Решения и определения судов

Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2009 N КА-А40/1334-09 по делу N А40-21843/08-127-61 Заявление о признании недействительным решения налогового органа в части контрагента заявителя и о наложении штрафа за неполную уплату налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогам, уплаты недоимки по налогу на прибыль и НДС удовлетворено правомерно, так как заявителем соблюдены порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и порядок применения налоговых вычетов по НДС.

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 марта 2009 г. N КА-А40/1334-09

Дело N А40-21843/08-127-61

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.

судей Дудкиной О.В., Черпухиной В.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): К.Е. генер. директор (пр. N 7 от 25.02.2008 г.), К.Г. по дов. N 19 от 24.02.09 г., Т. по дов. N 18 от 24.02.09 г., О. по дов. N 15 от 24.02.09 г., К.А. по дов. N 17 от 24.02.09 г.

от ответчика: Г.А. по дов. N 01/5275 от 17.02.09 г.

рассмотрев 05.03.2009 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО
“КВН-Мастер“

на постановление от 11.12.2008 г. N 09АП-13898/2008-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Крекотневым С.Н., Кольцовой Н.Н., Кораблевой М.С.

по иску (заявлению) ООО “КВН-Мастер“

о признании частично недействительным решения

к Межрайонной ИФНС России N 37 по г. Москве

установил:

Общество с ограниченной ответственностью “КВН-Мастер“ (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 37 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 04.02.2008 г. N 12-10/5764 в части пунктов 1.1.3, 1.1.4, 1.1.5, 1.1.8, 1.1.12, 1.1.13, 1.2.2, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.7, 1.2.8, 1.2.9, 1.2.10, 1.2.13, 1.2.14, 1.2.15; пунктов 4, 5 резолютивной части решения о наложении штрафа за неполную уплату налога на прибыль и НДС; начисления пени по налогу на прибыль и НДС (пункты 7 - 9); уплаты недоимки по налогу на прибыль и НДС (пункт 3.1 подпункт 1 - 3).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008 г. требования заявителя удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2008 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008 г. отменено и в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано. При этом суд апелляционной инстанции указал на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Общество не согласилось с принятым судебным актом и обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции.

В жалобе Общество указывает на то, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции нарушены нормы материального и процессуального права; выводы суда о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды не соответствуют представленным в материалы
дела доказательствам; представленные в материалы дела документы по хозяйственным операциям со спорными организациями подтверждают право Общества на налоговые вычеты по НДС; в протоколе допроса свидетеля Г.С. от 19.10.2007 г. N 1 отсутствует его подпись о предупреждении об ответственности за дачу ложных показаний в порядке статей 307, 308 Уголовного кодекса РФ; в протоколе от 12.11.2007 г. отсутствует подпись государственного инспектора С., а в протоколе от 23.10.2007 г. подпись должностного лица ИФНС N 37, получившего показания свидетеля, не указано время начала и окончания допроса и номер протокола; в протоколе от 12.10.2007 г. отсутствует подпись должностного лица инспектора ИФНС N 1 Омской области.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель Инспекции возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считая принятое по делу постановление суда законным и обоснованным. Просил приобщить к материалам дела отзыв на кассационную жалобу.

Суд, выслушав мнение представителя Общества, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв Инспекции на жалобу к материалам дела.

Законность принятого судебного акта проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная проверка Общества по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлен акт от 21.12.2007 г. N 07-079 и с учетом рассмотрения возражений заявителя на акт проверки вынесено решение от 04.02.2008 г. N 12-10/5764, которым Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 978 480 руб.;
Обществу начислены пени по состоянию на 04.02.2008 г. в общем размере 2 999 947 руб.; предложено уплатить недоимку по налогам (сборам) в общем размере 9 348 704 руб., соответствующие налоговые санкции и пени, а также внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Основанием для принятия решения в обжалуемой части послужило, по мнению налогового органа, неправомерное отнесение Обществом на затраты экономически не обоснованных и документально не подтвержденных расходов, понесенных в результате исполнения договоров с такими контрагентами, как: ООО “Фрегат“, ООО “Автопроект“, ООО “КомТехТрейд“, ООО “Мерката“, ООО “Дельфторг“, ООО “Ренком“, поскольку в ходе встречных проверок установлено, что названные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах, не представляют или представляют “нулевую“ налоговую отчетность“, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет, в представленных документах содержится недостоверная информация о лицах, действующих от имени названных контрагентов. В ходе проверки Инспекцией получены объяснения от учредителей и руководителей контрагентов заявителя, которые отрицали свою причастность к учреждению и руководству названных организаций, подписание от их имени документов, в том числе: договоров, счетов-фактур. Совокупность установленных по делу обстоятельств позволила Инспекции сделать вывод о том, что действия Общества и его контрагентов направлены не на осуществление реальной хозяйственной деятельности, а на получение необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и незаконного применения налоговых вычетов по НДС.

На основании указанного решения налоговым органом в адрес заявителя выставлены требования N 08626, 08627 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 11.03.2008 г.,
которые исполнены Обществом в полном объеме.

Посчитав свои права нарушенными, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта налогового органа недействительным в указанной части.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу о том, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, не соответствует действующему налоговому законодательству и заявителем соблюден порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и порядок применения налоговых вычетов по НДС в соответствии со статьями 169, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, согласился с доводами Инспекции содержащимися в оспариваемом решении налогового органа, признал их обоснованными, соответствующими положениям налогового законодательства, поскольку полученные от имени ООО “Фрегат“, ООО “Автопроект“, ООО “КомТехТрейд“, ООО “Мерката“, ООО “Дельфторг“, ООО “Ренком“ документы, по которым Обществом заявлены вычеты по НДС, подписаны неустановленными и неуполномоченными лицами, отсутствует достоверное документальное подтверждение расходов, понесенных по сделкам с указанными организациями.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Московского округа пришел к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требования Общества о признании недействительным решения Инспекции от 04.02.2008 г. N 12-10/5764 в части контрагента ООО “Дельфорг“ о наложении штрафа за неполную уплату налога на прибыль, НДС; начисления пени по налогам; уплаты недоимки по налогу на прибыль и НДС, а решение суда первой инстанции в отмененной части оставлению в силе.

Как установлено судом, ООО “Дельфорг“ являлось поставщиком автошин по договору купли-продажи товара N 84 от 04.09.2006 г. для ООО “КВН
Мастер“ за 2006 г. Согласно данным базы “Единый государственный реестр юридических лиц“ руководителем ООО “Дельфорг“ числится Г.С. На всех первичных документах, оформленных Обществом с ООО “Дельфорг“ со стороны поставщика произведена подпись руководителя Г.С. Согласно информации, полученной из ИФНС N 15 по г. Москве от 11.12.2007 г., ООО “Дельфорг“ представило налоговую отчетность по НДС за 2 - 4 кварталы 2006 г. с отражением реализации товаров соответственно на сумму 35 000 руб., 52 200 руб., 58 400 руб.: по налогу на прибыль за 2006 г. доходы от реализации составили 145 600 руб.

19.10.2007 г. Межрайонной ИФНС N 9 по Рязанской области проведен был опрос гр. Г.С. В ходе опроса он пояснил, что не являлся руководителем, учредителем данной организации, о существовании ООО “Дельфорг“ не знал, никаких документов не подписывал.

Оценив представленные доказательства, в том числе показания свидетеля Г.С., суд первой инстанции сделал вывод, что эти обстоятельства не могут сами по себе служить основанием для вывода о невозможности отнесения понесенных затрат на расходы налогоплательщика при исчислении налога на прибыль, НДС, в связи с тем, что договор фактически был исполнен, оплачен и произведен Обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода; документы подтверждают факт оплаты, приобретения товара, принятия его на учет и использование в хозяйственной деятельности; счет-фактура не является единственным документом для предоставления налогоплательщику вычета по НДС; НДС в бюджет уплачен.

Суд кассационной инстанции считает, что представленные налоговым органом доказательства по контрагенту Общества - ООО “Дельфорг“ (ответы на запросы, протокол допроса свидетеля Г.С.) не могут являться достаточным основанием для доначисления налога на прибыль, НДС.

Представленный налоговым органом протокол допроса
N 1 от 19.10.2007 г. свидетеля Г.С., составленный государственным налоговым инспектором Межрайонной ИФНС N 9 по Рязанской области (л.д. 131 - 134) не может быть принят в качестве доказательства по делу в силу несоответствия его статье 68 АПК РФ.

Как следует из содержания протокола, свидетель Г.С. не был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний в порядке статей 307, 308 Уголовного кодекса РФ, что лишает его доказательственной силы в рамках рассматриваемого спора между сторонами.

В связи с изложенным, нет оснований считать, что налоговым органом представлены надлежащие доказательства, свидетельствующие о том, что Г.С. не подписывал финансово-хозяйственные документы от имени ООО “Дельфорг“.

Факты непредставления названным контрагентом Общества отчетности в каком-либо периоде, отсутствие организации по юридическому адресу, не могут являться основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, притом, что судом установлено, что при формировании налогооблагаемой базы и исчислении налога на прибыль и НДС Обществом соблюдены условия, предусмотренные законом, и факт движения товара, оплата Обществом приобретаемых товаров в проверяемом периоде, Инспекцией не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах требования заявителя в этой части обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В остальной части обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции по иным контрагентам Общества правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила, что
ООО “Фрегат“, ООО “Автопроект“, ООО “КомТехТрейд“, ООО “Мерката“, ООО “Ренком“ осуществили в адрес Общества поставку товаров (работ, услуг) на основании договоров N 41 от 25.09.2003 г., N 12 от 26.01.2004 г., N 06/04 от 05.01.2004 г., N 14 от 12.09.2005 г.

В рамках контрольных мероприятий установлено, что согласно данным ЕГРЮЛ учредителями и руководителями названных контрагентов Общества числятся П. (ООО “Фрегат“), М. (ООО “Автопроект“), З. (ООО “ООО “КомТехТрейд“), Ч. (ООО “Мерката“), Х. (ООО “Ренком“) и соответственно ими подписаны первичные документы, представленные заявителем в обоснование своих требований.

Допрошенные Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля П., М., З., Ч., Х. пояснили, что они не причастны к учреждению и деятельности названных выше юридических лиц, какие-либо документы не подписывали от их имени, в том числе и представленные в ходе проверки договора, счета-фактуры.

Судом первой инстанции в Арбитражные суды Омской области, Кабардино-Балкарской Республики, Краснодарского края, Республики Мордовия, Рязанской области были направлены судебные поручения о вызове и опросе в качестве свидетелей Х., М., З., Ч., Г.С.

Судебные поручения о допросе в качестве свидетелей Х., З., Ч, Г.С. не были исполнены арбитражными судами по причине неявки указанных лиц в суд для дачи показаний.

Вместе с тем, Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики был проведен опрос М., при котором он показал, что не является учредителем, генеральным директором ООО “Автопроект“, какие-либо договоры с ООО “КВН Мастер“, счета-фактуры в 2003 - 2006 г.г. не подписывал, бухгалтерскую и налоговую отчетность за его подписью в налоговый орган не направлял.

Допрошенная в качестве свидетеля Арбитражным судом Республики Мордовия Ч. пояснила. Что не является учредителем и генеральным директором ООО “Мерката“, какие-либо договоры с
ООО “КВН Мастер“, счета-фактуры не подписывала, бухгалтерскую и налоговую отчетность за своей подписью в налоговые органы не направляла.

В суде первой инстанции по ходатайству Инспекции был допрошен в качестве свидетеля П. с целью подтверждения и пояснения данных, полученных в рамках мероприятий налогового контроля.

Так, П. подтвердил, что он никогда не являлся учредителем, генеральным директором ООО “Фрегат“, каких-либо документов, в том числе договоров, счетов-фактур от своего имени не подписывал, в финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО “КВН Мастер“ не вступал.

Проводя мероприятия налогового контроля, налоговый орган установил, что на заявлении о государственной регистрации юридического лица - ООО “Автопроект“ подпись заявителя М. засвидетельствована нотариусом Московской области Д. за номером 14986. Из ответа нотариуса Талдомского нотариального округа Московской области З., нотариальное действие за номером 14986 Д. не производилось.

Контрагенты - ООО “КомТехТрейд“, ООО Мерката“, ООО “Реноком“ не представляют налоговую и бухгалтерскую отчетность, либо представляют отчетность с нулевыми показателями, не находятся по указанным в регистрационных документах адресам; анализ бухгалтерской и налоговой отчетности свидетельствует о том, что ими занижен полученный от реализации товаров (работ, услуг) доход более чем в 40 раз (ООО “Автопроект“, ООО “Фрегат“).

На основании установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что представленные заявителем документы в обоснование права на возмещение НДС из бюджета и в подтверждение расходов при исчислении налога на прибыль содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением установленного порядка, в связи с чем не могут являться основанием для включения произведенных расходов в состав затрат по налогу на прибыль и для налоговых вычетов.

Суд кассационной инстанции соглашается с выводами суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии
с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона “О бухгалтерском учете“ от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет (пункт 1).

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать перечисленные в п. 2 статьи 9 Закона обязательные реквизиты, в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления (пп. “е“); личные подписи указанных лиц (пп. “ж“).

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (п. 3 статьи 9 Закона).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой же статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Как установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, и документов, подтверждающих оплату сумм налога. При этом документы, представляемые в подтверждение права на вычеты, должны отвечать критерию достоверности, а расходы, понесенные на оплату товаров (работ, услуг), - быть реальными.

В соответствии со ст. 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с п. 6 названной статьи счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, учитывая, что при решении вопроса о правомерности налоговых вычетов и отнесения затрат на расходы в целях налогообложения прибыли, учитываются достоверность, комплектность и непротиворечивость представленных документов, суд исследовал соответствие вышеуказанным нормам документов, представленных Обществом в ходе проверки и с учетом положений части 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пришел к правомерному выводу о том, что представленные договора, товарные накладные, счета-фактуры не отвечают признаку достоверности, поскольку не подписаны от имени ООО “Фрегат“, ООО “Автопроект“, ООО “КомТехТрейд“, ООО “Мерката“, ООО “Реноком“ ни руководителем, ни главным бухгалтером, отсутствуют надлежащие полномочия на подписание первичных учетных документов у лиц, действовавших от имени данных организаций, и следовательно, такие документы не могут служить законными основаниями для применения налоговых вычетов по НДС и признания расходов Общества, подтвержденными в соответствии с требованиями налогового законодательства, и быть учтены при исчислении НДС и налога на прибыль.

Данные обстоятельства, установленные на основании всестороннего, объективного и полного исследования доказательств по делу, в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат переоценке судом кассационной инстанции.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на исследовании и оценке в совокупности и взаимосвязи всех представленных в материалы дела доказательств, в том числе пояснений вышеназванных лиц, и заявителем не опровергнуты доводами, заявленными в кассационной жалобе.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

В связи с этим отклоняется ссылка в жалобе на непредставление Инспекцией доказательств, опровергающих достоверность представленных Обществом документов, а также на проявленную налогоплательщиком должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд при рассмотрении спора должен дать оценку доводам сторон на основе всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств, оценить относимость, допустимость достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, что и было сделано судом апелляционной инстанции в части финансово-хозяйственной деятельности Общества с контрагентами ООО “Фрегат“, ООО “Автопроект“, ООО “КомТехТрейд“, ООО “Мерката“, ООО “Реноком“.

Изложение Обществом обстоятельств дела, связанных с протоколами допроса З., М. и Х., не может являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, поскольку не свидетельствует о нарушении норм материального либо процессуального права применительно к рассматриваемому спору.

Доводы, изложенные в жалобе, не свидетельствуют о неправильности выводов суда в этой части, им дана надлежащая правовая оценка.

Судом апелляционной инстанции правильно применены нормы материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2008 г. по делу N А40-21843/08-127-61 отменить в части отказа в удовлетворении требования ООО “КВН Мастер“ о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 37 по г. Москве, вынесенное в отношении ООО “КВН Мастер“ от 04.02.2008 г. N 12-10/5764 в части контрагента ООО “Дельфорг“ о наложении штрафа за неполную уплату налога на прибыль, НДС, начисления пени по налогам (п. п. 7 - 9); уплаты недоимки по налогу на прибыль и НДС (п. 3.1 п. п. 1 - 3) и оставить в силе в этой части решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.2008 г.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Председательствующий

М.К.АНТОНОВА

Судьи

О.В.ДУДКИНА

В.А.ЧЕРПУХИНА