведения учета доходов и расходов, несоответствий данных первичной документации с данными налогоплательщика, использованными при определении налогооблагаемого дохода при исчислении налога.

В кассационной жалобе не приводится доводов, опровергающих этот вывод судов, правильность установленных ими обстоятельств дела.

Относительно довода Налоговой инспекции об искажении данных ККМ суды сделали вывод, что доказательства такого искажения за проверяемый период отсутствуют, согласно акта проверки порядка применения контрольно-кассовой техники от 31.07.07 г. нарушений не установлено, из предоставленных в материалы дела документов следует, что доказательства корректировки фискальной памяти ККМ за проверяемый период отсутствуют, а письмо ООО “СВТ-Сервис“, на которое ссылается налоговый орган, касается возможности осуществления корректировки фискальной памяти за иной период, поэтому письмо не является относимым доказательством по делу.

Также в кассационной жалобе не содержится доводов, опровергающих вывод судебных инстанций, не соответствии этого вывода имеющимся в материалах дела доказательствам.

Суд кассационной инстанции находит правильным вывод судов о том, что налоговым органом не доказана законность принятого им решения в обсуждаемой здесь части:
оснований полагать, что предприниматель не полностью уплатил НДФЛ за 2005 г. в результате занижения дохода от реализации товаров по магазину N 2 “У Туи“ и занизил НДС за период с августа по декабрь 2005 г. в результате неполного включения в налогооблагаемую базу выручки, полученной от реализации товаров, у налогового органа не имелось.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами установлены обстоятельства дела и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанцией не установлено.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направленные на переоценку доказательств.

Таким образом, по мнению суда кассационной инстанции, не имеется предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для изменения или отмены обжалуемых решения и постановления, в связи с чем кассационная жалоба Налоговой инспекции не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 17 декабря 2008 г. и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2009 г. по делу А41-К2-22913/07 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной ИФНС России N 8 по Московской области - без удовлетворения.

Председательствующий-судья:

Л.В.ВЛАСЕНКО

Судьи:

Э.Н.НАГОРНАЯ

О.И.РУСАКОВА